Dow Türkiye Kimya San. ve Tic. Ltd. Şti. ile ilgili 13.10.2016 tarih ve 16-33/586-257 sayılı Kurul kararının…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Prof. Dr. Ömer TORLAK

Üyeler: Arslan NARİN, Fevzi ÖZKAN, Adem BİRCAN, Şükran KODALAK,

Mehmet AYAN

B. RAPORTÖRLER: Harun GÜNDÜZ, Cemal Ökmen YÜCEL, Burak SAĞLAM,

Bilge YILMAZ

C. BAŞVURUDA

BULUNAN: Gizlilik talebi bulunmaktadır.

D. DOSYA KONUSU: Dow Türkiye Kimya San. ve Tic. Ltd. Şti. ile ilgili 13.10.2016 tarih ve 16-33/586-257 sayılı Kurul kararının yeniden değerlendirilmesi talebi

(1) E. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 17.03.2017 tarih ve 1825 sayı ile giren başvuru üzerine hazırlanan 14.04.2017 tarih ve 2015-1-54/BN(6) sayılı Bilgi Notu görüşülerek karara bağlanmıştır.

(2) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Bilgi Notunda; Dow Türkiye Kimya San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin (DOW) 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesini ihlal etmediğine yönelik tesis edilen Rekabet Kurulunun (Kurul) 13.10.2016 tarih ve 16-33/586-257 sayılı kararının kaldırılmasına, değiştirilmesine veya geri alınmasına yer olmadığı, bu nedenle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun (İYUK) 11. maddesi kapsamında yapılan başvurunun reddi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

G.1. Başvuru

(3) DOW’un 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (4054 sayılı Kanun) 6. maddesini ihlal edip etmediğine yönelik yürütülen soruşturmaya ilişkin rapor (Rapor) Kurul’un 13.10.2016 tarih ve 16-33 sayılı toplantısında görüşülüp 16-33/586-257 sayı ile karara (Karar) bağlanmış ve söz konusu kararda DOW’un 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesini ihlal etmediği sonucuna ulaşılmıştır.

(4) Karar’ın taraflara 17.01.2017 tarihinde tebliğinin ardından, Rekabet Kurumu (Kurum) kayıtlarına 17.03.2017 tarih ve 1825 sayılı yazı ile intikal eden başvuruda Karar’la ve Rapor’la ilgili olarak özetle;

 DOW’un butil akrilat (BA) ürünü pazarında pazar payları hesaplanırken, iç ve dış tüm

satışların hesaba dâhil edilmesinin gerekli olduğu bu nedenle hesaplamanın hatalı

olduğu,

 Alternatif kaynaklardan BA temin imkanı bulunduğuna dair kanaat oluşturulurken esas

alınan müşteri cevabi yazılarının bazılarında ve aynı zamanda Hindistan’dan mal

temin imkanının bulunduğu hususunda maddi hata yapıldığı, alternatif tedarik

imkanları hususunun yanıltıcı olduğu,

 BA ithalatı için gümrük muafiyetinin piyasaya girişi kolaylaştırıcı bir faktör gibi

değerlendirilmesinin yanlış olduğu, söz konusu pazardaki giriş engellerinin hukuki

değil DOW’dan kaynaklanan fiili engeller olduğu,

 Rapor’da, BA tedarikinde spot alımın bir avantajmış gibi değerlendirildiği, oysa BA pazarında uzun vadeli anlaşmalar ile alım yapılmasının iktisaden avantajlı olduğu, spot alımın ise riskli olduğu,

 Maliye Bakanlığı ve Gümrük İdareleri'nin suni fiyat politikası gütme ve iç kullanım ile piyasaya satış fiyatları arasındaki, pazar koşulları ile açıklanamayan farklılıklar nedeniyle DOW'a para cezası kesmeleri ile sonuçlanan soruşturmaya Karar'da hiçbir atıfta bulunulmadığı,

 DOW'dan elde edilen belgelerin delil olarak değerlendirilmesi sırasında, özellikle 2015 yılı sonrasındaki belgelere ağırlık verildiği, ancak şikâyet konusu eylemlerin 2015 yılından önceki 10 yıllık süreye dayandığı,

 Şikâyet konusu iddiaların değerlendirilmesi sırasında, BA pazarına giren yeni oyuncular olduğu değerlendirmesi yapılırken bunların pazarda esaslı bir varlık gösterip gösteremedikleri, pazarda halen var olup olmadıkları, kalıcılık faktörü gibi hususların araştırılmadan kanaat tesis edildiği,

 DOW'un BA pazarında Türkiye'deki pazar payının özellikle Avrupa'daki pazar payından anlamlı oranda düşük olmasına ve her iki coğrafi pazarın paralel hukuk rejimlerine tabi olmasına rağmen bu pazar payı farkının nedenlerinin araştırılmadan, eksik inceleme yapıldığı,

 2008 yılında Kurum’a ve aynı zamanda ABD rekabet otoritesine bildirilen devralma işleminde, DOW tarafından sunulan ilgili pazar tanımlarının, her iki otoriteye farklı yapılması hususunun ve devralma işlemine ABD’de koşullu izin verilmesine dair şikâyetin araştırılmadığı,

 Fiyat sıkıştırması ve yıkıcı fiyat uygulamalarına dair şikâyetler incelenirken, bunları etkin hale getiren unsur olan arz kısıtlamalarına ve buna dair delillere değinilmeden sonuca varıldığı,

 BA pazarında müşteri konumunda olan en az iki kuruluşun, soruşturma dosyasındaki bazı beyanlarının gerçeği yansıtmadığı, Kurum'un kendilerine "gizlilik kapsamında sorması" halinde, yeni bilgiler vererek gerçekleri açıklayacaklarını belirttikleri

ifade edilmiş ve bu açıklamalar doğrultusunda, İYUK’un 11. maddesi çerçevesinde

soruşturma dosyasının yeniden gözden geçirilmesi, eksik araştırmaların tamamlanması,

yeni delillerin değerlendirilmesi ve bunların nihayetinde DOW’un 4054 sayılı Kanun'un 6.

maddesini ihlal etmediğine ve aynı Kanun'un 16. maddesi uyarınca adı geçen teşebbüse

idari para cezası uygulanmasına gerek olmadığına dair Karar'ın geri alınarak, DOW'un

rekabet karşıtı eylemleri ile hakim durumunu kötüye kullanması hususunda her türlü

tedbirin alınması ve/veya yaptırım uygulanması talep edilmektedir.

G.2. Değerlendirme

G.2.1. Dosya Konusu Şikayet Başvurusu ve Gözden Geçirilmesi Talep Edilen Kurul

Kararı

(5) Kurum kayıtlarına 05.08.2015 tarih ve 3674 sayı ile giren gizlilik talepli başvuruda özetle; - DOW’un akrilik asit ve alkolün esterifikasyona tabi tutulmasıyla elde edilen akrilik

ester (AE) pazarında hakim durumda olduğu,

- DOW’un iştiraki olan Rohm and Haas Kimya Ticaret Ltd. Şti. (Rohm Haas Kimya)

ile ortak girişim niteliğindeki Rohm and Haas Kimyasal Ürünler Dağıtım ve Tic.

A.Ş.’nin (Rohm Haas Dağıtım) de şikayet kapsamında olduğu,

- Bağlayıcılık, tutundurma, dayanıklılık, yumuşaklık ve parlaklık gibi çeşitli özellikleri nedeniyle birçok farklı alanda kullanılan sentetik lateks polimer emülsiyonlarının (SLPE) saf akrilik, stiren akrilik ve vinil akrilik çeşitlerinin üretiminde AE’nin önemli bir girdi olarak kullanıldığı, bu nedenle ilgili SLPE çeşitleri ile AE arasında alt pazar- üst pazar ilişkisinin söz konusu olduğu,

- Bir çeşit SLPE olan içi boş polimer partiküllerinin (İBPP) üretiminde ise AE ürününe gerek duyulmadığı, bu nedenle AE ürünü ile İBPP arasında bir dikey ilişkinin söz konusu olmadığı, bununla birlikte Türkiye'de sadece İBPP pazarında faaliyet göstermenin ekonomik açıdan mümkün olmaması ve ayrıca etkinlik ve rekabet gücü için diğer SLPE türleri pazarında da faaliyet gösterilmesinin zorunlu olması nedeniyle İBPP pazarının da, AE ve bazı SLPE çeşitleri arasındaki dikey ilişkiden ötürü dolaylı olarak AE pazarından etkilendiği,

- Kurul’un 12.11.2008 tarih ve 08-63/1045-405 sayılı DOW CHEMICAL/Rohm and Haas Company devralma kararında, tarafların eksik ve yanıltıcı bilgi verdiği, zira ilgili Kurul kararında AE ile SLPE pazarları arasındaki dikey ilişkiden bahsedilmediği, AE pazarında ortaya çıkacak hakim durumun bu dikey ilişki sonucu SLPE pazarını etkileyecek olmasının Kurul’ca dikkate alınmış olması gerektiği,

- DOW’un, SLPE üretimi için olmazsa olmaz nitelikte bir girdi olan AE tedarikini kısıtlamak suretiyle hakim durumunu kötüye kullanarak, bir teşebbüsün SLPE pazarında faaliyette bulunmasını zorlaştırdığı ve bir teşebbüsü pazardan dışladığı,

- DOW’un, hakim durumda olduğu AE ürünlerini, kendi iştiraklerine piyasa koşullarının çok altında fiyatlara tedarik edip, SLPE pazarındaki rakiplerine aynı AE ürünlerini daha yüksek fiyatlarla satarak fiyat sıkıştırması yaptığı,

- DOW’un, uluslararası pazarlarda faaliyet gösteren müşterileriyle uzun vadeli, bağlama ve özel indirim koşulları içeren anlaşmalar yaparak söz konusu çok uluslu müşterilerinin DOW'un Türkiye'de SLPE pazarındaki rakiplerinden tedariklerini engellediği ve SLPE pazarındaki rakiplerini pazar dışına itmeyi amaçladığı,

- DOW’un, uluslararası pazarlarda faaliyet gösteren müşterilerine, bir teşebbüs ve diğer alternatif tedarikçiler hakkında yanıltıcı ve yönlendirici bilgi vermek ve yurtdışında mesnetsiz bir dizi dava açmak suretiyle bir teşebbüsün gerek ticari açıdan, gerek maliyet açısından orantısız yükler üstlenmesine yol açmak gibi haksız rekabet teşkil edebilecek ve hakim durumun kötüye kullanması eylemlerinin mevcudiyetini destekleyici nitelikte davranışlarda bulunduğu

iddia edilerek DOW hakkında gerekli işlemlerin yapılması talep edilmiştir.

(6) Yukarıdaki iddialar kapsamında yürütülen soruşturma sonucunda Kurul’un 13.10.2016

tarih ve 16-33/586-257 sayılı kararında özetle,

 DOW’un dosya kapsamında tanımlanan ilgili pazarlarda hâkim durumda

bulunmadığı,

 Söz konusu pazarlarda mal vermenin reddi, fiyat sıkıştırması, yıkıcı fiyat, indirim

sistemleri ya da bağlama uygulamaları yoluyla hâkim durumunu kötüye

kullanmadığı,

 Bu çerçevede, 4054 sayılı Kanun'un 16. maddesi uyarınca DOW’a idari para

cezası uygulanmasına gerek olmadığına

karar verilmiştir.

G.2.2. İYUK’un 11. Maddesi Kapsamında Kuruma Yapılan Başvurudaki İddialara Yönelik Değerlendirme

(7) DOW’un BA ürünü pazarında pazar payı hesaplanırken, iç ve dış tüm satışların hesaba dâhil edilmesinin gerekli olduğu ve DOW’un pazar payının tarihsel olarak hep yükseldiği bu nedenle hesaplamanın hatalı olduğu iddiasına yönelik değerlendirme:

Gerekçeli kararın 77-91. paragraflarında DOW’un hâkim durumda olup olmadığı analiz edilirken DOW ve rakiplerinin ilgili pazarlardaki konumu da değerlendirilmiş ve hakim duruma ilişkin en önemli göstergelerden birisi olan pazar paylarına yönelik DOW’un ithalattaki konumu ve Türkiye toplam tedarikindeki payı dikkate alınmıştır. Öte yandan DOW’un iç tüketimiyle birlikte piyasaya yaptığı satışların toplamının dikkate alındığı bu hesaplamayla yetinilmemiş; DOW’un ve önemli rakiplerden birisi olan BASF Türk Kimya San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin (BASF) ciddi anlamda iç tüketiminin olduğu göz önüne alınarak pazar payı analizinde ticari satışların da analiz edildiği bütüncül bir bakış açısıyla değerlendirme yapılmıştır.

Teşebbüslerden gelen bilgiler ile TÜİK’ten alınan istatistikler kullanılarak yapılan hesaplamalar neticesinde DOW’un pazar payının dalgalı olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Nitekim bu bulgu, pazarda alımların spot olarak yapıldığına ilişkin tespit ile de uyumludur.

(8) Alternatif kaynaklardan BA temin imkanı bulunduğuna dair kanaat oluşturulurken esas alınan müşteri cevabi yazılarının bazılarında ve aynı zamanda Hindistan’dan mal temin imkanının bulunduğu hususunda maddi hata yapıldığı, alternatif tedarik imkanları hususunun yanıltıcı olduğu BASF’ın iç tüketimi dışında piyasaya anlamlı bir tedarikin olmadığı iddiasına yönelik değerlendirme:

Önaraştırma ve soruşturma döneminde ilgili piyasa ile ilgili piyasanın alt ve üst piyasalarında faaliyet gösteren çok sayıda teşebbüsten inceleme konusu husus ile ilgili olarak bilgi ve açıklamalar talep edilmiştir. Gerekçeli kararın 58, 60, 66 sayılı paragraflarında ele alındığı üzere, teşebbüslere sorulan sorular ve bu sorulara verilen yanıtlar BA, EA ve 2-EHA adlı kimyasalların hepsini kapsamakta olup, bu ürünlerin ithal edildiği ülkeler sıralanırken Çin ve Kore’ye ek olarak Hindistan’ın da kaynak ülkelerden birisi olarak belirtilmesi, BA ithalatının mutlaka Hindistan’dan yapılmış olduğu anlamına gelmemektedir. Öte yandan, temini tamamen ithalata dayalı olan mezkûr ürünlerin alternatif kaynakları arasında sayılan Hindistan’da BA üretimi olmaması, teorik olarak buradan ithalatı engellemeyeceği gibi bu ülkeden BA ithalatının olup olmamasının kararın esasını etkileyecek nitelikte bir unsur olmadığı değerlendirilmektedir.

Benzer şekilde BASF’nin kendi iç tüketimi dışında Türkiye’de anlamlı bir BA satışı olmaması, BASF’ın önemi bir üretici ve potansiyel alternatif olduğu gerçeğini değiştirmemekte olup yukarıda ele alındığı üzere pazar payı hesaplamaları kapsamında ticari pazar analizinde, DOW’a benzer şekilde, BASF’ın da iç tüketimi dikkate alınmıştır.

(9) BA ithalatı için gümrük muafiyetinin piyasaya girişi kolaylaştırıcı bir faktör gibi değerlendirilmesinin yanlış olduğu, söz konusu pazardaki giriş engellerinin hukuki değil DOW’dan kaynaklanan fiili engeller olduğu ve BA tedarikinde spot alımın bir avantajmış gibi değerlendirildiği, oysa BA pazarında uzun vadeli anlaşmalar ile alım yapılmasının iktisaden avantajlı olduğu, spot alımın ise riskli olduğu ve spot satış yapanların pazarda kalıcı olamayarak alternatif oluşturmadıkları iddiasına yönelik değerlendirme:

Gerekçeli kararın 92-100. paragraflarında DOW’un hâkim durumu analiz edilirken pazara giriş ve pazardaki büyüme engelleri de değerlendirilmiştir. Bu noktada BA’nın spot alıma konu olduğu bu çerçevede alıcıların birçok alternatif arasından farklı tedarikçileri seçebildiği, nitekim bilgi alınan birçok teşebbüsün BA tedarikini en az iki teşebbüsten eş zamanlı olarak gerçekleştirdiği, spot alımlar sayesinde tedarikçi değiştirmesinin kolaylaştığı ve doğrudan ithalatın da bir seçenek olduğu tespit edilmiştir. Buna ek olarak ilgili mevzuat çerçevesinde BA ithalatı için getirilen gümrük vergisi muafiyeti nedeniyle her sene Bakanlar Kurulu kararı ile belirlenen kontenjan kapsamında BA’yı hammadde olarak kullanan birçok teşebbüsün BA ithalatını, kendilerine sağlanan özel izin ile gümrük vergisinden muaf olarak gerçekleştirebilmekte olduğu tespit edilmiştir. Bu çerçevede BA ithalatının –bazı maliyet dezavantajları olmakla birlikte- her zaman bir alternatif olması, ithalatı teşvik eden kamu politikaları ve diğer değerlendirmelerin DOW’un hâkim durumda bulunmadığına işaret ettiği, ilgili pazarlarda faaliyet gösteren teşebbüslerden gelen görüşlerin de bu tespiti destekler nitelikte olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

(10) Maliye Bakanlığı ve Gümrük İdareleri'nin suni fiyat politikası gütme ve iç kullanım ile piyasaya satış fiyatları arasındaki, pazar koşulları ile açıklanamayan farklılıklar nedeniyle DOW'a para cezası kesmeleri ile sonuçlanan soruşturmaya Karar'da hiçbir atıfta bulunulmadığı iddiasına yönelik değerlendirme:

Dosya kapsamında, Maliye Bakanlığı’nın ve/veya Gümrük ve Ticaret Bakanlığı’nın ya da ilgili birimlerinin DOW hakkında yürüttüğü herhangi bir inceleme olup olmadığı incelenmiş, konu hakkında ilgili kişilerden bilgi talebinde bulunulmuştur. Bununla birlikte ilgili kurumlarca yürütülmüş olan incelemelerin, yürütülen soruşturmanın konusuyla ilgisinin bulunmadığı ve yürütülen soruşturma sonucunda alınacak kararı etkileyebilecek nitelikte de olmadığı anlaşılmıştır.

Öte yandan, DOW'un kendi iç tüketimine ve dış piyasaya zaman zaman farklı fiyat uygulamasının rekabet hukuku kapsamında bir ihlal teşkil edebilmesi için gereken koşulların neler olduğu ve bu koşulların somut olayda bulunup bulunmadığı hususları ise gerekçeli kararın 159 ile 179. paragrafları arasında incelenmiştir.

(11) DOW'dan elde edilen belgelerin delil olarak değerlendirilmesi sırasında, özellikle 2015 yılı sonrasındaki belgelere ağırlık verildiği, ancak şikâyet konusu eylemlerin 2015 yılından önceki 10 yıllık süreye dayandığı iddiasına yönelik değerlendirme:

DOW hakkında yürütülen soruşturma sonucunda alınan karar incelendiğinde, hakim durumun kötüye kullanılmasına ilişkin analizin, tarihsel olarak da ayrıntılı bir şekilde yapıldığı, güncel bilgi ve belgelerin yanı sıra mümkün olduğunca geçmiş tarihli bilgi ve belgelere de ulaşılmaya çalışıldığı ve bunların da değerlendirmede dikkate alındığı görülmektedir. Bu çerçevede gerekçeli kararda, örneğin Tablo 4’te BA pazarında DOW’un ve rakiplerinin 2006 ile 2015 yılları arasında sahip oldukları pazar paylarına yer verildiği, 81. paragrafta pazar payının zaman içerisindeki istikrarının dikkate alındığı belirtilerek Grafik 1’de 2006 ile 2015 yılları arasındaki pazar payının seyri incelenmiştir. Yine benzer bir şekilde, Grafik 2’de ve bu grafiğin altında yer verilen 83. paragrafta, Türkiye BA ithalatında son 10 yılda yaşanan gelişmelerin incelendiği açıkça görülmektedir. Bütün bunlara ilave olarak gerekçeli kararın 84, 89, 94, 96, 97, 99, 116, 127, 133, 166, 176 numaralı paragraflarından, yapılan analizde geçmiş tarihli bilgi ve belgelere de ağırlık verildiğinin açıkça anlaşılabileceği değerlendirilmektedir.

(12) Şikâyet konusu iddiaların değerlendirilmesi sırasında, BA pazarına giren yeni oyuncular olduğu değerlendirmesi yapılırken bunların pazarda esaslı bir varlık gösterip gösteremedikleri, pazarda halen var olup olmadıkları, kalıcılık faktörü gibi hususların araştırılmadan kanaat tesis edildiğine yönelik değerlendirme:

Yukarıda da ifade edildiği üzere gerekçeli kararın 92-100. paragraflarında DOW’un hâkim durumu analiz edilirken pazara giriş ve pazardaki büyüme engelleri de değerlendirilmiştir. Bu noktada BA’nın spot alıma konu olduğu bu çerçevede alıcıların birçok alternatif arasından farklı tedarikçileri seçebildiği, nitekim bilgi alınan birçok teşebbüsün BA tedarikini en az iki teşebbüsten eş zamanlı olarak gerçekleştirdiği, spot alımlar sayesinde tedarikçi değiştirmesinin kolaylaştığı ve doğrudan ithalatın da bir seçenek olduğu tespit edilmiştir.

(13) DOW'un BA pazarında Türkiye'deki pazar payının özellikle Avrupa'daki pazar payından anlamlı oranda düşük olmasına ve her iki coğrafi pazarın paralel hukuk rejimlerine tabi olmasına rağmen bu pazar payı farkının nedenlerinin araştırılmadan, eksik inceleme yapıldığı iddiasına yönelik değerlendirme:

BA pazarı bakımından DOW’un Türkiye’de ve Avrupa’da sahip olduğu pazar paylarındaki farklılığın, benzer hukuk rejimlerine tabi olsalar dahi, çok sayıda sebepten kaynaklanabileceği aşikârdır. Bu nedenle, şikayetçi tarafından öne sürülen bu iddianın, söz konusu pazarlardaki farklılığın tek açıklamasının DOW’un hakim durumda bulunduğu ön kabulünden hareket edilerek ulaşılan bir sonuç olduğu değerlendirilmektedir. Zira DOW’un Avrupa’da, Türkiye’de sahip olduğu pazar payına kıyasla daha düşük paya sahip olması ile Türkiye pazarında hakim durumda bulunması arasında sebep sonuç ilişkisi bulunabileceğine dair herhangi bir emare dosya kapsamında bulunmamaktadır.

(14) 2008 yılında Kurum'a ve aynı zamanda ABD rekabet otoritesine bildirilen DOW CHEMICAL/Rohm and Haas Company devralma işleminde [1], DOW tarafından sunulan ilgili pazar tanımlarının, her iki otoriteye farklı yapılması hususunun ve devralma işlemine ABD’de koşullu izin verilmesine dair şikâyetin araştırılmadığı iddiasına ilişkin değerlendirme:

Rekabet hukuku uygulamalarında ilgili pazar tanımı ve değerlendirmelerinde tarafların görüşleri dikkate alınmakla birlikte sadece Kurum’a bildirilen tanımlar değil, talep ikamesi, arz ikamesi ile potansiyel rekabete ilişkin bulgular, teşebbüslerden ve diğer karar alıcılardan gelen bilgiler ile piyasanın işleyişine ilişkin yapılan araştırmalar vs. dikkate alınmaktadır. Ayrıca ilgili olduğu durumda benzer sektörlere ilişkin rapor ve çalışmalar ile diğer rekabet otoritelerinin yaptıkları ilgili pazar değerlendirmeleri de incelenmektedir. Bu çerçevede gerekçeli kararın 20-31. paragrafları arasında görülebileceği üzere ilgili pazar tanımlanırken soruşturma konusu teşebbüsün sunduğu pazar tanımları dışında birçok unsur bütüncül bir bakış açısıyla değerlendirilmiş ve ilgili pazarlar bu yönde tanımlanmıştır.

2008 tarihli DOW CHEMICAL/Rohm and Haas Company devralma işleminde yanıltıcı bilgi verildiği iddiasına ilişkin olarak ise gerekçeli kararın 88. paragrafında yer alan ilgili dipnotta da görülebileceği üzere şikayetçinin mezkur devralma işlemine ilişkin yanlış ve yanıltıcı bilgi verdiği iddiası araştırılmış ancak soruşturma kapsamında yapılan incelemelerde, bu yönde herhangi bir bulguya rastlanmamıştır.

1 12.11.2008 tarih ve 08-63/1045-405 sayılı DOW CHEMICAL/Rohm and Haas Company devralma işlemi kararı.

(15) Fiyat sıkıştırması ve yıkıcı fiyat uygulamalarına dair şikayetler incelenirken bunları etkin hale getiren unsur olan arz kısıtlamalarına ve buna dair delillere değinilmeden sonuca varıldığı iddiasına yönelik değerlendirme:

Gerekçeli kararın 150-179. paragraflarından görülebileceği üzere, fiyat sıkıştırması ve yıkıcı fiyat iddiaları kapsamında şikayet konusu dönemde DOW’un BA ürününe ilişkin ortalama değişken maliyetleri ve ortalama birim satış fiyatları karşılaştırılmış, teşebbüsün yapısı, ilgili pazarlardaki konumu ile ürünün vazgeçilmez nitelikte olup olmaması incelenmiş; DOW’un grup içi ve grup dışı satış fiyatları analiz edilmiş, tedarikin reddedildiği teşebbüsün alternatif alım olanakları ile kârlılığı değerlendirilmiş; ayrıca DOW’un fiyatlama davranışlarının sonucunda eşit etkinlikte bir rakibe piyasanın kapanmasının muhtemel olup olmamasına yönelik olarak piyasaya yeni giriş yapan teşebbüsten bilgi ve açıklamalar edinilmiştir. Rekabet hukukunda fiyat sıkıştırması ile yıkıcı fiyat uygulamalarının esasen birbiriyle çelişebilecek yönlerinin olması bir yana ilgili iddialara ilişkin tüm unsurlar bütüncül bir bakış açısıyla ele alınmış ve bu yönde herhangi bir bulguya ulaşılamamıştır. Ayrıca her iki iddia bakımından da DOW’un hakim durumda olmasının ön şart olduğu, bununla birlikte Karar’da DOW’un BA pazarında hakim durumda olmadığı sonucuna ulaşıldığı görülmektedir.

(16) DOW’un fiyat ve arz kısıtlamaları suretiyle pazarda kalıcı giriş engelleri yarattığını teyit eden üçüncü şahıslara ait yeni beyanların mevcut olduğu ve BA pazarında müşteri konumunda bulunan iki kuruluşun soruşturma dosyasındaki bazı beyanlarının gerçeği yansıtmadığı, Kurum’un kendilerine “gizlilik kapsamında sorması” halinde yeni bilgiler vererek gerçekleri açıklayacakları iddiasına yönelik değerlendirme:

Mezkûr iddialar bakımından; DOW’un hakim durumda olmasının ön şart olduğu, bununla birlikte DOW’un BA pazarında hakim durumda olmadığı dikkate alındığında hakim durumun kötüye kullanıldığı sonucuna ulaşılması mümkün görülmemektedir.

Önaraştırma ve soruşturma kapsamında pazarın yapısı ve pazar koşullarının, alım ve satım sürecinin ve tedarik imkanlarının belirlenmesi adına soruşturma süresince gerek BA kimyasalının üreticisi olan gerekse bu kimyasalı hammadde olarak kullanan çok sayıda teşebbüsle irtibata geçilmiş, bilgi talebi yazıları ile bu teşebbüslerden bilgi istenilmiştir. Bununla birlikte yapılan değerlendirme sadece teşebbüslerden gelen bu bilgilere dayanmamış; buna ek olarak soruşturma sürecinde elde edilen bulgu, bilgi, veri, açıklama ve değerlendirmeler analiz edilerek nihai kanaat, bütüncül bir yaklaşımla oluşturulmuştur. Bu kapsamda Kurum’a yanıltıcı bilgiler verildiği varsayılsa dahi, diğer teşebbüslerden gelen bilgiler de dikkate alındığından, şikayetçinin işbu dilekçesinde yer alan iddiaların genel değerlendirmeyi değiştirecek nitelikte olmadığı kanaatine varılmıştır.

(17) DOW ile BA pazarında rekabet edebilecek ve DOW’un hakim durumunu engelleyebilecek konumdaki tek şirketin BASF olduğu, oysa BASF’ın Türkiye’ye sadece kendi iç tüketimi için BA ithal ettiği ve piyasaya BA satmadığı, benzer bir durumun Hindistan’da gözlendiği, Hindistan’ın BA ihtiyaçlarını Malezya’daki üretimi ile BASF’ın karşıladığı, DOW’un ise Hindistan ticari pazarında anlamlı bir satışı olmadığı, bu iki pazar bakımından DOW ile BASF arasında yatay bir anlaşma olduğuna ilişkin yeni bir duyum aldıkları ve tarafların neden birbirlerinin pazarına girmediği hususunun soruşturmada araştırılmadığı iddialarına yönelik değerlendirme:

Soruşturma süresince, DOW ve BASF’ın BA ürününe ilişkin ülke pazarlarını paylaştığına ilişkin bir bulgu ve belgeye de ulaşılamadığından soruşturma raporunda bu yönde bir değerlendirme yapılmamıştır. Öte yandan şikayetçinin anılan iddiaları şikayette de belirtildiği üzere duyumdan ibaret olup, şikayet dilekçesi ve ekinde bu hususta somut bilgiler sunulmamıştır. Bu bakımdan da söz konusu iddiaların 2012/2 sayılı Rekabet İhlallerine İlişkin Başvuru Usulüne Dair Tebliğ çerçevesinde incelenebilecek nitelikte olmadığı değerlendirilmiştir.

H. SONUÇ

(18) Yapılan yeniden değerlendirme sonucunda, düzenlenen rapora ve dosya kapsamına göre; 13.10.2016 tarihli ve 16-33/586-257 sayılı Kurul kararının kaldırılmasına, geri alınmasına, değiştirilmesine veya yeni bir işlem yapılmasına yer olmadığına gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.