Frito Lay Gıda San. ve Tic. AŞ’nin perakende satış noktalarında rakiplerinin faaliyetlerini zorlaştırmak…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Birol KÜLE

Üyeler: Ahmet ALGAN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK,

Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Ayşe ERGEZEN,

Cengiz ÇOLAK, Berat UZUN

B. RAPORTÖRLER: Osman Can AYDOĞDU, Mert SÖNMEZ, Merve GÖZÜKATI,

Ömer VATANSEVER, Ayşe CİRİT TEMEL, Burcu AYKOL

C. BAŞVURUDA

BULUNAN: Gizlilik talebi bulunmaktadır.

D. İNCELENEN

TARAF: Frito Lay Gıda San. ve Tic. AŞ

Temsilcileri: Av. Hakan ÖZGÖKÇEN, Av. Sinan DİNİZ,

Av. Esen ERGÜL, Av. Cem BURAN, Av. Can Sarp ÖZCAN,

Av. Bekir AKSARI

Ebulula Mardin Cad. Gül Sok. No. 2 Maya Park Tower 2, Akatlar,

Beşiktaş/İstanbul

(1) E. DOSYA KONUSU: Frito Lay Gıda San. ve Tic. AŞ’nin perakende satış noktalarında rakiplerinin faaliyetlerini zorlaştırmak suretiyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’u ihlal ettiği iddiası ile ilgili olarak geçici tedbir uygulanması talebi.

(2) F. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu (Kurum) kayıtlarına 06.11.2023 tarih ve 44265 sayı ile intikal eden, Frito Lay Gıda San. ve Tic. AŞ’nin (FRITO LAY) paketlenmiş cips pazarındaki hâkim durumunu kötüye kullanmak suretiyle ilgili pazardaki rekabeti engellediği ve fiili münhasırlığa yol açan uygulamalarla ve davranışlarla rakiplerini dışladığı iddialarını içeren, geçici tedbir talepli başvuru üzerine düzenlenen 30.11.2023 tarihli ve 2023-2-059/İİ sayılı İlk İnceleme Raporu, Rekabet Kurulunun (Kurul) 07.12.2023 tarihli toplantısında görüşülmüş ve 23-56/1116-M sayılı karar ile 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (4054 sayılı Kanun) 40. maddesi uyarınca önaraştırma yapılmasına ve FRITO LAY hakkında geçici tedbir uygulanmasına ilişkin talebin önaraştırma aşamasında değerlendirilmesine karar verilmiştir.

(3) Başvuru sahibi tarafından gönderilen ek dilekçe ile geçici tedbir talebinin konusu “Pepsi ile entegre olsun veya olmasın tüm stantların %25 oranında rakip ürünlerin kullanımına açılması” olarak sunulmuştur.

(4) Önaraştırma kapsamında 14.02.2024 ve 15.02.2024 tarihlerinde yerinde incelemeler gerçekleştirilmiştir. Ayrıca dosya kapsamında bilgi talebinde bulunulmuş, cevabi yazılar muhtelif tarihler ve sayılar ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir.

(5) Dosya kapsamında elde edilen veriler ve yapılan değerlendirmeler sonrasında hazırlanan 13.03.2024 tarihli ve 2023-2-059/ÖA sayılı Önaraştırma Raporu 21.03.2024 tarihli Rekabet Kurulu (Kurul) toplantısında görüşülmüştür.

(6) Dosya konusu iddialara yönelik olarak 21.03.2024 tarih ve 24-14/291-M sayılı Kurul kararı ile FRITO LAY hakkında 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma

açılırken geçici tedbir talebine ilişkin olarak işbu karar alınmıştır.

(7) G. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor’da başvuru konusu iddialara yönelik olarak FRITO LAY hakkında 4054 sayılı Kanun’u ihlal edip etmediğinin tespiti amacıyla soruşturma açılması gerektiği ancak 4054 sayılı Kanun’un 9. maddesi çerçevesinde geçici tedbir alınmasına gerek olmadığı ifade edilmiştir.

H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

(8) 4054 sayılı Kanun’un 9. maddesinin dördüncü fıkrasında Kurul tarafından “nihai karara kadar ciddi ve telafi olunamayacak zararların doğması ihtimalinin bulunduğu durumlarda, ihlalden önceki durumu koruyucu nitelikte ve nihaî kararın kapsamını aşmayacak şekilde” geçici tedbir kararı alınabileceği düzenlenmektedir. Bununla birlikte, Kurulun geçici tedbir kararı verebilmesi için, bazı şartların birlikte gerçekleşmiş olması aranmaktadır. Bu şartlar ortada bir ihlal şüphesinin olması, ciddi ve telafi edilemeyecek zarar tehlikesinin varlığı, tedbir kararının ihlalden önceki durumu koruyucu nitelik taşıması ve nihai kararın kapsamının aşılmaması gerekliliğidir. 1

(9) Dosya kapsamında talep edilen geçici tedbirin konusu “Pepsi ile entegre olsun veya olmasın tüm stantların %25 oranında rakip ürünlerin kullanımına açılması”na yöneliktir. Paketlenmiş cips pazarında stantların ortak kullanımına ilişkin bir Kurul kararı veya farklı bir düzenleme bulunmadığından, mevcut durumda üreticiler stantlarında yer alan farklı markalı ürünlere müdahale etme olanağına sahiptir. Yerinde incelemelerde elde edilen çok sayıda delil FRITO LAY’in bu olanaktan yararlanarak kendi stantlarında rakip ürünlere yer verilmemesine yönelik eylemlerine ilişkindir. Diğer yandan, FRITO LAY’in stant planogramları ve bu kapsamdaki stratejileri incelendiğinde, stantlarında yalnızca kendi ürünlerinin konumlandırılmasını hedef alan uygulamalarda bulunduğu görülmektedir.

(10) Kurulun hâkim durumdaki firmaların soğutucu dolaplarının rakiplerin erişimine açılmasına yönelik almış olduğu geçmiş tarihli davranışsal tedbir niteliğindeki kararları mevcuttur. Örneğin bira pazarında faaliyet gösteren EFPA’nın ve BİMPAŞ’ın nihai satış noktalarına vermiş oldukları soğutucu dolaplara rakip ürün konulmasını engellemesine yönelik eylemlerinin piyasada rekabetin oluşmasında önemli bir engel teşkil ettiğine, dolayısıyla bu uygulamalara son verilmesi gerektiğine yönelik davranışsal tedbir kararı alınmıştır. [2] Bir diğer örnek olarak, gazlı içecekler pazarında CCI bünyesindeki soğutucu dolapların belirli şartlar altında rakip ürünlerin kullanımına açılmasına yönelik davranışsal tedbir içeren 10.09.2007 tarihli ve 07-70/864-327 sayılı Kurul kararı sayılabilecektir. Dahası 02.09.2021 tarihli ve 21-41/610-297 sayılı taahhüt kararında CCI’ın bu davranışsal tedbirin genişletilmesine yönelik olarak sunmuş olduğu taahhütler de kabul edilmiştir. [3] Yine Kurulun 18.03.2021 tarihli ve 21-15/190-80 sayılı nihai kararında, ALGİDA mülkiyetindeki dondurma dolaplarının %30’unun bazı şartlar altında rakip ürünlerin kullanımına açılmasına yönelik olarak da tedbire hükmedilmiştir.

(11) Diğer yandan, soğutucu dolaplar haricinde rafların veya stantların ortak kullanımına yönelik düzenlemeler içeren Kurul kararları da mevcuttur. Örneğin Kurulun 16.02.2017 tarihli ve 17-07/84-34 sayılı kararında, MEY İÇKİ’nin geleneksel kanaldaki satış noktalarında rakı bulunan raflar bakımından, rafın görünür bölümünün ve diğer nokta içi rakı teşhir alanlarının (modül, stant gibi) yalnızca %70’ine ilişkin olarak dizilim 1 Ankara 9. İdare Mahkemesinin 25.05.2022 tarihli, 2021/2069 E. ve 2022/1157 K. sayılı kararı.

2 22.04.2005 tarihli ve 05-27/317-80 sayılı Kurul kararı.

3 Mevcut durumda, geleneksel kanaldaki 100m 2 altındaki ve yerinde tüketim kanalındaki nihai satış noktalarında bazı şartlar altında CCI mülkiyetindeki soğutucu dolapların toplam hacminin %25’i rakip ürün kullanımına müsaittir.

tavsiyesinde bulunması, tavsiyelerinin yalnızca MEY İÇKİ rakı ürünlerine ilişkin olması ve rakip ürünlerin raflardaki yerleşimine ilişkin olarak nihai satış noktalarına tavsiyede bulunmaması şeklinde bir davranışsal tedbire hükmedilmiştir. Kurulun 07.07.2022 tarihli ve 22-32/505-202 sayılı taahhüt kararında ise TADIM’ın taahhütleri içerisinde ortak stant kullanımına ilişkin bir hüküm bulunmamasına yönelik, 33. paragrafta şu değerlendirmelere yer verilerek stant ve soğutucu dolapların farklılıklarına değinilmiştir:

“... Stantlar sipariş üzerine istenilen tasarımda yapılabildiği ve elektrik bağlantısı

gerektirmediği için dolaplardan farklılık arz etmektedir. İlaveten niteliği gereği

soğuk tutulması gereken kola, bira ve dondurmadan farklı olarak kuru yemişin

özellikli bir saklama koşulu bulunmadığından satış noktasının içinde stantta

satılma zorunluluğu yoktur. Satıcı kuru yemişleri noktanın içinde istediği şekilde

konumlandırabilmekte, kuru yemiş herhangi bir rafta ya da standa alternatif olan

asalak denilen aparatlarda vs. satılabilmektedir. Dolayısıyla kuru yemiş satışı için

stant zorunluluğu bulunmamaktadır. Diğer taraftan, önaraştırma safhasında ve

son satış noktaları ile yapılan görüşmelerde birden fazla marka ile çalışan birçok

nokta tespit edilmiş olup, söz konusu noktalardan hiçbiri TADIM’ın rakip ürün

görünürlüğüne müdahale ettiğine yönelik açıklamalarda bulunmamıştır. Ek olarak,

tek bir marka ile çalışan noktaların hiçbirinin yer sıkıntısı nedeniyle rakip ürün

satışı yapamadığı yönünde bir açıklaması olmamıştır. Pazarın yapısı, eldeki veriler

ve son satış noktaları ile yapılan görüşmeler neticesinde stant bulundurma

zorunluluğu bir pazara giriş engeli olarak değerlendirilmediğinden taahhütte bu

hususta bir düzenleme yapılmasına gerek görülmemiştir.”

(12) Paketlenmiş cips ürünü nihai satış noktalarında stantlarda, raflarda veya başkaca ekipmanlarda sergilenebilecek ürünlerdir. Bunlar genellikle kayda değer bir alan kaplamayan, önemli bir maliyeti olmayan, yerleşimi kolaylıkla değiştirilebilen taşınabilir ekipmanlardır ve nihai satış noktalarının içerisine ve/veya dışarısına yerleştirilebilmekte, kapı arkası ve/veya noktada duran dolap yanlarına dahi asılabilmektedir. Ayrıca stantlar gerek üretim maliyetleri gerek satış noktası içindeki konumlandırılmaları gerekse konumlandırıldıktan sonraki devam eden maliyetleri bakımından soğutucu dolaplardan farklılık arz etmektedir. Dahası paketlenmiş cips pazarındaki stantlar üretici firma görsellerini yoğun bir şekilde barındırdığından, reklam aracı olarak kullanılmaktadır.

(13) Geleneksel kanalda çok sık olmamakla birlikte kendi rafına sahip olan satış noktaları da mevcuttur. Bunun yanında, değinildiği üzere stant dışı teşhir ekipmanları aracılığıyla da paketlenmiş cips pazarında satışlar yapılabilmektedir, ancak bu satışların oranı özellikle geleneksel kanalda aşağıdaki tabloda sunulan bilgilerin işaret ettiği üzere düşük seyretmektedir.

Tablo 1- FRITO LAY’in Standının Bulunduğu ve Bulunmadığı Satış Noktalarındaki Satış Miktarlarının Toplam Satış İçerisindeki Payı

Geleneksel

2019 2020 2021 2022 2023

Kanal (%, ₺)

Stantlı Satış (.....) (.....) (.....) (.....) (.....)

Stantsız Satış (.....) (.....) (.....) (.....) (.....)

Organize Kanal

2019 2020 2021 2022 2023

(%, ₺)

Stantlı Satış (.....) (.....) (.....) (.....) (.....)

Stantsız Satış (.....) (.....) (.....) (.....) (.....)

Kaynak: Cevabi Yazı.

(14) Geçici tedbir kararının verilebilmesi için gerekli olan ilk şart, ihlal şüphesinin varlığı olarak belirlenmiştir. Bu noktada, söz konusu şartın sağlandığının kabul edilmesi için hangi standardın aranacağı önem arz etmektedir. 4054 sayılı Kanun’un 9. maddesinin

dördüncü fıkrasında açıkça ifade olunmamakla birlikte, geçici tedbirlere başvurulabilmesi için, Kurulun hakkında önaraştırma ya da soruşturma yürüttüğü teşebbüslerin davranışlarını, Kanun’un 4., 6. veya 7. maddelerini açık şekilde ihlal edici bulması gereklidir. Ancak burada sözü edilen ihlal ile nihai kararla tespit olunacak türde bir ihlal değil, geçici tedbir uygulanmasını haklı kılacak derecedeki kuvvetli ihlal şüphesi kastedilmektedir. [4] Bu bağlamda, geçici tedbir uygulanmasını haklı kılacak derecedeki kuvvetli ihlal şüphesinin yerinde incelemeler neticesinde elde edilen delillerle ve dosya kapsamındaki diğer bulgularla ortaya konulması gerekmektedir.

(15) Geçici tedbir kararının verilebilmesi için gerekli olan ikinci şart, ciddi ve telafi olunamayacak zararların ortaya çıkma ihtimali olarak belirlenmiştir. Buna göre, zarar tehlikesi, ihlal niteliği taşıyan davranışların nihai kararla sona erdirilmesinin beklenmesini gerektirmeyecek yoğunlukta, güncellikte ve yakınlıkta olmalıdır. 5

(16) Geçici tedbir uygulanması şartlarından üçüncüsü, geçici tedbirin ihlalden önceki durumu koruyucu nitelikte olmasıdır. Bu bağlamda, alınacak tedbirlerin içeriğini, ancak ihlalden önceki durumu koruyucu önlemler oluşturabilecektir.

(17) Son olarak, 4054 sayılı Kanun’un 9. maddesinin dördüncü fıkrasında da açıkça belirtildiği üzere, geçici tedbirlerin nihai kararın kapsamını aşacak nitelikte yükümlülükler içermemesi gerekmektedir. Tedbir kararı özü itibarıyla bir ara karar olduğundan, sadece ciddi ve onarılamayacak nitelikteki zararların doğmasını önlemeye hizmet edecek muhtevada olmalıdır. [6] Bu çerçevede, nihai kararla ilgili teşebbüslere en fazla hangi yükümlülükler yüklenebilecekse, geçici tedbir kararıyla da en fazla bu yükümlülükler yüklenebilecektir.

(18) Geçici tedbir talebi ihlal şüphesinin varlığı, ciddi ve telafi olunamayacak zararların ortaya çıkma ihtimali, ihlalden önceki durumu koruyucu nitelikte olma ve nihai kararın kapsamını aşmama bakımından birlikte değerlendirildiğinde; dosya kapsamında özellikle FRITO LAY’in ve/veya distribütörlerinin doğrudan münhasırlık uygulamalarının kuvvetli ihlal şüphesi doğurduğu belirtilmelidir. Ancak geçici tedbir talebinin konusunu teşhir ekipmanlarının ortak kullanıma açılması oluşturmaktadır ve teşhir ekipmanlarının ortak kullanılmaması, dosya kapsamında ele alınan münhasırlık temelli eylemler ile doğrudan ilgili değildir.

(19) Bunun yanında, paketlenmiş cips pazarının Kurulun birçok incelemesine konu olmasına karşın, hiçbir Kurul kararında teşhir ekipmanlarının ortak kullanılmasına yönelik bir tedbir uygulanması söz konusu olmamıştır. Dolayısıyla paketlenmiş cips pazarındaki teşebbüsler, teşhir ekipmanlarını yalnızca kendi ürünlerini sergileyecek şekilde uzun yıllardır kullanmaktadır. Sonuç olarak, geçici tedbir uygulanmasına yönelik 4054 sayılı Kanun’un 9. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan şartlar birlikte oluşmadığından geçici tedbir uygulanmasına gerek olmadığı kanaatine varılmıştır

4 Ankara 9. İdare Mahkemesinin 25.05.2022 tarihli, 2021/2069 E. ve 2022/1157 K. sayılı kararı.

5 Ankara 9. İdare Mahkemesinin 25.05.2022 tarihli, 2021/2069 E. ve 2022/1157 K. sayılı kararı.

[6] BOLATOĞLU, H. (2004), Rekabet Kurulu Kararlarının Yargısal Denetimi, Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezleri Serisi, Yayın No:0163, Rekabet Kurumu, Ankara, s. 180.

H. SONUÇ

(20) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; “Pepsi ile entegre olsun veya olmasın tüm stantların %25 oranında rakip ürünlerin kullanımına açılması”na yönelik olarak Frito Lay Gıda San. ve Tic. AŞ hakkında 4054 sayılı Kanun’un 9. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca geçici tedbir uygulanmasına gerek olmadığına gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.