Genesis Holding A.Ş.'nin hisselerinin %50'sinin Diagnostiko Kai Therapeytiko Kentro Athinon Ygeia Anonymi…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

- Şükrü TÜRKMEN

50. Yıl Mah. 2095 Sok. No:23 Gaziosmanpaşa/İstanbul

- Mehmet ÖZÇELİK

Merkez Mah. Madalyon Sok. No:23 Gaziosmanpaşa/İstanbul

- Saim ÖZTÜRK

Ataköy 11.Kısım Gül Apt. B Kapısı Kat:3/16 Bakırköy/İstanbul

- Mehmet ÖZTÜRK

Ataköy 11.Kısım Çiğdem Apt. A Kapısı Kat:2/5 Bakırköy/İstanbul

- Seçim ÖZTÜRK

Bağlarbaşı Mah. Çimenzar Sok. No:3/6 Gaziosmanpaşa/İstanbul

- İlkem ÖZTÜRK

Ataköy 11.Kısım Gül Apt. B Kapısı Kat:3/16 Bakırköy/İstanbul

- Cem Türker ÖZTÜRK

Ataköy 11.Kısım Gül Apt. B Kapısı Kat:3/16 Bakırköy/İstanbul

- Halil İbrahim DEMİR

Bağlarbaşı Mah. Çimenzar Sok. No:3/6 Gaziosmanpaşa/İstanbul

- Aynur KOÇ

Meşrutiyet Mah. İlhan Sok. Hayriye Hanım Apt. No:63/8 Nişantaşı Şişli/İstanbul

E. DOSYA KONUSU: Genesis Holding A.Ş.’nin hisselerinin %50’sinin

Diagnostiko Kai Therapeytiko Kentro Athinon Ygeia Anonymi Etaireia

tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebi.

F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 27.10.2008 tarih ve 6977 sayı ile

giren bildirim üzerine, 4054 sayılı Kanun ile 1997/1 sayılı Rekabet

Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında

Tebliğ’in ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen 31.10.2008 tarih, 2008-2-

203/Öİ-08-AA sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu, 5.11.2008 tarih ve

REK.0.06.00.00-120/356 sayılı Başkanlık önergesi ile 08-62 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.

G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Raporda; Genesis Holding A.Ş.’nin (Genesis) hisselerinin %50’sinin Diagnostiko Kai Therapeytiko Kentro Athinon Ygeia Anonymi Etaireia tarafından devralınması işleminin ilgili pazarda 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7. maddesi kapsamında, bir hâkim durum yaratmaya veya mevcut bir hâkim durumu güçlendirmeye yönelik olarak rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucu doğurmayacağı, taraflar arasında imzalanan Hissedarlık Sözleşmesi’nin 9.1. maddesi ile taraflara getirilen rekabet etmeme yükümlülüğünün kapsamının tarafların Genesis Holding A.Ş.’deki ortak kontrollerinin devam ettiği süre ve İstanbul ili ile sınırlandırılması kaydıyla işleme izin verilmesinde bir sakınca bulunmadığı ifade edilmiştir.

H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

H.1. Taraflar

H.1.1. Devredenler: Ömer Fidan, Ümit Fidan, Pınar Bayramgürler, Ayşe Bayramgürler, İlken Öztürk, Ayşegül Öztürk, Şükrü Türkmen, Mehmet Özçelik, Saim Öztürk, Mehmet Öztürk, Seçim Öztürk, İlkem Öztürk, Cem Türker Öztürk, Halil İbrahim Demir, Aynur Koç (Öztürk Ailesi)

Öztürk Ailesi üyeleri, birer gerçek kişi olup halihazırda Saim Öztürk, Seçim Öztürk, Mehmet Öztürk ve Ayşegül Özge Öztürk, Şafak SPV ile birlikte Sevgi Sağlık Hiz Tic A.Ş. (Sevgi Sağlık), Özel Maya Sağlık Hiz Tic A.Ş. (Özel Maya), Ten Medikal Turizm Tekstil Tic A.Ş. (Ten Medikal) ve Gürler Med ve Sağ. Ürü. Tic. Ltd. Şti.’yi (Gürler Medikal) Genesis aracılığıyla ortak kontrol etmektedir. Bildirim formunda Öztürk Ailesi üyelerinin Genesis aracılığıyla Özel Maya, Sevgi Sağlık, Gürler Medikal ve Ten Medikal dışında özel hastane işletmeciliği pazarında başkaca bir faaliyetlerinin olmadığı ifade edilmiştir. H.1.1.1. Devredilen: Genesis

Genesis’in faaliyetleri, kontrol ettiği şirketlerin faaliyeti ile sınırlıdır. Genesis’in bağlı ortaklıkları, Özel Maya, Sevgi Sağlık, Ten Medikal ve Gürler Medikal olup, bu bağlı ortaklıkların faaliyetleri aşağıda açıklanmaktadır. Genesis’in işlem sonrası oluşacak ortaklık ve hissedarlık yapısı aşağıdaki tabloda sunulmaktadır.

Tablo 1: Genesis’in İşlem Sonrasında Ortaklık Yapısı

Hissedar Hisse Adedi Hisse Oranı (%)

Ayşegül Öztürk 12.000 9.992

Özel Maya

Özel Maya, hastane işletmeciliğinde faaliyet gösteren bir şirket olup, Avrupa Şafak Hastanesi ve İstanbul Şafak Hastanesi olmak üzere iki hastaneye sahiptir.

1998 yılında kurulan Avrupa Şafak Hastanesi 8000 m2 kapalı alanda 101 yatak kapasitesine sahiptir. Bu hastanede modern teknoloji ile donatılmış 4 ameliyathane bulunmaktadır. Ayrıca kardiyovasküler cerrahi, koroner hastalıklar, iç hastalıkları ve yenidoğan bakımı için yoğun bakım ünitelerine de sahiptir. Hastane bir genel hastane olarak çalışmakta; hastanede hemen hemen bütün servis üniteleri ile acil bölümü ve ambulans hizmeti bulunmaktadır. 43 yatak kapasiteli genel bir hastane niteliğindeki İstanbul Şafak Hastanesi’nde ise 10 yatak kapasiteli bir diyaliz merkezi de bulunmaktadır. Özel Maya, hastane işletmeciliği dışındaki pazarlarda herhangi bir faaliyet göstermemektedir.

Aşağıdaki tabloda hissedarlık yapısına yer verilen Özel Maya’nın devir işleminden sonra ortaklık yapısında herhangi bir değişim gerçekleşmeyecektir. Tablo 2: Özel Maya’nın Ortaklık Yapısı

Hissedar Hisse Adedi Hisse

Oranı (%)

Sevgi Sağlık

Sevgi Sağlık, hastane işletmeciliğinde faaliyet gösteren bir şirket olup, Göztepe Şafak Hastanesinin sahibidir. 2004 yılında kurulan Göztepe Şafak Hastanesi 6000 m2 kapalı alanda 80 yatak kapasitesine sahiptir. Hastanede 4 ameliyathane ile yeni doğan yoğun bakımı, genel yoğun bakım ve uzmanlaşmış 16 yoğun bakım ünitesi bulunmaktadır. Göztepe Şafak Hastanesi, genel bir hastane olup iç hastalıkları, kardiyoloji, jinekoloji, genel cerrahi, diş bakımı, çocuk hastalıkları, akciğer hastalıkları, nöroloji ve nörolojik cerrahi, kulak-burun-boğaz, plastik cerrahi, cerrahi, klinik psikoloji gibi hemen her türlü bakım hizmeti sunmaktadır.

Aşağıdaki tabloda hissedarlık yapısına yer verilen Sevgi Sağlık’ın devir işleminden sonra ortaklık yapısında herhangi bir değişim gerçekleşmeyecektir.

Tablo 3: Sevgi Sağlık’ın Ortaklık Yapısı

Hissedar Hisse Adedi Hisse

Oranı (%)

Ten Medikal

Ten Medikal, hastane işletmeciliğinde faaliyet gösteren bir şirket olup, JFK İstanbul Hastanesi’nin sahibidir. JFK İstanbul Hastanesi, 1999 yılında açılmış olup, 96 yatak kapasitesine sahip bir genel hastanedir. Hastanede 5 modern ameliyathane ile 3 yoğun bakım ünitesi bulunmaktadır.

Ten Medikal’in ortaklık yapısı aşağıdaki şekilde olup, işlemden sonra bu ortaklık yapısında bir değişiklik meydana gelmeyecektir.

Tablo 4: Ten Medikal’in Ortaklık Yapısı

Hissedar Hisse Adedi Hisse

Oranı (%)

H.1.2. Devralan: Hygeia

Hygeia, Atina ATHEX borsasında işlem gören halka açık bir anonim şirkettir. Hygeia’nın ana hissedarı durumundaki Marfin grubu, Hygeia’nın hisselerinin %33.29’una sahiptir. Hygeia’nın hissedarlarının hiçbiri Hygeia üzerinde kontrol sağlayacak bir hisseye sahip değildir. Aşağıdaki tabloda hisse oranı %5’in üzerinde olan Hygeia hissedarları yer almaktadır.

Hygeia, 1970 yılında Yunanistan’daki ilk büyük özel hastane olarak kurulmuş olup, Yunanistan’da ve Güneydoğu Avrupa’da teşhis ve tedavi hizmetleri vermektedir. Bugün Hygeia, Yunanistan ve Kıbrıs’ta toplam 877 yatak kapasiteli 5 hastaneye sahiptir. Yakın gelecekte Hygeia’nın, Arnavutluk’ta 160 yatak kapasiteli ilk özel kliniği yapıp işletmesi beklenmektedir; söz konusu kliniğin 2010 yılında tam olarak işletmeye alınması beklenmektedir. Hygeia, ayrıca, ilaç ve özel tıbbi cihazlar pazarlarında da perakendeci şirketlere sahiptir ve bu şirketleri işletmektedir; ayrıca Hygeia Avrupa, Akdeniz ve Ortadoğu’da kök hücre bankaları alanında bir ağ kurmuştur. Bu bakımdan Hygeia, kendi faaliyetlerini temel bakım (örneğin; tıbbi klinikler, cerrahi

klinikleri, teşhis laboratuarları, görüntüleme laboratuarları ve operasyon merkezleri), ikincil bakım (Yunanistan’da ve yurtdışındaki hastaneleri içermektedir) ve ticari faaliyetler & destek hizmetleri olarak üç bölüme ayırmıştır. Hygeia, hizmetlerini hastalara hem bireysel olarak hem de sosyal güvenlik fonları ve sigorta kuruluşları aracılığıyla teşhis hizmetleri talep eden hastalara sunmaktadır.

Hygenia’nın Türkiye’de herhangi bir alanda faaliyeti bulunmamaktadır.

H.2. İlgili Pazar

H.2.1. İlgili Ürün Pazarı

Dosya konusu işlem, alıcı taraf olan Hygeia’nın halihazırda ilgili pazarda herhangi bir faaliyetinin bulunmaması nedeniyle, herhangi bir yoğunlaşma yaratmayacağından, ilgili ürün pazarının dar ya da geniş tanımlanmasının işlemin değerlendirilmesi açısından bir önemi bulunmamaktadır. Bu çerçevede ilgili hizmetlere ilişkin en dar pazar tanımı yapılarak devir işlemi sonucunda pazardaki rekabet koşulları üzerinde oluşabilecek tüm etkiler değerlendirilmiştir.

Hisseleri devre konu Genesis, Özel Maya, Sevgi Sağlık ve Ten Medikal sahip oldukları hastaneler aracılığıyla özel hastane işletmeciliği alanında faaliyet göstermektedir. Sağlık Bakanlığı’nın izni ile açılan ve ruhsatlandırılan özel hastaneler, faaliyet alanlarına, hizmet birimlerine, yatak kapasitelerine, teknolojik donanımlarına ve hizmet verilen uzmanlık dallarının nitelik ve sayısına göre genel hastaneler ve özel hastaneler olmak üzere ikiye ayrılmaktadır.

Genel hastaneler, Özel Hastaneler Yönetmeliği ile asgari olarak öngörülen bina, tesis, hizmet ve personel standartlarına sahip olan, acil servis ve gözlem yatakları dışında en az on hasta yatağı bulunan ve en az dört uzmanlık dalında kadrolu uzman doktor çalıştıran, sürekli ve düzenli olarak muayene, teşhis ve tedavi hizmeti veren, hasta kabul ve tedavi ettiği uzmanlık dallarının gerektirdiği klinikler ile acil ve yoğun bakım ünitelerini, radyoloji, biyokimya ve/veya mikrobiyoloji laboratuvarlarını bünyesinde bulunduran veya bu laboratuvar hizmetlerini satın alan ve tam gün faaliyet gösteren hastanelerdir. Özel dal hastaneleri ise; belirli bir yaş ve cins grubu hastalar ile belirli bir hastalığa tutulanlara veya bir organ grubu hastalarına yönelik hizmet vermek üzere hastanenin ana faaliyetleri ile ilgili uzmanlık dallarından her birinde kadrolu en az iki uzman doktor ile bu uzmanlık dalının gerektirdiği diğer uzmanlık dalları için en az bir kadrolu uzman doktor çalıştıran, sürekli ve düzenli olarak muayene, teşhis ve tedavi hizmeti veren, hasta kabul ve tedavi ettiği uzmanlık dallarının gerektirdiği klinikler, üniteler, laboratuvar ile acil ünitesi bulunan veya uzmanlık dallarının gerektirdiği bu laboratuvar hizmetlerini satın alan ve tam gün faaliyet gösteren en az on hasta yatağı bulunan özel hastanelerdir.

Hisseleri devre konu Genesis’in iştirakleri olan Özel Maya, Sevgi Sağlık ve Ten Medikal’in gelirleri, Ten Medikal’in cirosuna göre oldukça düşük orandaki

1

kira gelirleri dışında bütünüyle özel hastane işletmeciliği alanından elde 1

Ten Medikal’in toplam cirosu (…………..) YTL'dir. Bu cironun (…………..) YTL'si kira gelinden elde edilmiştir.

etmiştir. Öte yandan, yukarıda belirtildiği üzere, Genesis’in iştirakleri arasında yer alan Gürler Medikal, tıbbi sarf malzemeleri, medikal malzemeler ve kırtasiye malzemelerinin temini ile temizlik hizmetleri alanında faaliyet göstermektedir. Bu işler özel hastane isletmeciliğinin asıl faaliyet konusunu tamamlayan yan faaliyetlerdir. Özel Maya, Sevgi Sağlık ve Ten Medikal bu işleri kendileri bizzat yapmak yerine Gürler Medikal’e yaptırmak yolunu tercih etmişlerdir. Gürler Medikal ise bu şirketler dışında başka bir hastaneye bu hizmetleri sunmamaktadır. Dolayısıyla Gürler Medikal’in bu faaliyetinin söz konusu hastanelerde yürütülen özel hastane işletmeciliğinin bir unsuru olarak ele alınması uygun olacaktır.

Bu çerçevede dosya konusu işlem açısından ilgili ürün pazarı hisseleri devre konu Genesis’in Şafak SPV ve Öztürk Ailesi’nin ortak kontrolü altında bir ortak girişim olarak kurulmasına ilişkin 07.02.2008 tarih ve 08-12/125-42 sayılı Rekabet Kurulu kararı ile paralel olarak “özel hastane i ş letmecili ğ i pazarı”

2

olarak belirlenmiştir.

Bildirim formunda ise taraflar işlem bakımından ilgili ürün pazarının “hastane işletmeciliği pazarı” veya daha geniş ölçekte “sağlık hizmetleri pazarı” olarak tespit edilmesi gerektiği kanaatinde olduklarını ifade etmektedirler. Taraflar bu hususu öne sürerken kamu hastanelerinin işletmeciliğini birbirinden ayıran belirgin özellikler bulunmadığından yola çıkarak özel ve kamu hastanelerinde sunulan hizmetlerin birbirine yakın kalitede ve aynı kapsamda olduğunu, özel hastanelerin, başta Sosyal Güvenlik Kurumu olmak üzere ilgili sosyal güvenlik kuruluşlarıyla yapılan anlaşmalar çerçevesinde aynı grup hastalara hizmet sunmakta olduğunu ifade etmekte ve Genesis müşterilerinin büyük bir kısmının ise SGK, Emekli Sandığı, Bağkur gibi sosyal güvenlik kurumları olduğu belirtilmektedir. Her ne kadar bildirim formunda ifade edilen bu hususlar özellikle arz ve hizmet kalitesi bakımından gerçeği yansıttığı düşünülse bile özel hastane tarifelerinin genellikle SGK, Emekli Sandığı, Bağkur’un belirlediği tarifelerin üzerinde olduğu, özel sağlık kuruluşlarının sunduğu hizmetlerden faydalanan şahısların kamunun belirlediği esaslar çerçevesinde, genellikle arada oluşan farkı kendi bütçelerinden karşılandığı bilinen bir durumdur. Sektöre ilişkin düzenlemeler ve hali hazırda yapılan hastane yatırımları ile birlikte gelişmesi beklenen rekabetin özel ve kamu hastane hizmetlerinin sunum koşullarını birbirine yaklaştıracağı ve gelecekte bu tanımlanan pazarın tekrardan gözden geçirilmesinin gerekebileceği düşünülmektedir. Bu bağlamda, işlemin yoğunlaşmaya sebep olmayan bir devralma olması sebebiyle ilgili dosya kapsamında ilgili ürün pazarı tanımlanabilecek en dar ilgili ürün pazarı şeklinde belirlenerek işlem ertesinde karşılaşılabilecek olası rekabet sorunları değerlendirilmiştir.

H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar

Hisseleri devre konu Genesis’in iştiraklerinin işletmekte olduğu hastanelerden Avrupa Şafak Hastanesi ile İstanbul Şafak Hastanesi, İstanbul ili Gaziosmanpaşa ilçesinde; Göztepe Şafak Hastanesi İstanbul ili Kadıköy ilçesinde ve John F. Kennedy Hastanesi İstanbul ili Bahçelievler ilçesinde faaliyet göstermektedir.

2

Diğer Rekabet Kurulu kararları için bkz. 08-37/486-170 sayı 5.6.2008 tarih, 07-65/797 293 sayı ve 21.08.2007 tarihli Rekabet Kurulu kararları.

Türkiye’de hastaların başvuracakları özel sağlık kuruluşlarının seçiminde, diğer mal ve hizmetlerden farklı olarak, sunulan hizmetlerin fiyatından çok güvenilirliğini dikkate aldıkları ve uzmanlık gerektiren özel sağlık sorunları söz konusu olmadıkça da sunulan hizmetlere erişim kolaylığının hastalar açısından önem arz ettiği gözlemlenmektedir. Dolayısıyla hastalar çoğunlukla ikamet ettikleri il sınırı içindeki hastaneleri tercih etmektedirler. Bu bakımdan özel hastane işletmeciliği pazarına ilişkin coğrafi pazar genellikle Genesis’in iştirakleri tarafından işletilen hastanelerin bulunduğu il sınırı olarak belirlenebilmektedir. Bununla birlikte, İstanbul gibi ulaşım olanaklarının zor olduğu metropollerde hastaların genellikle ikametgahlarına yakın yerlerdeki hastaneleri tercih etmeleri sebebiyle ilgili coğrafi pazarın hastanelerin bulunduğu bölgeler (İstanbul için Avrupa Yakası, Anadolu Yakası gibi) ya da ilçeler özelinde belirlenebilmesi de mümkündür. Bu sebeplerle, bildirim konusu devralma işlemi bakımından ilgili coğrafi pazarın devre konu şirketlere bağlı hastanelerin bulunduğu her bir ilçe için “İstanbul ili Kadıköy İlçesi”, “İstanbul ili Bahçelievler İlçesi” ve “İstanbul ili Gaziosmanpasa İlçesi” olarak ya da bildirim konusu devralma işleminin İstanbul’un her iki yakasındaki üç ayrı ilçede kurulmuş dört hastaneyi konu edinmesi göz önüne alınarak “İstanbul ili” olarak belirlenebilmesi mümkündür.

Bu çerçevede dosya konusu işlem açısından 1997/1 sayılı Tebliğ’in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesi kapsamında bildirim yükümlülüğünün belirlenebilmesi amacıyla ilgili coğrafi pazarlar en dar şekilde “İstanbul ili Kadıköy İlçesi”, “İstanbul ili Bahçelievler İlçesi” ve “İstanbul ili Gaziosmanpasa İlçesi” olarak belirlenmekle birlikte devralma işlemi, yukarıda yer verilen tüm ilgili coğrafi pazarlar bakımından değerlendirilmiştir.

Her ne kadar yukarıda ilgili coğrafi pazar ilçeler bazında belirlenmiş olsa da hastaların kişisel tercihler, hastanın ya da hastalığın özel koşulları vb. sebeplerle aynı il içinden olmak kaydı ile bulundukları ilçelerin dışından da hastane hizmeti almaları sıklıkla karşılaşılan bir durumdur. Diğer yandan özellikle İstanbul gibi metropol konumuna gelmiş bir şehirde coğrafi sınırları belirlerken birbirine bitişik nizamda bulunan ilçelerin keskin çizgilerle tek başlarına ilgili coğrafi pazar olarak belirlenmesi pek gerçekçi görünmemekle birlikte, yapılan bu ayrımın değerlendirmenin sağlıklı yürütülebilmesi için faydalı bir yöntem olduğunu belirtmekte fayda görülmektedir.

H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme

H.3.1. İşlemin Niteliği Bakımından Yapılan Değerlendirme

1997/1 sayılı Tebliğ’in “Birleşme ve Devralma Sayılan Haller” başlıklı 2. maddesinin (c) bendine göre; “amaçlarını gerçekleştirmek üzere işgücü ve malvarlığına sahip olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkan ve taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olmayan ortak girişimler (joint-venture)”, 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi çerçevesinde teşebbüsler arası birleşme ve devralma olarak kabul edilmektedir.

Bir teşebbüsün 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında ortak girişim olarak değerlendirilebilmesi için ortak bir kontrolün bulunması, ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak kurulması ve rekabeti sınırlayıcı ve bozucu etkisinin bulunmaması şartlarının varlığı gereklidir. Bildirime konu işlemde

Öztrük Ailesinin çeşitli fertlerine ait olan %50 oranındaki Genesis hisseleri Hygeia tarafından devralınmaktadır.

Devralma işlemi ertesinde Hissedarlık Sözleşmesi’nin 5. maddesi hükmüne göre Genesis’teki yönetim kurulu 7 üyeden oluşacak; 5 üye Hygeia tarafından 2 üye ise Öztürk Ailesi tarafından aday gösterilecektir. Genesis’in her bir bağlı ortaklığının yönetim kurulu 5 üyeden oluşacak; 4 üye Hygeia tarafından 1 üye ise Öztürk Ailesi tarafından aday gösterilecektir. Hissedarlık Sözleşmesi Madde 5.1.9’da belirtilen sermaye artırımı, belirli bir eşiğin üzerindeki işlemler, yatırımlar ve devralma/devretme ile halka arz kararı gibi önemli kararlar haricinde yönetim kurulu toplantı nisabı 4 üyeden teşekkül edecek ve kararlar hazır bulunan üyelerin çoğunluğunun kabul oyuyla alınacaktır. Genesis’te i) önemli kararlar en azından 6 üyenin hazır bulunmasıyla ve 5 üyenin kabul oyuyla; ii) her bir bağlı ortaklıkta ise 4 üyenin hazır bulunup 3 üyenin kabul oyuyla alınacaktır. Her iki halde de karar nisabı için Öztürk Ailesinin tayin ettiği 1 üyenin onayının gerektiği Hissedarlık Sözleşmesi’nde belirtilmiştir. Hissedarlık Sözleşmesi’nde yer alan bu hüküm ortak kontrole ilişkin rekabet içtihadı ile birlikte değerlendirildiğinde Genesis’in Öztürk Ailesi’nin kontrolünden Öztürk Ailesi ve Hygeia’nın ortak kontrolüne geçeceği sonucuna ulaşılmaktadır.

Ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak kabul edilebilmesindeki en önemli ölçüt, ortak girişimin kurucularına “devam eden bir şekilde bir bağımlılığının olup olmamasıdır. Hisse devrinin gerçekleşmesi ile birlikte üzerinde ortak kontrole geçilecek olan Genesis, ilgili işlem sonucunda yeni kurulacak bir şirket olmayıp, halihazırda ilgili pazarlarda kendi mali kaynakları, personel ve varlıkları ile faaliyet göstermektedir. Bu çerçevede söz konusu şirketin başvuru konusu işlem sonucunda her iki taraftan da ekonomik anlamda bağımsız olarak belirli bir süre ile sınırlı olmaksızın, kendi personeli ve kaynakları ile faaliyetlerini sürdürebileceği dolayısıyla öngörülen işlem ile birlikte ortak girişime dönüşecek Genesis’in bağımsız bir iktisadi varlık olacağı anlaşılmaktadır.

Teşebbüsler arasında kurulan bir ortak girişimin, kurucular arasındaki rekabetçi davranışların koordinasyonuna neden olma ihtimali mevcuttur. Ancak ana teşebbüslerin, ortak girişime bazı ticari aktivitelerini devretmesi ve ortak girişimin faaliyet göstereceği pazardan kalıcı olarak çekilmesi ya da ortak girişimin faaliyet gösterdiği ilgili pazarda yalnızca tek bir ana teşebbüsün aktif olarak yer alması Komisyon tarafından risk faktörü olarak görülmemiştir. Taraflar arasında imzalanan Hissedarlık Sözleşmesi’nin 9.1 maddesi ile taraflara Genesis’in faaliyet alanları olan sağlık tesislerinin işletmesi ve yönetimi, sağlık hizmetlerinin ve bütün ilgili hizmetlerin ve bunlara yardımcı bütün faaliyetlerin temini konularında rekabet etmeme yükümlülüğü getirilmektedir. Bu nedenle, taraflar arasında veya taraflarla ortak girişim arasında rekabetçi davranışların koordinasyon olasılığından söz etmenin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda yapılan değerlendirmeler sonucunda bildirim konusu işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesi kapsamında yoğunlaşma doğurucu bir ortak girişim olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

H.3.2. Bildirim Yükümlülüğü Bakımından Yapılan Değerlendirme

1997/1 sayılı Tebliğ'in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesi uyarınca “Bu Tebliğ’in 2. maddesinde belirtilen bir birleşme veya devralma sonucunda birleşmeyi veya devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin, ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasanın % 25’ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının yirmi beş trilyon Türk Lirası’nı (yirmi beş milyon Yeni Türk Lirası) aşması halinde Rekabet Kurulu’ndan izin almaları zorunludur”.

Bildirim Formu’nda verilen bilgilere göre, hisseleri devre konu Genesis’in iştirakleri Özel Maya (……………. YTL) , Sevgi Sağlık (………………… YTL) ,

3

Ten Medikal (…………….. YTL) ve Gürler Medikal’in (…………….. YTL) 2007 yılında ilgili pazarda elde ettikleri ciroları toplamı (……………) YTL olması nedeniyle bildirim konusu işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ’in 4. maddesinde belirtilen ciro eşiğini aştığı ve söz konusu işlemin izne tabi bir devralma işlemi olduğu anlaşılmaktadır.

H.3.3. Devralma İşleminin 4054 sayılı Kanun’un 7. Maddesi Açısından Değerlendirilmesi

Özel hastane işletmeciliği alanında faaliyet gösteren şirketlerin pazar payları, hastanelerin bünyelerindeki yatak, uzman doktor, poliklinik ve yapılan ameliyat sayısı gibi ölçütler dikkate alınarak belirlenmektedir. İstanbul ilinde faaliyet gösteren özel hastaneler esas alındığında, devre konu Genesis’in iştiraklerine

4

ait hastanelerin 2007 yılındaki toplam pazar payının yatak ve hekim sayısı bakımından sırasıyla % (…) ve % (…) olarak gerçekleştiği görülmektedir. İstanbul’daki diğer Kamu sağlık kuruluşları dikkate alındığında ise bu pazar payı oranının yarı yarıya düştüğü görülmektedir. Pazar payına ilişkin bu verilerin sayısal büyüklüklerine ise aşağıdaki tabloda yer verilmektedir.

Tablo 6: İşleme Konu Hastanelerin Yatak ve Hekim Sayısı Bilgileri

Yatak Sayısı Hekim Sayısı İstanbul Genel Topl. 27.774 9.560

Hastanelerin faaliyet gösterdiği ilçeler esas alındığında ise, söz konusu pazar paylarının Gaziosmanpaşa ilçesinde yatak sayısı bakımından %(…), hekim sayısı bakımından %(…); Kadıköy ilçesinde sırasıyla %(…) ve %(…); Bahçelievler ilçesinde sırasıyla %(…) ve %(…) olarak gerçekleştiği 3

Gürler hastane işletmeciliği pazarında faaliyet göstermemekte ve sadece grup şirketlerine satış yapmaktadır.

4

Bildirim Formu’nda, tarafların elde edebildiği tek güvenilir verilerin Sağlık Bakanlığı istatistikleri olduğu, söz konusu istatistiklerin 2007 yılına ait olanlarının henüz yayımlanmadığı, bu nedenle 2007 yılına ilişkin güvenilir pazar payı verilerinin sağlanamadığı ancak 2006 ve 2007 yıllarına ait pazar payı verileri arasında kayda değer bir farklılığın olmadığı belirtilmiştir.

görülmektedir. Bu verilere ilişkin sayısal büyüklükleri gösteren tablo ise aşağıda sunulmaktadır.

Tablo 7: İlçe Bazında Hastanelerin Yatak ve Hekim Sayısı Bilgileri

Yatak Sayısı Hekim Sayısı G.O.P. (Özel Genel Topl.) 422 186

Aşağıdaki tablolarda ise pazardaki aktörlerin tanınması ve pazarın rekabetçi yapısının somut bir biçimde kavranabilmesi amacıyla ilgili coğrafi bölgelerde faaliyet gösteren Özel ve Devlet hastanelerinin bilgilerine yer verilmektedir.

Gazi Osman Paşa

Özel Yıldıztabya Bilge hast

Özel Bahat Halk Hast.

Özel Bahat Hospital Hast.

Özel medikal Park Sultangazi Hast

Bahçelievler

Merkezi Eğitim ve Araştırma Hast.

Bahçelievler Ağız ve Diş Sağlığı Merkezi Özel Gelişim Hast.

Bahçelievler Semt Pol. Özel Hospitalium Haznedar Hast.

Özel İstanbul Göz Hast.

Özel Yaşam Hast.

Özel Yenibosna Hast.

İstanbul Özel Hizmet Hast.

Özel Medical Park Bahçelievler Hast.

Özel Medicana Hospitals Bahçelievler Hast.

Özel Nisa Hast.

Özel Yenibosna Safa Hast.

Kadıköy

Erenköy Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Hast. Özel Acıbadem Kozyatağı Hast.

Fatih Sultan Mehmet Eğitim ve Araştırma Özel Çağıner Hast.

Hast.

Özel Kadıköy Florence Nightingale Hast.

Özel Kadıköy Şifa Hast.

Özel Kozyatağı Central Hospital Hast.

Özel Medical Park Göztepe Hastanesi

Kompleksi

Özel Universal Hospital Hast.

Ayrıca, Rekabet Kurulu’nun 7.2.2008 tarih ve 08-12/125-42 sayılı kararında İstanbul ilinde çeşitli gruplara ait veya bağımsız yaklaşık 146; söz konusu her bir ilçede de sayıları 6-8’i bulan çeşitli büyüklükte başka özel hastanelerin faaliyet gösterdiği bilgisine ulaşılmıştır.

Ayrıca yukarıda ifade edildiği üzere, dosya konusu işlem alıcı taraf olan Hygeia’nın halihazırda ilgili pazarda faaliyetinin bulunmaması nedeniyle, yoğunlaşmaya neden olmayacaktır. Zira bildirim konusu işlem sonucunda Genesis yalnızca Öztürk Ailesi kontrolünden Öztürk Ailesi ile Hygeia’nın ortak kontrolüne geçeceği ve dolayısıyla söz konusu işlemin pazarın rekabetçi yapısını etkileyici bir sonuç doğurmayacağı anlaşılmıştır. Bu çerçevede inceleme konusu devralma işleminin ilgili pazarda hakim durum yaratılması veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesi suretiyle rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak nitelikte bir devralma işlemi olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

H.3.4. Yan Sınırlamalar

Taraflar arasında imzalanan Hissedarlık Sözleşmesi’nin 9.1 maddesinde düzenlenen “Rekabet Etmeme” yükümlülüğüne göre;

“Her bir Taraf, kendi ve ayrıca kendi İştirakleri adına, hangi nedenle olursa olsun, doğrudan veya dolaylı olarak, kendisi için veya herhangi biri bakımdan başka herhangi bir Kişi adına veya söz konusu Kişi ile birlikte, bir yönetici, yönetim kurulu üyesi, çalışan, bağımsız müteahhit, müşavir, satış temsilcisi, danışman, hissedar, sahip, ortak, müdür olarak veya başka herhangi bir sıfatla, Türkiye sınırları dahilinde, Şirket ve/veya herhangi bir İşletme Şirketi tarafından pazarlanan, lisanslanan ve/veya satılan mevcut veya planlanan ürünler veya hizmetler dahil olmak üzere herhangi bir İşle (sağlık tesislerinin işletme ve yönetimi, sağlık hizmetlerinin ve bütün ilgili hizmetlerin ve bunlara yardımcı bütün faaliyetlerin temini) iştigal etmemeyi kabul ve taahhüt eder ve gayrimenkul kiralama veya lisanslandırma yoluyla da dahil olmak üzere herhangi bir üçüncü tarafa, herhangi bir Grup Şirketi olarak aynı İş ile iştigal etmesinde herhangi bir şekilde desteklemeyecek ve tavsiyede bulunmayacaktır.”

Sözleşmenin ilgili maddesi ile taraflara rekabet etmeme yükümlülüğü getirilmektedir. Rekabet etmeme yükümlülüklerinin rekabet hukuku kapsamında yan sınırlama olarak değerlendirilebilmesi için “yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli olma”, “sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma” ve “orantılılık” kriterlerini sağlaması gerekmektedir. Belirtilen kriterler açısından yapılan değerlendirilme aşağıdaki gibidir:

Yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli olma: Doğrudan ilgili olma unsuru sınırlamanın, işlemin gerçekleştirilmesine yardımcı olması ancak yoğunlaşmanın nihai amacıyla kıyaslandığında ikincil nitelik taşıması anlamına gelmektedir. Gereklilik unsuru ise işleme ilişkin sınırlamanın mevcut olmaması halinde işlemin hayata geçirilmesinin daha zor ya da maliyetli olması durumunu ifade eder. Bu açıdan bildirim konusu devralma işleminde getirilen rekabet yasağı, yoğunlaşma işlemi ile doğrudan ilgili ve gereklidir. Zira, tarafların Genesis ile rekabet etmesi, Genesis üzerinde kurulması planlanan ortaklığın gerçekleşmesine engel teşkil edebilecektir. Bu açılardan söz konusu rekabet yasaklarının yoğunlaşma işlemi ile ilgili ve gerekli olduğu anlaşılmıştır.

Sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma: İlgili rekabet yasaklarının sadece taraflara getirilmiş olması sebebiyle bu kriterin de sağlanmış olduğu anlaşılmaktadır.

Orantılılık: Rekabet yasağının yan sınırlama olarak kabul edilmesinde yalnızca kısıtlamanın niteliğinin değil, aynı zamanda kapsamının ve süresinin de işlemin yürütülebilmesi için gerekli olandan fazla sınırlanmış olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir. Dosya konusu işlemdeki rekabet yasağı, Genesis’in kontrol ettiği şirketlerin faaliyet alanları ile sınırlıdır.

Diğer taraftan, Sözleşme ile taraflara Türkiye sınırları dâhilinde rekabet etmeme yükümlülüğü getirilmektedir.

Orantılılık kriteri gereği rekabet yasağının yan sınırlama olarak kabul edilebilmesi için kapsamının işlemin gerçekleşmesi için gerekli olandan daha geniş olmaması gerekmektedir. Sözleşme ile taraflara Türkiye genelinde faaliyette bulunmama yükümlülüğü getirilmektedir. Bu yükümlülüğün işlemin gerçekleştirilmesi için gerekli olan bir yükümlülük olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Buna ek olarak taraflar ile ortak girişim arasındaki rekabet yasağını ortak girişimin süresini aşan bir şekilde hükme bağlayan düzenlemeler süre açısından orantılılık ölçütünü aşmaktadır. Fakat tarafların ilgili maddeyi süre açısından rekabet etmeme yükümlülüğünün süresinin ortak girişimin süresi ile sınırlı olması şeklinde yorumları ve Hissedarlık Sözleşmesi ile de bunu amaçlamış olmaları durumunda rekabet etmeme yükümlülüğünün süre yönünden makul olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.

Sonuç olarak, Sözleşmede yer alan rekabet yasağının yan sınırlama olarak kabul edilebilmesi için rekabet yasağının coğrafi olarak Genesis tarafından kontrol edilen hastanelerin faaliyet gösterdiği ve bu dosya kapsamında en geniş ilgili coğrafi pazar olarak belirlenen İstanbul ili ile sınırlandırılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

I. SONUÇ

Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre,

1- Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında izne tabi olduğuna, işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile,

2- Hissedarlık Sözleşmesi’nin 9.1. maddesi ile bu sözleşmenin taraflarına getirilen rekabet etmeme yükümlülüğünün kapsamının İstanbul ili ile sınırlandırılması halinde yan sınırlama kabul edilmesine OYÇOKLUĞU ile

karar verilmiştir.

KARŞI OY GEREKÇESİ

(07.11.2008 tarihli ve 08-62/1019-395 sayılı Kurul Kararı)

Hissedarlık Sözleşmesi’nin 9.1. maddesi ile getirilen rekabet etmeme yükümlülüğünün, İstanbul ili ile sınırlandırılması halinde yan sınırlama olarak kabul edilip işleme izin verilebileceği şeklindeki Kurul Kararına, böyle bir sınırlandırmanın devralma işlemine engel teşkil edebilecek nitelikte olduğu, dolayısıyla ancak rekabetçi açıdan ilgili pazardaki durumun analizinden sonra böyle bir kararın verilebileceği gerekçesiyle katılamıyorum.

Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI

Başkan