Hızlı tüketim malları sektöründe bal üreticisi/tedarikçisi olarak faaliyet gösteren Altıparmak Gıda Sanayi ve…

Rekabet Kurumu Başkanlığından;

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Birol KÜLE

Üyeler: Ahmet ALGAN (İkinci Başkan), Hasan Hüseyin ÜNLÜ,

Cengiz ÇOLAK, Berat UZUN

B. RAPORTÖRLER: Ömer Volkan YAZAR, Hasan Yıldıray KARAYEL,

Muhammet Cuma KÜRKÇÜ, Muhammed Salih TÜRK,

Berin GEZER ACAR

C. BAŞVURUDA

BULUNAN: - Re’sen

D. HAKKINDA SORUŞTURMA

YAPILAN: - Altıparmak Gıda San. ve Tic. AŞ

Temsilcileri:

Hüseyin Erkan YARDIMCI

Nasuh Akar Mah. Ziyabey Cad. Dostlar Sitesi C Blok Kat:10

No:102 Balgat/ANKARA

Metin PEKTAŞ, Av. Derviş Boran BEYSÜLEN,

Av. Beyza SARIPINAR

Eskişehir Yolu Bilkent Kavşağı Mustafa Kemal Mah. 2118.

Cad. No:4 Maidan İş ve Yaşam Merkezi B Blok Kat:3 Daire:14

Çankaya Ankara

(1) E. DOSYA KONUSU: Hızlı tüketim malları sektöründe bal üreticisi/tedarikçisi olarak faaliyet gösteren Altıparmak Gıda Sanayi ve Ticaret AŞ’nin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği iddiası.

(2) F. İDDİALARIN ÖZETİ: Altıparmak Gıda San. ve Tic. AŞ’nin (BALPARMAK) rakipleriyle rekabete duyarlı bilgi değişiminde bulunmak suretiyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (4054 sayılı Kanun) 4. maddesini ihlal edip etmediği incelenmiştir.

(3) G. DOSYA EVRELERİ: Kurulun 09.03.2023 tarihli ve 23-13/209-M sayılı kararı ile Sezen Gıda Mad. Tarım ve Hayvancılık Ürün. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin (ANAVARZA) ve Altıparmak Gıda San. ve Tic. AŞ’nin (BALPARMAK) rekabete duyarlı bilgi değişimi yoluyla 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesini ihlal edip etmediklerinin tespitine yönelik olarak aynı Kanun'un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına karar verilmiştir. 1

(4) Soruşturma Bildirimi, 14.03.2023 tarihinde teşebbüs merkezinde gerçekleştirilen yerinde inceleme sırasında BALPARMAK’a 10.03.2023 tarihli ve 60343 sayılı yazı ile elden tebliğ edilmiştir. Birinci yazılı savunmanın 30 gün içerisinde Rekabet Kurumu (Kurum) adresine gönderebileceği ilgili bildirim ile belirtilmiş, ancak BALPARMAK tarafından birinci yazılı savunma sunulmamıştır.

1 Açılan soruşturma, Rekabet Kurulunun (Kurul) 15.06.2023 tarihli ve 23-27/514-174 sayılı uzlaşma nihai kararı ile ANAVARZA bakımından sonlandırılmıştır.

(5) Soruşturma süreci devam ederken, Kurum kayıtlarına 17.03.2023 tarih ve 36629 sayı ile intikal eden yazı ile, BALPARMAK tarafından 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca uzlaşma usulünün başlatılmasına dair başvuruda bulunulmuştur. Başvuru, Kurulun 30.03.2023 tarihli toplantısında ele alınmış ve 23- 16/279-M sayılı karar ile uzlaşma talebine ilişkin kararın Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar İle Hâkim Durumun Kötüye Kullanılmasına Yönelik Soruşturmalarda Uygulanabilecek Uzlaşma Usulüne İlişkin Yönetmelik’in (Uzlaşma Yönetmeliği) 5. maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde ertelenmesine karar verilmiştir. Kurulun 05.05.2023 tarihli ve 23-20/402-M(1) sayılı kararıyla BALPARMAK’ın uzlaşma talebi kabul edilmiş ve uzlaşma görüşmeleri başlatılmıştır. Teşebbüs yetkilileri ile 16.05.2023 tarihinde Kurum merkez binasında yapılan görüşmede, teşebbüse soruşturma konusu iddiaların içeriği, teşebbüs hakkında isnat edilen ihlalin niteliği, kapsamı ve süresi, ihlal isnadına dayanak oluşturan başlıca belgeler, sürecin uzlaşma ile sonuçlanması halinde uygulanabilecek indirim oranı ve verilebilecek idari para cezası aralığı hakkında bilgi verilmiştir. Uzlaşma görüşmesinde BALPARMAK’ın uzlaşma sürecinin devamı yönünde irade belirtmesi üzerine, Kurulun 25.05.2023 tarihli toplantısında 23-24/449-MUA sayı ile BALPARMAK hakkında uzlaşma ara kararı verilmiştir. Söz konusu karar aynı gün BALPARMAK’a elektronik ortamda gönderilmiştir. Bununla birlikte, Kurum kayıtlarına 07.06.2023 tarih ve 39432 sayı ile intikal eden yazı ile BALPARMAK uzlaşma sürecinden çekildiğini bildirmiştir. Bunun üzerine, Kurulun 22.06.2023 tarihli ve 23-28/532-M sayılı kararı ile BALPARMAK bakımından olağan soruşturma usulünün takip edilmesine karar verilmiştir.

(6) Soruşturma sürecinde hazırlanan 08.09.2023 tarihli ve 2023-2-016/SR-01 sayılı Soruşturma Raporu, BALPARMAK’a 11.09.2023 tarihinde elektronik tebligat yoluyla gönderilmiştir. BALPARMAK tarafından gönderilen ve Kurum kayıtlarına 18.09.2023 tarih ve 42583 sayı ile intikal eden yazıda, teşebbüsün savunmasının oluşturulması için detaylı sektörel ve hukuki çalışma yapılması gerektiğinden bahisle 4054 sayılı Kanun’un 45. maddesi uyarınca ikinci yazılı savunmanın sunulması için 30 günlük ek süre tanınması talep edilmiştir. 28.09.2023 tarihli ve 23-46/873-M sayılı Kurul kararı ile BALPARMAK’ın ikinci yazılı savunma süresi, bitiminden itibaren 30 gün uzatılmıştır. BALPARMAK’ın ikinci yazılı savunması 06.11.2023 tarih ve 44312 sayı ile, yasal süresi içinde Kurum kayıtlarına intikal etmiştir.

(7) 4054 sayılı Kanun’un 45. maddesinin ikinci fıkrası gereğince, BALPARMAK’ın ikinci yazılı savunmasına istinaden hazırlanan 14.11.2023 tarihli ve 2023-2-016/EG sayılı Ek Yazılı Görüş, BALPARMAK’a 14.11.2023 tarihinde elektronik tebligat yoluyla gönderilmiştir. BALPARMAK tarafından gönderilen ve Kurum kayıtlarına 20.11.2023 tarih ve 45025 sayı ile intikal eden yazıda, teşebbüsün üçüncü yazılı savunmasının oluşturulması için detaylı sektörel ve hukuki çalışmalar yapılması gerektiğinden bahisle BALPARMAK’a, 4054 sayılı Kanun’un 45. maddesi uyarınca 30 günlük ek süre tanınması talep edilmiştir. Kurulun 23.11.2023 tarihli ve 23-54/1070-M sayılı kararı ile BALPARMAK’ın üçüncü yazılı savunma süresi, bitiminden itibaren 30 gün uzatılmıştır. BALPARMAK’ın üçüncü yazılı savunması ise Kurum kayıtlarına 11.01.2024 tarihinde intikal etmiştir.

(8) Hakkında soruşturma yürütülen teşebbüsün sözlü savunma toplantısı yapılması talebi üzerine, 20.02.2024 tarihinde sözlü savunma toplantısı gerçekleştirilmiştir.

(9) Yürütülen soruşturma ile ilgili olarak düzenlenen Soruşturma Raporu’na, Ek Görüş’e, toplanan delillere, yazılı savunmalara, sözlü savunma toplantısında yapılan açıklamalara ve incelenen dosya kapsamına göre 29.02.2024 tarih ve 24-11/193-77 sayı ile nihai karar tesis edilmiştir.

(10) H. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Soruşturma Raporu ve Ek Görüş sonucunda, BALPARMAK’ın rekabete duyarlı bilgi değişimi yoluyla 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği, teşebbüsün eylemlerine 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi çerçevesinde muafiyet tanınamayacağı, bu nedenle teşebbüse aynı Kanun’un 16. maddesi uyarınca idari para cezası uygulanması gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşıldığı ifade edilmiştir.

I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

I.1. Hakkında Soruşturma Yürütülen Teşebbüs: BALPARMAK

(11) 1980 yılında kurulan BALPARMAK; bal, arı ürünleri (saf propolis ile bal ve arı ürünleriyle muhtelif gıda bileşenleri karışımı gıda ve/veya takviye edici gıdalar) ve ballı ürünler (bal, fındık ve/veya kakao bileşenleri karışımı sürmelik ürün) olmak üzere üç ayrı kategoride arı ürünleri paketlemesi ve satışı gerçekleştirmektedir. Teşebbüsün hisselerinin tamamı Altıparmak ailesine aittir.

(12) BALPARMAK, ticari faaliyetini İstanbul ili Çekmeköy ilçesinde kurulu bal ve arı ürünleri paketleme tesisinde sürdürmektedir. Teşebbüs, ürün portföyünde bulunan ürünlerin satışını ve dağıtımını, ulusal zincir market, yerel zincir market, ev dışı tüketim, çevrim içi, eczane ve endüstri olmak üzere altı farklı satış kanalında gerçekleştirmektedir. Aşağıdaki tabloda BALPARMAK’ın satış kanallarının, teşebbüsün 2022 yılı toplam satışları içerisindeki paylarına yer verilmiştir.

Tablo-1: Satış Kanallarının Ciro Bazında Toplam Satışları ve Her Bir Kanalın Toplam Satışları İçindeki Payı (2022)

Satış-Dağıtım Kanalı Brüt Satış (TL) Pay (%)

Yurt İçi Toplam (.....) (.....)

Kaynak: Cevabi Yazı

(13) BALPARMAK tarafından üç ürün grubunda toplamda 24 ürün/marka altında üretim ve dağıtım yapılmaktadır. Söz konusu ürün gruplarına ve markalara aşağıdaki tabloda yer verilmiştir.

Tablo-2: BALPARMAK Tarafından Üretilen ve Dağıtılan Markalar

Ürün Grubu Ürün/Marka Adı

Bal Doğal Çiçek Balı, Doğal Çam Balı, Monoflora Ballar [3], Yöresel Ballar

Bal Ürünleri Ballımix, Ballımix- Kakaolu

Apitera Zen, Apitera Zen Plus, Apitera Mind, Apitera Mind Plus, Apitera Up, Apitera

Up Plus, Apitera Gest, Apitera Dox, Apitera Propolis, Apitera Propolis Plus Forte,

Arı Ürünleri Apitera Propolis Plus C Çocuk Vitaminli, Apitera Plus Propolisli Sprey, Apitera Mix,

Apitera Plus Mix, Apitera Kids, Apitera Plus Kids, Balparmak Toz Propolis,

Balparmak Sıvı Propolis

Kaynak: Cevabi Yazı

2 Endüstriyel dağıtım ve direkt dağıtım kanallarını içermektedir.

3 Monoflora bal, içeriğinde ağırlıklı olarak tek bir çiçekli bitkinin nektarlarını ve polenlerini içeren balı ifade eder.

(14) BALPARMAK, satışa sunduğu bal ve arı ürünleri (arısütü, polen, propolis) gruplamasındaki ürünlerin bir kısmını yaklaşık 10.000 civarındaki arıcıdan doğrudan, bir kısmını ise diğer aracı tedarikçilerden dolaylı olarak temin etmektedir. Ürünler, tedarik edilmeden önce ve sonra çeşitli analizlere tabi tutulmakta, analizlerin sonuçlarının uygun olması durumunda bu ürünler farklı büyüklükteki ve özellikteki ambalajlara doldurulmakta ve sonrasında piyasaya arz edilmektedir.

(15) BALPARMAK, içeriğinde bal ve arı ürünleri karışımı (propolis ve bitki özlü) olan kır-aç ambalajlı ürünleri, MİGROS ile 2021 yılında başlayan iş birliği dâhilinde özel markalı olarak üretmektedir. MİGROS dışında herhangi bir perakendeci için özel markalı ürün üretimi bulunmayan teşebbüsün M-Life markasıyla MİGROS için ürettiği bal ürünlerinden 2022 yılında elde ettiği ciro, anılan yıldaki toplam satış gelirinin %(.....)’ini oluşturmaktadır.

I.2. İlgili Pazar

I.2.1. Sektör Hakkında Bilgi

(16) Bal ve diğer çeşitli arı ürünleri, gerek tüketim alanları bakımından gerekse toplumsal alışkanlıklar bakımından ciddi bir tüketim alışkanlığına sahip olunan bir ürün grubudur. İçerdikleri vitaminlerden, minerallerden ve enzimlerden dolayı söz konusu ürünlerin antibakteriyel, antimikrobiyal, antiviral ve antiparaziter işlevleri bulunmaktadır. Bu çerçevede, sağlıklı yaşam kavramı ile birlikte tüketicilerin vücudun ihtiyacı olan enerji ve besin öğelerini doğal kaynaklardan sağlama eğilimi, arıcılık faaliyetlerinin [4] önem kazanmasında ve artmasında büyük rol oynamaktadır.

(17) Bal hakkındaki yasal düzenlemeler, 22.04.2020 tarihli ve 31107 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Türk Gıda Kodeksi Bal Tebliği’nde (2020/7 sayılı Tebliğ) yer almaktadır. Söz konusu Tebliğ’de bal; “bitki nektarlarının, bitkilerin canlı kısımlarının salgılarının veya bitkilerin canlı kısımları üzerinde yaşayan bitki emici böceklerin salgılarının bal arısı tarafından toplandıktan sonra kendine özgü maddelerle birleştirerek değişikliğe uğrattığı, su içeriğini düşürdüğü ve petekte depolayarak olgunlaştırdığı, doğası gereği kristallenebilen doğal ürün” olarak tarif edilmiştir.

(18) Aynı Tebliğ’de ballar sınıflandırılarak çeşitli kategorilere ayrılmıştır. Bu kapsamda, balın kaynağına göre yapılan sınıflandırma çerçevesinde “çiçek balı” ya da “nektar bal”, bitki nektarından elde edilen balı; “salgı balı” bitkilerin canlı kısımlarının salgılarından veya bitkilerin canlı kısımları üzerinde yaşayan bitki emici böceklerin (Hemiptera) salgılarından elde edilen balı; “çam balı” ise bazı çam ağaçları (Pinus brutia, P. nigra, P. pinea) üzerinde yaşayan Marchalina hellenica’nın (koşnil) gelişim döneminde bu ağaçların karbonhidratça zengin tatlı özsuyundan oluşturduğu bal çiğinin [5], bal arıları tarafından toplanıp değişikliğe uğratılarak üretilen salgı balını ifade etmektedir.

(19) Balın kimyasal kompozisyonu bitki kaynağına bağlı olduğundan, nektar/çiçek, salgı ve çam ballarının içeriği birbirinden farklılık arz etmektedir. Çiçek balı, bal arısının bitkilerin çiçeklerinde bulunan nektaryumlardan topladığı nektarın, vücutlarında salgılanan maddelerle karışarak zenginleşmesi ve peteklerde olgunlaşması sonucu elde edilmektedir. Türkiye’de üretilen balların büyük bir kısmı çiçek kaynaklı ballardır. 4 Türkiye İstatistik Kurumu (TÜİK) verilerine göre Türkiye’de arıcılık faaliyeti yapan işletme sayısı 2018 yılında 81.830, 2019 yılında 80.675, 2020 yılında 82.862, 2021 yılında 89.361 ve 2022 yılında ise 95.386’dır.

5 Arılar tarafından kovanlara taşınan ve gül kırmızısı renkte olan atık.

(20) Salgı balı ise bal arılarının bitkiler üzerinde yaşayan bazı böceklerin salgılarını topladıktan sonra bu salgıları kendilerine özgü salgılarla karıştırarak değişikliğe uğratıp, petek gözlerine depoladıkları maddeyi ifade etmektedir. Bir salgı balı çeşidi olan çam balının büyük bölümü Türkiye’de üretilmektedir. Keskin bir tadı ve aroması olmayan çam balı, koyu kıvamlı olup kolay saklanabilir bir bal çeşididir.

(21) Türkiye’nin toplam kovan sayısının 2022 yılında 8,9 milyona ulaştığı bilinmektedir. Türkiye genel olarak farklı iklim ve doğa koşulları, arazi yapısı, zengin bitki örtüsü ve bal arısı popülasyonlarındaki genetik çeşitlilik bakımından önemli bir arıcılık potansiyeline sahiptir. Oldukça geniş floraya sahip olan ve çiçeklenme zamanlarının bütün bir yıla yayıldığı Türkiye’de arıcılık, deniz seviyesinden, yüksek yaylalara kadar hemen her yerde yapılabilen bir faaliyettir. TÜİK verilerine göre son beş yılda Türkiye’de üretilen bal miktarı aşağıdaki gibidir:

Tablo-3: Türkiye Bal Üretimi

Yıl Üretim Miktarı (ton)

2018 107.920

Kaynak: TÜİK, Arıcılık İstatistikleri

(22) Yukarıdaki tabloda, 2022 yılında Türkiye’de bal üretim miktarının bir önceki yıla göre %22,7 oranında artarak 118.297 ton olarak gerçekleştiği görülmektedir.

(23) TÜİK veri tabanında bal üretiminde ülkemiz 12 bölgeye ayrılmaktadır. [6] Doğu Karadeniz Bölgesi 25 bin 536 ton üretim ile lider konumda yer almakta olup, bu bölgenin 2022 yılında Türkiye balının %21,6’lık kısmını tek başına ürettiği bilinmektedir. 22 bin 599 ton üretim miktarı ile Akdeniz Bölgesi %19,1’lik pay ile ikinci sırada, 15 bin 446 ton üretim ile Ege Bölgesi %13,1’lik pay ile üçüncü sırada yer almaktadır.

(24) Aşağıdaki grafikte 2022 yılında Türkiye’de bölgelere göre bal üretimi verisi yer almaktadır.

Grafik 1- Türkiye’de Bölgelere Göre 2022 Yılı Bal Üretimi (%)

25,0 21,6

19,1

20,0

15,0 13,1

10,0 7,3 7,2 7,0 6,6

5,7 5,5

3,8

5,0 2,2

0,8

0,0

Kaynak: TÜİK

6 Bal üretimi il bazında incelendiğinde, 2022 yılında Türkiye’deki toplam bal üretiminde %16,1’lik paya sahip olan Ordu birinci, %10,7’lik paya sahip olan Adana ikinci, %5,1’lik paya sahip Sivas ise üçüncü sırada yer almaktadır.

(25) Bal sektöründeki üretici teşebbüsler, üretimin yanında ihracat ve ithalat da gerçekleştirmektedir. Bu çerçevede, T.C. Tarım ve Orman Bakanlığı Tarımsal Ekonomi ve Politika Geliştirme Enstitüsü Müdürlüğünün (TEPGE) hazırladığı raporda [7], dünya bal üretimine, ihracatına, ithalatına ve bu faaliyetlerde Türkiye’nin konumuna ilişkin sunulan bilgiler şu şekildedir:

- 2021 yılı dünya bal üretiminde %26,7’lik paya sahip olan Çin 473 bin ton üretim ile

ilk sırada yer alırken, bal üretiminde %5,4’lük paya sahip Türkiye 96 bin ton üretim

ile ikinci, %4,4’lük pay ile İran ise 77 bin ton üretim ile üçüncü sırada yer

almaktadır.

- Türkiye’de bal dış ticareti süzme ve petek bal olarak iki şekilde yapılmaktadır. 2022

yılında bal ihracatının %89,5’lik bir bölümü süzme bal şeklinde gerçekleşmiştir.

Her ne kadar 2022 yılında bal ihracatı bir önceki yıla oranla %72 artarak 17.248

ton olarak gerçekleşse de üretilen balın büyük bir bölümü yurt içinde

tüketildiğinden, 2022 yılında toplam bal üretiminin %14,6 gibi düşük bir oranı ihraç

edilmiştir. Son beş yıllık ithalat miktarları incelendiğinde en yüksek ithalat

miktarının 2022 yılında 58,2 ton olarak gerçekleştiği ve Türkiye’nin kayda değer

bir bal ithalatının bulunmadığı görülmektedir.

- Ülkelere göre 2022 yılında bal ihracatına bakıldığında, Türkiye’nin süzme bal

ihracatının en fazla yapıldığı ülke 6.746 ton ihracat miktarıyla Amerika Birleşik

Devletleri (ABD)’dir. İspanya ve İsrail ise ihracatın fazla yapıldığı diğer ülkeler

arasındadır. ABD ve Almanya ise 2022 yılında petek bal ithalatı yapılan diğer

önemli ülkeler arasında ilk sıralarda yer almışlardır.

(26) Türkiye’de üretilen ballar dökme/açık bal veya paketli/markalı bal olarak satışa sunulmaktadır. Türkiye’de üretilen balların önemli bir kısmı toptancılar tarafından işleyici firmalara ulaştırılmakta, ballar bu tesislerde işlenip ambalajlandıktan sonra nihai tüketiciye sunulmaktadır. Geriye kalan miktar ise üretim bölgelerindeki yerel pazarlarda bizzat üreticiler tarafından toptan veya perakende olarak pazarlanmaktadır. Bu pazarlama kanallarına ek olarak arıcılık işletmeleri ürünlerini aracılara ya da direk işleyici firmalara verebilmekte ve/veya kooperatifler aracılığı ile ürünlerine pazar bulabilmektedir.

(27) Ambalajlı bal üreticileri, ilgili yörede tedarikçiden alınan numune örneklerini analizden geçirerek uygun gördükleri balı tenekeler halinde üretim tesislerine sevk etmektedirler. Aynı tedarikçiden gelen numune ile tutarlılığını tevsik etmek üzere yeni bir analiz daha yapıp sonuçların tutarlı ve mevzuata uygun olduğunu gördükten sonra müstahsil makbuzu ve/veya fatura karşılığı ile satın alma işlemi gerçekleşmektedir. Ham balın toptan alış fiyatı; talep, balın bölgesi, türü, tadı ve rekoltesi gibi parametrelere göre belirlenmektedir. Bu şekilde tedarik edilen ballar; satın alma esaslarındaki kriterlere göre fiyatlandırılarak satış noktalarına ambalajlanarak sevk edilmektedir.

(28) Aşağıdaki tabloda Türkiye’de ambalajlı bal pazarının 2019-2021 yıllarındaki satış miktarı ve ciro bilgisi yer almaktadır.

[7] Rapor Mart 2022 tarihli olup bal ile ilgili dünya verileri 2020 yılına aittir. https://arastirma.tarimorman.gov.tr/tepge/Belgeler/PDF%20%C3%9Cr%C3%BCn%20Raporlar%C4% B1/2022%20%C3%9Cr%C3%BCn%20Raporlar%C4%B1/Ar%C4%B1c%C4%B1l%C4%B1k%20%C3 %9Cr%C3%BCn%20Raporu%202022-351%20TEPGE.pdf (Erişim Tarihi: 30.08.2023)

Tablo-4: Ambalajlı Bal Pazarının Satış Miktarı ve Ciro Bazında Büyüklüğü

2019 2020 2021

Satış Miktarı Ciro Satış Miktarı Ciro Satış Miktarı Ciro

(kg) (TL) (kg) (TL) (kg) (TL)

11.665.593 396.177.000 13.508.627 529.262.000 12.259.522 607.525.000

Kaynak: Nielsen Araştırma Hizmetleri Limited Şirketi Raporu

(29) Yukarıdaki tablo incelendiğinde, ambalajlı bal pazarının 2019 yılından itibaren hacim bazında %5, değer bazında %53 oranında büyüdüğü görülmektedir.

(30) Aşağıdaki tabloda ambalajlı bal pazarında faaliyet gösteren teşebbüslerin 2019-2021 dönemine ait tahmini pazar paylarına yer verilmiştir. Görüleceği üzere, ambalajlı bal pazarında BALPARMAK lider konumda olup, onu sırasıyla Sınırlı Sorumlu 745 Sayılı Kozan Bal Tarım Satış Kooperatifi (BİNBOĞA) ve ANAVARZA takip etmektedir. 8 Tablo-5: Perakende Ambalajlı Bal Pazarındaki Teşebbüslerin Pazar Payları (%)

Ciro Bazında Pazar Payı Satış Miktarı Bazında Pazar Payı

2019 2020 2021 2019 2020 2021

Kaynak: Nielsen Araştırma Hizmetleri Limited Şirketi Raporu

(31) Aşağıdaki grafikte, Türkiye’de 2021 yılı [12] bakımından bir kilogram (kg) balın ay bazında üretici ve tüketici fiyatlarına yer verilmektedir. 12 aylık fiyatlar incelendiğinde, bir kg balın üretici fiyatının %16,9, tüketici fiyatının ise %27,2 oranında arttığı görülmektedir. 8 Tabloda yer alan diğer teşebbüslerin ünvanları ve kısaltmaları şu şekildedir: Seğmen Kardeşler Gıda Üretim ve Ambalaj Sanayi AŞ (SEĞMEN), Yılmaz Gıda Oto. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. (YILMAZ GIDA), Destek Tarımsal Üretim İşletmeleri Oto Kiralama San. ve Tic. AŞ (Türkiye Kalkınma Vakfı (TKV)), Merter Helva Sanayi ve Ticaret AŞ (KOSKA), SBS Bilimsel Bio Çözümler San. ve Tic. AŞ (SBS) ve Hastürk Gıda Otomotiv İnşaat Emlak San. Tic. Ltd. Şti. (HASTÜRK GIDA)

9 Canpetek markası ile faaliyet göstermektedir.

10 Beeo markası ile faaliyet göstermektedir.

11 Haskaymak ve Abalı markaları ile faaliyet göstermektedir.

12 TÜİK veri tabanında, 2022 yılı bakımından ortalama tüketici fiyatlarının sadece Ocak-Nisan ayı aralığı yayımlanmış olup bütün yıla ilişkin veri bulunmamaktadır. Bu nedenle değerlendirme 2021 yılı için yapılmıştır.

Grafik 2- 2021 Yılı Bal Üretici ve Tüketici Fiyatlarının Karşılaştırılması (TL/kg)

70,0

60,0

50,0

40,0

30,0

20,0

10,0

0,0

Hazira Temm Ağust

Ocak Şubat Mart Nisan Mayıs Eylül Ekim Kasım Aralık

n uz os

Tüketici Fiyatları 48,9 49,8 49,4 48,5 48,9 51,3 52,3 51,8 52,6 57,2 57,5 62,2

Üretici Fiyatları 48,5 48,9 49,4 49,6 49,9 50,1 51,1 50,4 50,2 50,2 51,8 56,7

Tüketici Fiyatları Üretici Fiyatları

Kaynak: TÜİK

(32) Aşağıdaki grafikte ise, 2018-2021 [13] yılları arasında ortalama üretici ve tüketici fiyatlarının arttığı, bununla birlikte 2019 ve 2020 yılları özelinde ortalama üretici fiyatlarının ortalama tüketici fiyatlarından yaklaşık %3 fazla olduğu görülmektedir. Ek olarak, 2021 yılı bakımından ortalama üretici fiyatı ile ortalama tüketici fiyatı arasında fark %4 olup 2021 yılında bir önceki yıla göre ortalama tüketici fiyatı %26, ortalama üretici fiyatı ise %20 oranında artış göstermiştir. 2022 yılında ise ortalama üretici fiyatı ve ortalama tüketici fiyatı arasındaki fark %50’ye yakın bir oranla diğer yıllara kıyasla daha büyük bir artış göstermiştir. Ayrıca 2022 yılında bir önceki yıla göre ortalama üretici fiyatı %80 oranında, ortalama tüketici fiyatı ise %19 oranında artmıştır.

Grafik 3- 2018-2022 Yıllarında Ortalama Üretici ve Tüketici Fiyatları (TL/kg) 14

100 90,17

90

80

70 62,5 0

60 50,57 52,53

50 42,01 41,58

39,04 37,53 36,76

40 32,22

30

20

10

0

2018 2019 2020 2021 2022

Ortalama Üretici Fiyatları Ortalama Tüketici Fiyatları

Kaynak: TÜİK

13 TÜİK veri tabanında, 2022 yılı bakımından ortalama tüketici fiyatlarının sadece Ocak-Nisan ayı aralığı yayımlanmış olup bütün yıla ilişkin veri bulunmamaktadır. Bu nedenle 2022 yılı bakımından değerlendirme yapılamamıştır. TÜİK verilerine göre, 2022 yılında üretici fiyatları ortalama 90,17 TL olarak gerçekleşmiştir.

14 2022 yılı tüketici fiyat verileri ilk dört aylık ortalamayı içermektedir.

I.2.2. İlgili Ürün Pazarı

(33) Mevcut dosya kapsamında hakkında soruşturma yürütülen teşebbüsün faaliyet konusu nazara alınarak ilgili ürün pazarı “ambalajlı/paketli bal pazarı” olarak tanımlanabilecekse de, ilgili ürün pazarının belirlenmesinin mevcut dosyada ulaşılan sonuçlar üzerinde etkisi olmayacağından, İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz’un 20. paragrafında yer alan “inceleme konusu işlem, gerek ürün gerekse de coğrafi açıdan olası alternatif pazar tanımları çerçevesinde rekabet açısından endişeler yaratmıyor ya da alternatif tüm tanımlar açısından rekabeti bozucu bir etki söz konusu oluyorsa pazar tanımı yapılmayabilir” açıklaması dikkate alınarak kesin bir ilgili ürün pazarı tanımı yapılmamıştır.

I.2.3. İlgili Coğrafi Pazar

(34) Dosya kapsamında, bölgesel değerlendirme yapmayı gerektirecek bir husus olmadığı, dolayısıyla ilgili coğrafi pazarın “Türkiye” olarak tespit edilebileceği değerlendirilmektedir. Bununla birlikte, ilgili ürün pazarının belirlenmesinin mevcut dosyada ulaşılan sonuçlar üzerinde etkisi olmayacağından, İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz’un 20. paragrafında yer alan açıklamalar dikkate alınarak kesin bir ilgili ürün pazarı tanımı yapılmamıştır.

I.3. Yerinde İncelemelerde Elde Edilen Belgeler 15

(35) Delil-2: ANAVARZA Marmara Bölge Satış Yöneticisi (.....)’nun bilgisayarında bulunan, 28.09.2021 tarihli ve “Fwd: Liste Fiyatı Geçişi- Ekim 2021” konu başlıklı e-posta silsilesindeki yazışmaların içeriği aşağıda aktarıldığı gibidir.

E-posta silsilesi, BALPARMAK Ticari Pazarlama Operasyon Müdürü (.....) tarafından

gönderilen [16] ve BALPARMAK Yönetim Kurulu Başkanı (.....), BALPARMAK Yönetim Kurulu

Başkan Vekili (.....) ve bir dizi BALPARMAK çalışanının bilgide [17] yer aldığı e-posta ile

başlamakta olup e-postada [18] şu ifadeler yer almaktadır:

“Herkese merhaba,

Ekim 2021 itibariyle kanallar bazında geçişi yapılacak olan yeni liste fiyatlarımız

ekli dosyalarda yer almaktadır.

Distribütörlerimizin ürün alım koşulları ve terminleri ile ilgili yazımız, Yerel Dist.

uzantılı dosyada ayrıca belirtilmiştir.

Belirtilen terminlere ve kriterlere uyum konusunda gereğini arz/rica ederim.

Hayırlı uğurlu olsun

(.....).”

15 Yazışmalardan alıntılanan ifadeler aslına uygun olarak işlenmiştir. Belgelerde yer alan vurgular dosya kapsamında eklenmiştir. Delil numaralandırılmasında Soruşturma Raporu’ndaki numaralandırma esas alınmıştır.

16 Söz konusu e-postada alıcılar gizlenmiştir. E-posta silsilesi bir bütün olarak değerlendirildiğinde BALPARMAK (.....) Satış Yöneticisi (.....)’nün alıcılardan biri olduğu anlaşılmaktadır.

17 BALPARMAK çalışanı (.....), BALPARMAK çalışanı (.....), BALPARMAK çalışanı (.....), BALPARMAK çalışanı (.....), BALPARMAK çalışanı (.....) ve BALPARMAK çalışanı (.....), BALPARMAK çalışanı (.....), BALPARMAK çalışanı (.....) ve BALPARMAK Avukatı (.....)’a gönderilmiştir.

[18] Bahse konu e-posta ekinde BALPARMAK fiyat artışı yazısı ve fiyat listeleri yer almakta olup “Fiyat Geçiş Yazısı.pdf”, “Ekim’21 Fiyat Listesi EDT.pdf”, “Ekim’21 Fiyat Listesi Perakende.pdf”, “Ekim’21 Fiyat Listesi Eczane.pdf” ve “Fiyat Geçişi Yazısı-Yerel Distribütör-EDT_28.09.21.pdf” isimli dosyalar bulunmaktadır. Ayrıca Fiyat Geçiş Yazısı isimli dosyada fiyat listelerinin 18.10.2021 tarihinden itibaren geçerli olacağı belirtilmektedir.

Yukarıdaki e-posta, BALPARMAK (.....) Satış Yöneticisi (.....) tarafından alıntılanarak

(.....)’ye ait olan (.....) uzantılı e-posta adresine gönderilmiştir.

Aynı gün içinde, e-postalar ve fiyat listeleri BALPARMAK (.....) Satış Yöneticisi (.....)

tarafından ANAVARZA Marmara Bölge Satış Yöneticisi (.....)’na iletilmiştir.

Akabinde, BALPARMAK fiyat artışı yazısı ve fiyat listeleri ANAVARZA Marmara Bölge Satış

Yöneticisi (.....) tarafından ANAVARZA Genel Müdürü (.....)’e gönderilmiştir.

(36) Delil-3: ANAVARZA Marmara Bölge Satış Yöneticisi (.....)’nun bilgisayarında, BALPARMAK (.....) Satış Yöneticisi (.....) tarafından (.....)’ye ait olan (.....) uzantılı e- posta adresine gönderilen 30.11.2021 tarihli ve “Liste Fiyatı Geçişi-Aralık 2021” konu başlıklı e-posta elde edilmiştir. Aynı tarihte bu e-posta alıntılanarak BALPARMAK (.....) Satış Yöneticisi (.....) tarafından ANAVARZA Marmara Bölge Satış Yöneticisi (.....)’na iletilmiştir. E-posta ekinde, revizyon tarihi 06.12.2021 olan BALPARMAK fiyat listeleri [19] yer almaktadır. Aynı gün içinde, bahse konu fiyat listeleri ANAVARZA Marmara Bölge Satış Yöneticisi (.....) tarafından ANAVARZA Genel Müdürü (.....) iletilmiştir.

(37) Delil-4: ANAVARZA Marmara Bölge Satış Yöneticisi (.....)’nun bilgisayarında, BALPARMAK (.....) Satış Yöneticisi (.....) tarafından (.....)’ye ait olan (.....) uzantılı e- posta adresine gönderilen ve akabinde Marmara Bölge Satış Yöneticisi (.....)’na gönderilen 15.04.2022 tarihli ve “İlt: May’22 Fiyat Geçişi” konu başlıklı e-posta elde edilmiştir. E-posta ekinde BALPARMAK fiyat artışı yazıları [20] ve revizyon tarihi 01.05.2022 olan BALPARMAK fiyat listeleri [21] yer almaktadır.

(38) Delil-5: ANAVARZA Marmara Bölge Satış Yöneticisi (.....) bilgisayarında bulunan, 30.06.2022 tarihli ve “Fwd: Tem’22 Fiyat Geçişi” konu başlıklı e-posta silsilesinde gerçekleştirilmiş yazışmaların içeriği aşağıda aktarıldığı gibidir.

E-posta silsilesi, BALPARMAK Ticari Pazarlama Müdürü (.....) tarafından gönderilen [22] ve

BALPARMAK Yönetim Kurulu Başkanı (.....), BALPARMAK Yönetim Kurulu Başkan Vekili

(.....) ve bir dizi BALPARMAK çalışanının [23] bilgiye eklendiği e-posta ile başlamakta olup e-

postada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır [24]:

“Değerli Arkadaşlar,

Artan maliyetler sebebiyle, kaçınılmaz hale gelen fiyat geçişimizi, iş ortaklarımıza

duyuracağımız yeni fiyat listelerimiz eklerde yer almaktadır.

Yeni fiyat listelerimiz 18 Temmuz 2022 itibariyle geçerli olacaktır.

Kanal bazında hazırlanmış yeni fiyat listelerimizin ve ilgili kanala ait fiyat geçiş duyuru

metinlerimizin, iş ortaklarımızla ivedilikle paylaşılmasını ve gerekli aksiyonların

alınmasını rica ederim.

Hepimiz adına hayırlı olması dileğiyle iyi çalışmalar dilerim.

(.....).”

19 E-posta ekinde yer alan fiyat listeleri eczane, perakende ve ev dışı tüketim kanallarına yöneliktir.

[20] Fiyat artışı yazılarında “Yeni fiyat listemiz 1 Mayıs itibariyle geçerli olacaktır.” ifadesi yer almaktadır. 21 E-posta ekinde yer alan fiyat listeleri eczane, perakende, endüstri, internet, fason üretim ve ev dışı tüketim kanallarına yöneliktir.

22 Söz konusu e-postada alıcılar gizlenmiştir. E-posta silsilesi bir bütün olarak değerlendirildiğinde BALPARMAK Eczane Kanalı Satış Yöneticisi Tamer GÜLLÜ’nün alıcılardan biri olduğu anlaşılmaktadır. 23 BALPARMAK çalışanı (.....), BALPARMAK çalışanı (.....), BALPARMAK çalışanı (.....), BALPARMAK Satış Direktörü (.....), BALPARMAK çalışanı (…..), BALPARMAK çalışanı (.....) ve BALPARMAK çalışanı (.....) ve BALPARMAK Avukatı (.....) yer almaktadır.

24 E-posta ekinde fiyat artışı yazıları ve 18.07.2022 tarihinde geçerli olacak BALPARMAK fiyat listeleri yer almaktadır.

Yukarıdaki e-posta, BALPARMAK (.....) Satış Yöneticisi (.....) tarafından alıntılanarak

(.....)’ye ait olan (.....) uzantılı e-posta adresine gönderilmiştir.

Aynı gün içinde, e-postalar ve fiyat listeleri BALPARMAK (.....) Satış Yöneticisi (.....)

tarafından ANAVARZA Marmara Bölge Satış Yöneticisi (.....)’na iletilmiştir.

(39) Delil 6- ANAVARZA Marmara Bölge Satış Yöneticisi (.....)’nun bilgisayarında bulunan, ANAVARZA Marmara Bölge Satış Yöneticisi (.....) tarafından ANAVARZA Genel Müdürü (.....)’e gönderilen 01.07.2022 tarihli ve “balparmak fiyatları.xlsx” konu başlıklı e-postada [25] aşağıdaki ifadeler yer almaktadır.

“(.....) Bey Merhaba

Balparmak listesine göre fiyat geçişi ekteki tabloyu hazırladım.

Bilginize arz ederim”

(40) Bahse konu e-posta ekinde “balparmak fiyatları.xlsx” isimli bir Excel dosyası bulunmakta olup Excel dosyasında yer alan çalışma sayfasının görseline aşağıda yer verilmektedir:

(…..TİCARİ SIR…..)

(41) Delil-7: ANAVARZA Marmara Bölge Satış Yöneticisi (.....)’nun bilgisayarında bulunan, 01.08.2022 tarihli ve “Fwd: Ağu’22 Fiyat Geçişi” konu başlıklı e-posta silsilesinde gerçekleştirilmiş yazışmaların içeriği aşağıda aktarıldığı gibidir.

E-posta silsilesi, BALPARMAK Ticari Pazarlama Müdürü (.....) tarafından gönderilen [26] ve

BALPARMAK Yönetim Kurulu Başkanı (.....), BALPARMAK Yönetim Kurulu Başkan Vekili

(.....) ve bir dizi BALPARMAK çalışanının [27] bilgiye eklendiği e-posta ile başlamakta olup e-

postada [28] şu ifadeler yer almaktadır:

“Değerli Arkadaşlar,

Artan maliyetler sebebiyle, kaçınılmaz hale gelen fiyat geçişimizi, iş ortaklarımıza

duyuracağımız yeni fiyat listelerimiz eklerde yer almaktadır.

Yeni fiyat listelerimiz 8 Ağustos 2022 itibariyle geçerli olacaktır.

Kanal bazında hazırlanmış yeni fiyat listelerimizin ve ilgili kanala ait fiyat geçiş duyuru

metinlerimizin, iş ortaklarımızla ivedilikle paylaşılmasını ve gerekli aksiyonların

alınmasını rica ederim.

Hepimiz adına hayırlı olması dileğiyle iyi çalışmalar dilerim.

(.....)”

25 E-posta ekinde BALPARMAK ürünlerinin 2022 yılının Mayıs ve Temmuz aylarına ait fiyatlarını içeren Excel tablosu yer almaktadır.

26 Söz konusu e-postada alıcılar gizlenmiştir. E-posta silsilesi bir bütün olarak değerlendirildiğinde BALPARMAK Eczane Kanalı Satış Yöneticisi Tamer GÜLLÜ’nün alıcılardan biri olduğu anlaşılmaktadır. 27 BALPARMAK çalışanı (.....), BALPARMAK çalışanı (.....), BALPARMAK çalışanı (.....), BALPARMAK Satış Direktörü (.....), BALPARMAK çalışanı (.....) çalışanı, BALPARMAK çalışanı (.....), BALPARMAK çalışanı (.....) ve BALPARMAK Avukatı (.....) yer almaktadır.

28 E-posta ekinde BALPARMAK fiyat artışı yazıları ve 08.08.2022 tarihinden itibaren geçerli olacak BALPARMAK fiyat listeleri yer almaktadır.

Yukarıdaki e-posta, BALPARMAK (.....) Satış Yöneticisi (.....) tarafından alıntılanarak (.....) ait olan (.....) uzantılı e-posta adresine gönderilmiştir.

Akabinde, e-postalar ve fiyat listeleri BALPARMAK (.....) Satış Yöneticisi (.....) tarafından ANAVARZA Marmara Bölge Satış Yöneticisi (.....)’na iletilmiştir.

(42) Delil-8: ANAVARZA Marmara Bölge Satış Yöneticisi (.....)’nun bilgisayarında bulunan,

14.12.2022 tarihli ve “Aralık 2022 Fiyat Geçişi” konulu e-posta silsilesinde

gerçekleştirilmiş yazışmaların içeriği aşağıda aktarıldığı gibidir.

E-posta silsilesi, BALPARMAK Ticari Pazarlama Yöneticisi (.....) tarafından gönderilen [29] ve BALPARMAK Yönetim Kurulu Başkanı (.....), BALPARMAK Yönetim Kurulu Başkan Vekili (.....) ve bir dizi BALPARMAK çalışanının [30] bilgiye eklendiği e-posta ile başlamakta olup e- postada [31] şu ifadeler yer almaktadır:

“Değerli Arkadaşlar,

Artan maliyetler sebebiyle, kaçınılmaz hale gelen fiyat geçişimizi, iş ortaklarımıza

duyuracağımız yeni fiyat listelerimiz eklerde yer almaktadır.

Yeni fiyat listelerimiz 02 Ocak 2023 itibariyle geçerli olacaktır.

Kanal bazında hazırlanmış yeni fiyat listelerimizin ve ilgili kanala ait fiyat geçiş duyuru

metinlerimizin, iş ortaklarımızla ivedilikle paylaşılmasını ve gerekli aksiyonların

alınmasını rica ederim.

Hepimiz adına hayırlı olması dileğiyle iyi çalışmalar dilerim.”

Aynı gün içinde, yukarıdaki e-posta BALPARMAK Ticari Pazarlama Yöneticisi (.....) tarafından alıntılanarak BALPARMAK Yönetim Kurulu Başkanı (.....), BALPARMAK Yönetim Kurulu Başkan Vekili (.....) ve bir dizi BALPARMAK çalışanına [32] aşağıdaki ifadelerle gönderilmiştir:

“Değerli Arkadaşlar;

Yerel-Dist [33] -EDT [34] fiyat geçiş yazısında yanlışlıkla yazılan pazartesi günü Cuma

günü olarak revize edilmiştir.

Mevcut fiyat listesi üzerinden 23 Aralık 2022 Cuma gününe kadar fatura

kesilebilecektir.

İyi Çalışmalar…”

Aynı gün içinde, yukarıdaki e-postalar BALPARMAK (.....) Satış Yöneticisi (.....) tarafından alıntılanarak (.....)’ye ait olan (.....) uzantılı e-posta adresine gönderilmiştir.

Akabinde, e-posta silsilesi ve fiyat listeleri BALPARMAK (.....) Satış Yöneticisi (.....) tarafından ANAVARZA Marmara Bölge Satış Yöneticisi (.....)’na iletilmiştir.

29 Söz konusu e-postada alıcılar gizlenmiştir. E-posta silsilesi bir bütün olarak değerlendirildiğinde

BALPARMAK Eczane Kanalı Satış Yöneticisi (.....)’nün alıcılardan biri olduğu anlaşılmaktadır.

30 BALPARMAK çalışanı (.....), BALPARMAK çalışanı (.....), BALPARMAK Satış Direktörü (.....),

BALPARMAK çalışanı (.....), BALPARMAK çalışanı (.....), BALPARMAK çalışanı (.....) ve BALPARMAK

Avukatı (.....) yer almaktadır.

31 E-posta ekinde BALPARMAK fiyat artışı yazısı ve 02.01.2023 tarihinden itibaren geçerli olacak

BALPARMAK fiyat listeleri yer almaktadır.

32 BALPARMAK çalışanı (.....), BALPARMAK çalışanı (.....), BALPARMAK Satış Direktörü (.....),

BALPARMAK çalışanı (.....), BALPARMAK çalışanı (.....), BALPARMAK çalışanı (.....) ve BALPARMAK

Avukatı (.....) yer almaktadır.

33 Distribütör.

34 Ev Dışı Tüketim Kanalı.

I.4. Değerlendirme

(43) Soruşturmanın konusunu, BALPARMAK’ın rakibiyle rekabete duyarlı bilgi değişimi yoluyla 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği iddiası oluşturmaktadır. Bu çerçevede, öncelikle bilgi değişiminin teorik çerçevesine, ardından yerinde incelemelerde elde edilen belgelerin değerlendirilmesine yer verilecektir.

I.4.1. Bilgi Değişiminin Teorik Çerçevesi

(44) Rekabet hukukunda bilgi değişimi, aynı pazarda faaliyet gösteren iki ya da daha fazla teşebbüsün tek yanlı ya da karşılıklı olarak rekabetçi kararlarına etki eden her türlü ticari bilgilerini paylaşmaları olarak tanımlanmaktadır. Bilgi değişimi, rakipler arasındaki uzlaşmanın bozulup bozulmadığının saptanmasını kolaylaştırdığı için rekabet karşıtı anlaşmayı kolaylaştırıcı eylem olarak değerlendirilebileceği gibi, bizatihi kendisi rekabeti kısıtlayıcı bir anlaşma olarak da değerlendirilebilmektedir. [35] Bilgi değişimi; geçmiş veya cari üretim ve satış miktarlarına, fiyatlara, talebe ve maliyetlere, müşterilere, kapasitelere, yatırımlara ve AR-GE çalışmalarına ya da sahip olunan teknolojiye ve benzerlerine ilişkin doğrulanabilir nitelikteki verilerin ve bilgilerin paylaşımını içerdiği gibi; firmaların gelecekte uygulamayı planladıkları fiyatlara, miktarlara, yeni ürünlere ya da kapasite değişikliklerine yönelik beyanını da kapsamaktadır. [36] Rakip teşebbüsler arasındaki doğrudan veya dolaylı bilgi değişimleri, rekabeti engelleme, bozma veya kısıtlama amacını taşıyorsa yahut bu etkiyi doğuruyorsa 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında ele alınmaktadır. Bununla birlikte, bilgi değişimi, rekabetin kısıtlanması sonucunu doğurabileceği gibi, bilgi değişimi yoluyla çeşitli etkinlik kazanımları da ortaya çıkarabilmektedir.

(45) Yatay İşbirliği Anlaşmaları Hakkında Kılavuz’da (Yatay Kılavuz), teşebbüsler arasında bilgi değişiminin rakipler arasında doğrudan veya meslek kuruluşları gibi teşebbüs birlikleri, pazar araştırma kuruluşları ve benzeri üçüncü taraflar veya teşebbüslerin tedarikçi ya da dağıtım ağı yoluyla dolaylı olarak gerçekleşebileceği ifade edilmiştir. 37

(46) Bilgi değişiminin rekabeti kısıtladığı en tipik senaryo ise, teşebbüslerin, rakiplerinin pazar stratejileri hakkında bilgi sahibi olmasını sağlamasıdır. Bilgi değişiminin rekabet üzerindeki etkisi; pazarın yoğunlaşma derecesi, şeffaflığı, istikrarı, karmaşıklığı ve pazardaki teşebbüslerin benzerliği (simetri) gibi pazarın yapısına ilişkin unsurlara ve ilgili pazarı rakipler arası koordinasyona elverişli hale getirebilmesi nedeniyle paylaşılan bilginin niteliğine bağlıdır. 38

(47) Bunun yanı sıra, Yatay Kılavuz’da da yer verildiği üzere rakipler arasında bilgi değişimi, fiyat veya miktar tespiti amacını taşıyan bir anlaşma niteliği taşıdığında kartel olarak kabul edilerek cezalandırılmaktadır. Kimi bilgi değişimleri ise kartel taraflarına, üzerinde uzlaştıkları kurallara uyulup uyulmadığını takip edebilme imkânı sağlayabilmekte, dolayısıyla kartelin sürekliliğini/işleyişini kolaylaştırmaktadır. Bu bakımdan anılan bilgi değişimleri de kartelin bir parçası olarak kabul görmektedir. 39

(48) Normal şartlar altında teşebbüslerin, rakiplerinin mevcut ya da beklenen davranışlarına göre basiretli bir biçimde kendilerini uyarlaması ihlal olarak değerlendirilmemektedir.

[35] Bkz. Rekabet Terimleri Sözlüğü, Gözden Geçirilmiş Altıncı Baskı, “Bilgi Değişimi”, https://www.rekabet.gov.tr/tr/Sayfa/Yayinlar/rekabet-terimleri-sozlugu/terimler-listesi?icerik=408437ac- 097c-4da2-9da6-9bf66c24929f, Erişim Tarihi: 28.02.2023.

36 PİŞMAF, Ş. (2012), “İktisadi ve Hukuki Açıdan Teşebbüsler Bilgi Değişimi”, Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezleri Serisi, No: 115, Ankara, s. 6.

37 Yatay Kılavuz, para. 40.

38 Yatay Kılavuz, para. 43.

39 Yatay Kılavuz, para. 44.

Ancak, rakipler arasında, pazardaki olağan koşullardan farklı rekabet koşulları yaratma amacına veya etkisine sahip olan doğrudan ya da dolaylı her türlü iletişim ihlal olarak değerlendirilmekte ve yasaklanmaktadır. Yatay Kılavuz’da, teşebbüsün kendi uyguladığı veya uygulamayı düşündüğü politikayı rakibine açıklaması, ihlal sonucunu oluşturan durumlara örnek olarak sayılmaktadır. Bu noktada, yapılan bilgi değişimi, rekabete duyarlı bilgilerin değişimi ile pazardaki belirsizliği azaltıyor ve rekabeti kısıtlayıcı iş birliğini kolaylaştırıyorsa, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında rekabet ihlali teşkil edebilecektir. 40

(49) Yatay Kılavuz’da rekabete duyarlı bilgi değişiminin pazardaki şeffaflığı yapay olarak artırarak teşebbüsler arasında rekabetçi davranışların koordinasyonunu kolaylaştırması suretiyle iş birlikçi sonuç doğurabileceği vurgulanmaktadır. [41] Bilgi değişiminin rekabeti azaltıcı risklerinden biri, pazardaki belirsizliklere ilişkin olarak teşebbüslerin ortak ve uyumlu beklentilere sahip olmasıdır. Böyle bir senaryoda, teşebbüsler arasında açık bir anlaşma olmasına gerek olmaması önem taşımaktadır. Gelecekteki davranışlara yönelik bilgi değişiminin ise bu tür bir anlayış birliğini sağlayacak en tipik bilgi değişimi örneği olduğu belirtilmektedir. 42

(50) Ortak anlayışın ardından bilgi değişiminin pazardaki bir başka etkisi, pazarın şeffaf hâle gelmesi sonucu oluşan izleme mekanizmasının, bu davranışların sürdürülebilirliğini (içsel istikrar) artırabilmesidir. [43] Yatay Kılavuz’da, rakibi izleme mekanizmasının en tipik yolunun güncel ve geçmiş verilerin paylaşımı olduğu belirtilmiştir. Bir diğer etki ise, bilgi değişimine taraf olmayan teşebbüsler bakımından oluşan dezavantaj ve stratejik bilgi asimetrisi nedeniyle rakiplerin pazardan dışlanabilme (dışsal istikrar) ihtimalinin artmasıdır. 44

(51) Öte yandan, Yatay Kılavuz’da da açıklandığı üzere rekabeti kısıtlama amacıyla yapılan her türlü bilgi değişiminde amaç unsuru bakımından bilgi değişiminin meydana geldiği hukuki ve iktisadi çerçeve irdelenmelidir. Bu kapsamda hangi bilgilerin doğası gereği rekabeti kısıtladığı değerlendirilirken, geleceğe ilişkin bilgi değişimine özel önem atfedilmekte, gelecek planlarına ilişkin bilgi paylaşımının amaç yönünden rekabeti kısıtlama ihtimalinin, mevcut verilerin değişimine göre daha yüksek olduğuna değinilmektedir. Bu noktada, Yatay Kılavuz’da yer verilen ve normal koşullar altında kartel olarak değerlendirileceği ifade edilen bilgi değişimi kümesi, “rakiplerin, gelecekte uygulamayı planladıkları fiyat, üretim ya da satış miktarı gibi rekabete duyarlı bilgiler”den oluşmaktadır. Ayrıca Yatay Kılavuz’da bu tür bilgi değişimlerinin 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde sayılan muafiyet koşullarını sağlama ihtimalinin çok düşük olduğu vurgulanmıştır. 45

(52) Bilgi değişiminin tek taraflı olmasına rekabet hukukunun yaklaşımı incelendiğinde ise, Yatay Kılavuz’un 46. paragrafında da vurgulandığı üzere, teşebbüsün postalar, e- postalar, telefon görüşmeleri, toplantılar gibi vasıtalarla rekabete duyarlı bilgilerini, bu bilgileri açıkça veya zımnen kabul eden rakiplerine tek taraflı olarak açıklaması ile çok sayıda teşebbüsün, amaçları ve planları hakkında birbirlerini bilgilendirmesi arasında fark bulunmadığı görülmektedir. Rakibinden rekabete duyarlı bilgiyi alan teşebbüsün böyle bir bilgiyi almak istemediğine dair net karşılık vermemesi durumunda, 40 Yatay Kılavuz, para. 45.

41 Yatay Kılavuz, para. 49.

42 Yatay Kılavuz, para. 50.

43 Yatay Kılavuz, para. 51.

44 Yatay Kılavuz, para. 52.

45 Yatay Kılavuz, para. 56 ve 57.

teşebbüsün bu bilgiyi kabul ettiği ve pazardaki davranışlarını buna göre değiştirdiği varsayılmaktadır.

(53) Rekabete hassas bilgilerin tek taraflı olarak değişimine ilişkin AB’deki düzenlemeler ve uygulamalar incelendiğinde, genel olarak rekabete hassas bilgilerin tek taraflı olarak açıklanması ile karşılıklı olarak açıklanması arasında bir fark gözetilmediği anlaşılmaktadır. “AB’nin İşleyişine İlişkin Anlaşma’nın 101. maddesinin Yatay İşbirliği Anlaşmalarına Uygulanabilirliğine Dair Kılavuz”un [46] 396. paragrafında “Bir teşebbüsün rakiplerine tek taraflı olarak ticari bakımdan hassas bilgileri açıklaması, bilgiyi alan teşebbüslerin bu bilgiyi istemediklerini açık bir şekilde rakiplerine bildirmedikleri sürece, söz konusu teşebbüslerin pazardaki gelecek uygulamalarına ilişkin stratejik belirsizliği azaltarak rekabetin kısıtlanması ve anlaşmalı davranışların ortaya çıkması riskini artırır… Bir teşebbüsün ticari bakımdan hassas bilgilerini tek taraflı olarak açıklaması ile bütün taraf teşebbüslerin söz konusu bilgileri açıklaması arasında herhangi bir fark bulunmamaktadır.” düzenlemesi yer almaktadır.

(54) Sonuç olarak gerek ülkemiz gerekse de AB rekabet hukuku bakımından rekabete hassas bilgilerin tek taraflı olarak paylaşılması ile karşılıklı olarak paylaşılması arasında rekabet ihlalinin ortaya çıkması bakımından bir fark olmadığı, dolayısıyla geleceğe yönelik fiyat bilgilerinin tek taraflı olarak paylaşılmasının da rekabeti kısıtlama amacı taşıdığı kabul edilmektedir.

I.4.3. Yerinde İncelemelerde Elde Edilen Belgelerin Değerlendirilmesi

(55) Yerinde incelemelerde elde edilen rakipler arası iletişime ilişkin belgeler değerlendirildiğinde, Aralık 2020-Aralık 2022 döneminde farklı tarihlerde BALPARMAK (.....) Satış Yöneticisi (.....) tarafından ANAVARZA Marmara Bölge Satış Yöneticisi (.....)’na BALPARMAK’ın ileri tarihli fiyat listelerinin gönderildiği görülmektedir.

(56) Delil-2, Delil-3, Delil-4, Delil-5, Delil-7 ve Delil-8, benzer içerikli e-postalar olup BALPARMAK (.....) Satış Yöneticisi (.....) tarafından ANAVARZA Marmara Bölge Satış Yöneticisi (.....)’na gönderilen BALPARMAK’ın fiyat artışı yazılarını ve ileri tarihli fiyat listelerini konu almaktadır. Aşağıdaki tabloda, BALPARMAK tarafından gönderilen fiyat listelerinin ANAVARZA’ya iletilme tarihleri ile BALPARMAK’ın fiyat revizyon tarihlerinin karşılaştırması yer almaktadır.

Tablo-6: BALPARMAK Fiyat Listelerinin Yer Aldığı E-postaların ANAVARZA’ya İletilme Tarihleri ile BALPARMAK Fiyat Revizyon Tarihlerinin Karşılaştırması 47

ANAVARZA’ya İletilme Tarihi BALPARMAK Fiyat Revizyon Tarihi

Delil-2 28.09.2021 18.10.2021

(57) Yukarıdaki tablodan görüleceği üzere, bahse konu e-postalar geleceğe yönelik stratejik bilgilerin paylaşımı niteliğindedir. Yatay Kılavuz’un 43. paragrafında, bilgi paylaşımının özellikle, teşebbüslerin, rakiplerinin pazar stratejileri hakkında bilgi sahibi olmalarını sağladığı durumlarda rekabetin kısıtlanmasına neden olabileceği belirtilmiştir. İleri tarihli fiyat listelerinin rakip teşebbüsler arasında paylaşımı, pazardaki şeffaflığı artırıp 46 Guidelines on the applicability of Article 101 of the Treaty on the Functioning of the European Union to horizontal co-operation agreements, 2023.

[47] Delil-1, içeriğinde yer alan fiyat listesinin tarihinin e-posta tarihinden önce olması nedeniyle kullanılmamıştır.

teşebbüslere fiyatlama politikalarını uyumlaştırma imkânı verdiğinden bu paylaşımın teşebbüsler arasındaki koordinasyonu artırıcı bir yönü bulunmaktadır.

(58) Rakipler arası iletişime ilişkin yerinde inceleme belgeleri kapsamında değerlendirilmesi gereken bir başka husus, BALPARMAK (.....)’nün BALPARMAK içinde paylaşılan ileri tarihli fiyat listelerini öncelikle kendi şahsi e-posta adresine iletip ardından ANAVARZA Marmara Bölge Satış Yöneticisi (.....) ile tek taraflı olarak paylaşmasıdır.

(59) BALPARMAK’ın geleceğe yönelik fiyat bilgilerini elde eden ANAVARZA çalışanı tarafından bu bilgilerin ve bu bilgilere göre gerçekleştirilen analizlerin (Delil-2 ve Delil- 6’da birer örneği görüldüğü üzere) ANAVARZA üst yönetimine raporlandığı anlaşılmaktadır. Bu husus, ANAVARZA’nın bu bilgileri kendi stratejik kararlarını belirlerken kullandığını gösteren belgeler ile bir arada değerlendirildiğinde, BALPARMAK tarafından paylaşılan bilgilerin piyasayı şeffaflaştırdığı ve rakip teşebbüsün fiyatlama/satış politikalarına etki ettiği değerlendirilmiştir.

(60) Dosya kapsamında elde edilen belgeler incelendiğinde, BALPARMAK’tan ANAVARZA’ya geleceğe yönelik fiyat bilgilerinin iletildiği görülmektedir. Buna karşın ANAVARZA tarafından BALPARMAK’a aktarılan bir bilginin varlığına ilişkin herhangi bir belge elde edilememiştir. BALPARMAK tarafından geleceğe yönelik fiyat bilgilerinin tek taraflı olarak ANAVARZA ile paylaşılması eyleminin, ANAVARZA bakımından pazardaki belirsizliği ortadan kaldırdığı ve BALPARMAK’ın gelecekte uygulayacağı fiyat listelerini ve fiyat revizyon tarihlerini öğrenen ANAVARZA’nın kendi ticari stratejisini belirlerken BALPARMAK tarafından iletilen bilgilerden bağımsız davranamayacağı değerlendirilmiştir. Ayrıca söz konusu bilgi paylaşımının BALPARMAK tarafından paylaşılan bilgiye karşı ANAVARZA’nın açık bir irade beyanının varlığına ihtiyaç duyulmaksızın rekabet ihlali niteliğinde olduğu kanaatine varılmıştır.

(61) Bu noktada değinilmesi gereken bir başka husus ise teşebbüslerin çalışanların eylemlerinden sorumluluğudur. BALPARMAK adına fiyat listelerini ANAVARZA ile paylaşan şirket çalışanı (.....) olarak (.....) yılından itibaren BALPARMAK bünyesinde görev yapan (.....)’dür.

(62) Rekabet hukukunda çalışanın rekabet ihlali teşkil eden eylemlerinden teşebbüsün sorumlu olduğu konusunda şüphe bulunmamaktadır. Teşebbüsün bu sorumluluğunun Avrupa Komisyonu’nun (Komisyon), Viho/Parker Pen [48] kararında, hukukta uygunsuz kişilere iş vermeden kaynaklanan kusur ilkesine (culpa in eligendo) ve hukukta yönetim ve kontrol eksikliğinden kaynaklanan kusur ilkesine (culpa in vigilando) dayandığı vurgulanmıştır. Komisyonunun Plasterboard [49] kararında da teşebbüsün talimatlarına aykırı şekilde kartel toplantılarına katılan yöneticiden dolayı teşebbüsün sorumlu olduğu belirtilmiştir. Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD)’nın Jean Claude Becu [50] kararında ise, çalışanların iş ilişkileri süresince, onları istihdam eden teşebbüslere dâhil olduğu ve dolayısıyla onlarla tek bir ekonomik bütünlük oluşturduğu ifade edilmiştir. Ek olarak Litvanya Rekabet Otoritesinin bir kararını yorumlayan ABAD, “AB rekabet hukukunun ihlal edildiğinin tespit edilmesi bakımından, bir çalışanın rekabete aykırı davranışı, bu çalışanın ait olduğu teşebbüse atfedilebilir ve bu teşebbüs, ilke olarak, bu davranıştan sorumlu tutulur.” diyerek teşebbüs çalışanlarının eylemlerinin ilke olarak teşebbüslere atfedileceğini belirtmiştir [51].

48 Viho/Parker Pen, OJ 1992 L233/27

49 Case T-53/03 BPB v Commission [2008] ECR II-1333, EU:T:2008:254.

50 Case C-22/98 Jean Claude Becu, ECLI:EU:C:1999:419, para. 26.

51 C-542/14 SIA ‘Vm Remonts’, 21 July 2016 para 24.

(63) Benzer şekilde OECD’nin yuvarlak masa toplantısı notunda [52] da “… Ayrıca, şirket ve yönetimi, çalışanlara yasalara uymalarını emretmek için yeterli yetkiye sahiptir. Bu nedenle, çalışanlar teşebbüsün bir parçası olarak kabul edilir ve çalışanların rekabete aykırı davranışları teşebbüsün sorumluluğunu doğurur. Bu nedenle, teşebbüs rekabete aykırı davranıştan sorumludur ve işverenin rekabete aykırı davranışları bildiğinin kanıtlanmasına gerek yoktur.” denilmek suretiyle teşebbüsün çalışanları üzerinde denetim ve gözetim yetkisine sahip olduğu, dolayısıyla çalışanlarının davranışlarından haberdar olmasa bile sorumlu olacağı belirtilmiştir. Bu sorumluluğun kısıtlanması halinde ise rekabet ihlallerinin tespiti sürecinde teşebbüslerin bu durumu suiistimal etme riski gündeme gelebilecektir. Teşebbüslerin çalışanlarına diğer hukuk kurallarına ek olarak rekabet hukukuna uyum sağlamaları konusunda da gerekli özeni göstermesi gerektiği hususu, yukarıda yapılan açıklamalar ile birlikte göz önüne alındığında BALPARMAK’ın denetim ve gözetim yetkisine sahip olduğu çalışanlarının eylemlerinden sorumlu olduğu değerlendirilmiştir.

(64) Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında, BALPARMAK’ın rekabete duyarlı bilgi değişimi yoluyla 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği kanaatine varılmıştır.

I.4.4. Dosya Konusu Eylemin 4054 Sayılı Kanun’un 5. Maddesi Kapsamında Değerlendirilmesi

(65) 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında ele alınan davranışlar, aynı Kanun’un “Muafiyet” başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında sayılan şartların tamamını taşımaları halinde 4. madde hükümlerinin uygulanmasından muaf tutulabilmektedir. Rakip teşebbüsler arasında fiyat artışlarına yönelik geleceğe dönük bilgi değişiminin 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde yer alan ekonomik veya teknik gelişme ile tüketici faydası koşulunu sağlamayacağı açıktır. Benzer şekilde soruşturma tarafı teşebbüsler olan BALPARMAK ve ANAVARZA’nın 2021 yılında perakende ambalajlı bal pazarında değer bazındaki pazar payları toplamının %(.....), miktar bazındaki pazar payları toplamının ise %(.....) olduğu ve bilgi değişiminin perakende ambalajlı bal pazarında faaliyet gösteren en büyük üç teşebbüsten ikisi arasında gerçekleştiği dikkate alındığında 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrasının (c) ve (d) bentlerinde yer alan piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması ve rekabetin zorunlu olandan fazla sınırlanmaması şartlarının da sağlanmadığı değerlendirilmektedir. Öte yandan 2021/2 sayılı Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılmasına Yönelik Önaraştırmalarda ve Soruşturmalarda Sunulacak Taahhütlere İlişkin Tebliğ ve 2021/3 sayılı Rekabeti Kayda Değer Ölçüde Kısıtlamayan Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Teşebbüs Birliği Karar ve Eylemlerine İlişkin Tebliğ kapsamında gelecekte uygulanması planlanan fiyat, üretim ya da satış miktarı gibi rekabete duyarlı bilgilerin paylaşılması açık ve ağır rekabet ihlali olarak tanımlanmaktadır. Bu nedenle dosya konusu eylemin 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde sayılan muafiyet koşullarını sağlamasının mümkün olmadığı değerlendirilmiştir.

I.5. BALPARMAK’ın Yazılı Savunmaları ve Savunmaların Değerlendirilmesi

Dosya kapsamında elde edilen delillerin hukuka aykırı olduğuna yönelik savunma

(66) BALPARMAK tarafından; Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) 20.06.2023 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan 23.03.2023 tarihli ve 2019/40991 başvuru numaralı kararı uyarınca Kurulun hâkim kararı olmadan gerçekleştirdiği yerinde incelemelerin 52 Roundtable on Safe Harbours and Legal Presumptions in Competition Law - Note from Latvia

Anayasa'nın 21. maddesine aykırı olduğu, dolayısıyla Anayasa’ya aykırı bir şekilde gerçekleştirilen yerinde incelemeler vasıtasıyla elde edilen delilerin hukuka aykırı delil niteliğinde olduğu, Anayasa’nın 38. maddesinde yer alan “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.” hükmü uyarınca dosya kapsamında elde edilen belgelerin delil olarak kabul edilmemesi gerektiği ve ispat gücünün olmadığı ifade edilmiştir.

(67) Kurul, kendisine verilmiş olan görevleri yerinde getirirken, 4054 sayılı Kanun’un ‘Yerinde İnceleme’ başlıklı 15. maddesi doğrultusunda gerekli olan hallerde teşebbüslerde yerinde incelemeler gerçekleştirmekte ve 4054 sayılı Kanun’un 15. maddesinde sayılan yetkileri kullanmaktadır. Bu doğrultuda dosya kapsamında, 31.01.2023 tarihinde BALPARMAK’ta ve ANAVARZA’da gerçekleştirilen yerinde incelemelerde 4054 sayılı Kanun’un 15. maddesinde belirtilen yetki kullanılmış ve yerinde incelemeler ilgili tarihte ve hâlihazırda yürürlükte olan 4054 sayılı Kanun’un 15. maddesi çerçevesinde yapılmıştır. Dolayısıyla söz konusu yerinde incelemelerin kanunilik şartı sağlanarak hukuka uygun bir şekilde gerçekleştirildiği hususunda tereddüt bulunmamaktadır.

(68) Diğer taraftan, Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu’nun, 20.06.2023 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanan 23.03.2023 tarihli Ford Otomotiv Sanayi Anonim Şirketi’nin 2019/40991 sayılı bireysel başvurusuna yönelik verdiği kararda (Ford Kararı), yerinde inceleme ile konut dokunulmazlığının ihlal edildiğine ilişkin karar verilmekle birlikte inceleme sonunda elde edilen belgelere ilişkin herhangi bir değerlendirilmeye yer verilmediği görülmektedir. Öte yandan kararda, yerinde incelemelerde elde edilen delil ışığında ulaşılan ihlal sonucunda verilen idari para cezasına ilişkin olarak mülkiyet hakkının ihlal edilmediği sonucuna da ulaşılmıştır. Nihayetinde yapısal sorunun çözümü için keyfiyetin Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne bildirilmesine karar verilmiştir.

(69) Öncelikle, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un Bireysel Başvuru başlıklı 45 inci maddesinin 3 üncü fıkrası; “Yasama işlemleri ile düzenleyici idari işlemler aleyhine doğrudan bireysel başvuru yapılamayacağı gibi Anayasa Mahkemesi kararları ile Anayasanın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemler de bireysel başvurunun konusu olamaz.” hükmünü amirdir. Bu itibarla Anayasa Mahkemesine anılan Kanun’un 45 inci maddesi uyarınca yapılan bireysel bir başvuru neticesinde, Anayasaya aykırı olduğu iddiasıyla bir kanun hükmünün iptal edilmesi mümkün olmadığı gibi Ford Kararının da var olan bir Kanun hükmünün yürürlüğünü ortadan kaldırması mümkün değildir. Dolayısıyla Ford Kararı ile söz konusu Kanun hükmünün zımnen ilga edildiğinin iddia edilmesi, ilgili mevzuat ve Ford Kararının gerekçesinden de açıkça görüldüğü üzere, hukuki dayanaktan yoksundur. Bir diğer ifadeyle; Ford Kararı bireysel başvuru üzerine verilmiş bir karar olup 4054 sayılı Kanun’un 15.maddesinde düzenlenen yerinde inceleme yetkisinin iptali söz konusu değildir. Bu itibarla 4054 sayılı Kanun’un 15.maddesi halen mer’i olup idareler var olan yasal düzenlemelere uymakla yükümlüdür. Öte yandan Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında da vurgulandığı üzere; Kurumun var olan Kanun maddesini Anayasaya aykırı biçimde yorumlamasından kaynaklanan bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Ford Kararında da kararın bilgi ve takdiri için Türkiye Büyük Millet Meclisine gönderilmesi ve ilgili Kanun hükmünün gözden geçirilmesi gerektiğinin belirtilmesinin ötesinde bir tespite yer verilmemiştir.

(70) Bununla birlikte 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun 66’ncı maddesinin 4’üncü fıkrası; “(4) Mahkeme, bir kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir

uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez.” hükmünü haizdir. Bu itibarla Anayasa Mahkemesi bir kanun, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün tamamını veya bir hükmünü iptal ederken dahi yerine yeni bir uygulama getirecek şekilde hüküm tesis edemezken İdarenin halen var olan ve uymakla yükümlü olduğu bir Kanun hükmünün aksine hareket etmesi ya da yorum yolu ile yasanın öngördüğünden farklı bir uygulama benimsemesi hukuken mümkün değildir.

(71) Sonuç olarak yürürlükteki Kanun hükümlerine uygun bir şekilde yapılan yerinde incelemelerde elde edilen delillerin hukuka aykırı olduğu savunmasının kabul edilebilir olmadığı değerlendirilmektedir.

İhlal isnadına dayanak olan delillerin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi açısından aranması gereken ortak iradeyi ortaya koymadığına yönelik savunma:

(72) BALPARMAK’a yönelik teşebbüsler arası iletişim iddiasının sadece BALPARMAK Satış Yöneticisi (.....) ile ANAVARZA Marmara Bölge Satış Yöneticisi ile arasında farklı zamanlarda gerçekleştirilen tek taraflı iletişimlere dayandırıldığı, tek taraflı olarak açıklanan bilgilerin rekabet hukuku hassasiyeti yaratabilmesi için gerekli olan bilgiyi açıklayan tarafın bilgiyi açıklayarak rakip teşebbüsün davranışlarını etkileme iradesinin mevcut dosyada bulunmadığı, çalışan eyleminin BALPARMAK’ın bilgisi ve iradesi dışında gerçekleştiği, bir çalışanın kişisel e-posta hesabından kendi çıkarları doğrultusunda BALPARMAK’ın ticari menfaatlerini hiçe sayacak ve BALPARMAK’a zarar verecek şekilde rekabete hassas nitelik teşkil eden bilgileri rakip teşebbüs ile paylaşması fiilinin sorumlusunun BALPARMAK olarak belirlenmesinin hukuki olmadığı ifade edilmiştir.

(73) Yatay Kılavuz’un 46. paragrafında vurgulandığı üzere, teşebbüsün postalar, e- postalar, telefon görüşmeleri, toplantılar gibi vasıtalarla rekabete duyarlı bilgilerini, bu bilgileri açıkça veya zımnen kabul eden rakiplerine tek taraflı olarak açıklaması ile çok sayıda teşebbüsün, amaçları ve planları hakkında birbirlerini bilgilendirmesi arasında fark bulunmamaktadır. Rakibinden rekabete duyarlı bilgiyi alan teşebbüsün böyle bir bilgiyi almak istemediğine dair açık bir karşılık vermemesi durumunda, teşebbüsün bu bilgiyi kabul ettiği ve pazardaki davranışlarını buna göre değiştirdiği varsayılmaktadır.

(74) Türk rekabet hukuku uygulamasında birçok kararda [53], özellikle “fiyat, arz miktarı, satış stratejisi, maliyet gibi stratejik verilere ilişkin bilgiler içeren iletişimler tek taraflı olarak sunulduğunda dahi rekabet ihlali olarak değerlendirilebilmektedir.” denilmek suretiyle iletişimlerin tek taraflı veya karşılıklı olmasının rekabet hukuku anlamında bir irade uyuşmasının bulunduğunu göstermek bakımından önemli olmadığı vurgulanmıştır. Aynı şekilde Avrupa Birliği (AB) mevzuatında ve Komisyon kararlarında [54] da bilgi değişimin tek taraflı olmasının veya sıklığının rekabet ihlalinin ortaya çıkması bakımından önemi bulunmadığı belirtilmiş ve tek taraflı bilgi değişimlerinde de irade uyuşmasının sağlanabileceği kabul edilmiştir.

(75) Yukarıda yer verilen bilgiler çerçevesinde, geleceğe yönelik fiyatlar gibi rekabet açısından son derece hassas bilgilerin rakip bir teşebbüse tek taraflı olarak iletilmesi ve rakip teşebbüsün bu bilgiyi kabul etmesi veya açıkça reddetmemesi durumunda 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında irade uyuşmasının veya ortak irade 53 02.06.2020 tarihli ve 20-03/28-12 sayılı, 09.07.2020 tarihli ve 20-33/439-196 sayılı, 22.11.2021 tarihli ve 21-11/155-64 sayılı, 24.02.2022 tarihli ve 22-10/152-62 sayılı Kurul kararları.

54 Case C-8/08 T-Mobile Netherlands BV and Others, 2009, Case C-8/08 T-Mobile Netherlands BV and Others, 2009, T25/95, Cimenteries CBR SA and Others v Commission, T-202/98 Tate & Lyle and others v. Commission.

unsurunun var olduğu kabul edilebilecektir. Bu doğrultuda dosya kapsamında elde edilen belgelerden de görülebileceği üzere BALPARMAK tarafından ANAVARZA’ya iletilen geleceğe dönük fiyat listelerinin ANAVARZA çalışanı tarafından ANAVARZA’nın üst yönetimine iletildiği, dolayısıyla piyasadaki en yüksek pazar payına sahip rakibinin geleceğe ilişkin fiyatlama stratejisini öğrenen ANAVARZA’nın bu bilgiyi aldıktan sonra piyasada rakibinden bağımsız olarak fiyatlama stratejisi yürütebileceğinin beklenemeyeceği, BALPARMAK ve ANAVARZA arasında zımni bir ortak iradenin kurulduğu ve paylaşılan geleceğe dönük fiyat bilgilerinin yalnızca tek bir BALPARMAK çalışanı tarafından ANAVARZA’ya iletilmesinin bu irade uyuşmasının olmadığını göstermeyeceği değerlendirilmektedir.

Soruşturma konusu eylemlerin BALPARMAK’a karşı haksız rekabet teşkil etmekte olduğuna ve rekabeti sınırlama amacı taşımadığına yönelik savunma:

(76) Soruşturmaya konu olayda, BALPARMAK’a ait fiyat değişikliği bilgilerinin BALPARMAK’ın izni ve onayı olmadan rakip teşebbüse tek taraflı olarak aktarılması bağlamında, aktarıma konu fiyat değişikliği bilgilerinin ticari sır niteliğini haiz olduğu ve bu nedenle gizli kalmalarında BALPARMAK’ın menfaatinin bulunduğu, piyasadaki etkin rekabetin zedelenmesinin nedeninin 4054 sayılı Kanun kapsamındaki rakipler arası bir anlaşma ve uyumlu eylem olmayıp 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) haksız rekabet hükümleri kapsamında ANAVARZA’nın dürüstlük kuralına aykırı ticari uygulamaları olduğu, bu doğrultuda 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında sadakat ve sır saklama yükümlülüğüne aykırı olarak BALPARMAK’ın gizli ve ticari nitelikteki bilgilerini rakip teşebbüse sızdıran BALPARMAK eski Satış Yöneticisinin iş akdinin işverenin güvenini kötüye kullanmak, işverene ait meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluğa ve bağlılığa uymayan davranışları nedeniyle 15.03.2023 tarihinde haklı nedenle tazminatsız olarak feshedildiği, bu nedenle somut durum açısından 4054 sayılı Kanun hükümlerine başvurulmaması gerektiği ifade edilmiştir.

(77) Haksız rekabet hukuku düzenlemeleri bazı cezai düzenlemeler de barındırmakla birlikte, temel olarak özel hukuk alanında yaptırımlar öngörmektedir. Rekabet hukuku düzenlemelerinde ise, rekabet ihlallerinden etkilenen kişilere adli yargıda tazminat davası açma imkânının sağlanması ile birlikte, yürütülen idari soruşturmalar sonucunda rekabet ihlali tespit edilmesi halinde Kurula idari para cezası uygulama yetkisi verilmiştir. Ayrıca rekabet hukukunun uygulayıcısı bağımsız bir idari kuruluş olan Rekabet Kurumu iken, haksız rekabet hukukunun uygulayıcısı mahkemelerdir. Dolayısıyla her iki hukuk dalında uygulanacak yaptırımlar ve bu yaptırımları uygulayacak organlar da farklılaşmaktadır.

(78) Öte yandan, rekabet hukuku ile haksız rekabet hukuku arasında “genel hüküm-özel hüküm” şeklinde bir ayrımın bulunmadığı [55], her iki hukuk dalının da kapsamına giren konularda hem 4054 sayılı Kanun’un hem de TTK’da yer alan haksız rekabet hükümlerinin ayrı ayrı uygulama alanı bulabileceği, bir davranış hem rekabet hukuku açısından hem de haksız rekabet hukuku açısından ihlal oluşturuyorsa, bu durumda ihlale karşı her iki hukuk alanının sağlamış olduğu korumadan da yararlanmanın mümkün olabileceği kabul edilmektedir. Somut olayda, BALPARMAK’ın satış yöneticisi pozisyonunda bulunan bir çalışanı tarafından rakip teşebbüs olan ANAVARZA’ya, rekabet açısından en hassas bilgiler arasında kabul edilen, geleceğe ilişkin fiyat listelerinin paylaşımının yapıldığı görülmektedir. Rekabet hukukunda teşebbüsler, gözetim yükümlülüğünde olan çalışanlarının eylemlerinden sorumlu 55 BARIŞ, Y.S. “Rekabet Hukuku ve Haksız Rekabet Hukuku İlişkisi”, (Yüksek Lisans Tezi, İstanbul Üniversitesi, 2020; S. 282)

tutulmakta, çalışanların rekabet ihlaline sebebiyet verici davranışları teşebbüsleri bağlamaktadır. Dolayısıyla dosya konusu bilgi değişimi, 4054 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmekte ve bir rekabet ihlali oluşturmaktadır.

(79) Öte yandan, söz konusu çalışanın BALPARMAK’ın üst yönetiminin haberi olmadan bilgi sızdırması yoluyla ANAVARZA’ya bilgi aktararak BALPARMAK’ı zarara uğrattığı iddiası ise rekabet hukukunun kapsamına girmeyip haksız rekabet hukukunun konusunu oluşturmaktadır. BALPARMAK’ın çalışanı ile arasında iş akdinden kaynaklanan güven ilişkisi 4054 sayılı Kanun’un kapsamına girmemektedir. Yukarıda da teorik çerçevesine yer verildiği şekilde, rekabet hukuku uygulaması haksız rekabet hukuku uygulamasını dışlamadığı için BALPARMAK haksız rekabet dolayısıyla dürüstlük kurallarına aykırı bir şekilde bir hakkının ihlal edildiğini, mahkeme önünde ileri sürebilecektir. Bu sebeple, BALPARMAK’ın eyleminin rekabet ihlaline yol açan boyutları ihmal edilerek somut olayın bütünüyle haksız rekabet hukukunun alanına girdiği savunmasına katılmak mümkün olmamıştır.

Mevcut soruşturma bakımından çalışan davranışından teşebbüsün sorumlu tutulmaması gerektiğine yönelik savunma:

(80) Yapılan savunmada, Rekabet hukukunda genel olarak en alt kademeden en üst kademeye kadar tüm çalışan davranışlarından, bu çalışanların şirketi temsile yetkili olup olmadığına bakılmaksızın teşebbüsün sorumlu tutulabileceği görüşünün kabul gördüğü, çalışanların kendi menfaatlerinden ziyade teşebbüs çıkarlarını düşünerek teşebbüs adına hareket etmeleri olduğu, çalışanın bünyesinde bulunduğu teşebbüse zarar verme amacıyla hareket ettiği durumlarda bu davranış nedeniyle hâlihazırda zarar görmüş olan teşebbüsün 4054 sayılı Kanun kapsamında ayrıca cezalandırılmaması gerektiği ifade edilmiştir.

(81) Türk ve AB rekabet hukukunda her teşebbüsün kendi bünyesinde çalışan personelin eylemlerinden ve davranışlarından sorumlu olduğu kabul edilmektedir. Doktrinde, bir anlaşmanın üst düzey yöneticilerden ziyade daha alt kademedeki çalışanlar tarafından yapılmış olmasının, teşebbüslerin sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı ve irade uyuşmasının gerçekleşmediği şeklinde yorumlanamayacağı ifade edilmektedir. 56

(82) Kurulun Tedarik [57] kararında bir teşebbüsün satışların yönetimi ile görevlendirdiği çalışanlarının eylemlerinden sorumlu olmadığını kabul etmenin mümkün olmadığı değerlendirmesi yapılarak “her teşebbüsün kendi bünyesinde çalışan personelin eylemlerinden ve davranışlarından sorumlu olduğu” ifadesine yer verilmiştir.

(83) Kurulun Burdur Otogaz [58] kararında da çalışanların teşebbüsün bir parçası olduğu, dolayısıyla teşebbüslerin çalışanların eylemlerinden ve davranışlarından sorumlu tutulması gerektiği değerlendirmesi yapılmıştır.

(84) Çalışanların eylemlerinden teşebbüslerin sorumluluğuna yönelik olarak ABAD’ın Musique Diffusion Française kararında “Belirtilmelidir ki, 17 numaralı Tüzük’ün 59 15 (1) ve (2) maddeleri Komisyona kasten veya ihmal sonucu bir ihlalden sorumlu olan teşebbüsler hakkında para cezası uygulama yetkisi vermektedir. Bu hükmün uygulanması bakımından teşebbüs adına hareket etme yetkisi bulunan bir kişinin eylemi yeterli olup ilgili teşebbüsün ortaklarının veya üs yönetiminin bir eylemi, hatta 56 Bellamy & Child: European Union Law of Competition 2014.

57 15.12.2022 tarihli ve 22-55/863-357 sayılı Kurul kararı

58 09.01.2020 tarihli ve 20-03/28-12 sayılı Kurul kararı.

59 Avrupa Komisyonu tarafından yürütülen rekabet soruşturmalarına ilişkin usulü ve yetkileri düzenleyen mülga 17/62 sayılı Konsey Tüzüğü.

[alt düzeyde bulunan çalışanların eylemlerine ilişkin] bilgisinin bulunması gerekli değildir.” [60] şeklinde hüküm kurulmak suretiyle çalışanların eylemlerinden teşebbüslerin sorumlu olduğu vurgulanmıştır.

(85) Doktrinde yer alan bir diğer görüşe göre ise “etkin caydırıcılık bakımından, işverenin bir ceza riski altında bulunması onu çalışanlarının seçiminde ve yönetiminde rekabet ihlalinde bulunulmamasına yönelik hususları gözetmeye teşvik edecek ve teşebbüste rekabet ihlallerine imkân tanımayan bir çalışma kültürü geliştirmesini sağlayacaktır… Hakkaniyet bağlamında, işverenin çalışanlarını seçme, yönetme ve teşebbüste bir çalışma kültürü oluşturma bakımından sahip olduğu yetkiler göz önüne alındığında söz konusu işverenin engelleyemediği rekabet ihlalleri nedeniyle cezaya tabi tutulmasının adil olmadığı” söylenemeyecektir. [61]

(86) Dolayısıyla BALPARMAK’ın, teşebbüs bünyesinde satış yöneticisi olarak görevlendirdiği çalışanın rekabete aykırı eylemlerinden sorumlu olduğuna yönelik herhangi bir şüphe bulunmamaktadır. Aksinin kabulü halinde rekabet hukukunun uygulanması imkânsız hale gelecektir. Bu sebeple yapılan savunmaya katılmak mümkün olmamıştır.

I.6. Ceza Yönetmeliği Kapsamında Değerlendirme

(87) 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin üçüncü fıkrasında “Bu Kanun’un 4, 6 ve 7 nci maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunanlara, ceza verilecek teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde onuna kadar idarî para cezası verilir” hükmüne yer verilmiştir.

(88) Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik’in (Ceza Yönetmeliği) 5. maddesinde temel para cezasının hesaplanması bakımından karteller ve diğer ihlaller şeklinde bir ayrım yapılmaktadır. Ceza Yönetmeliği’nin temel para cezasını düzenleyen 5. maddesinin birinci fıkrasına göre; temel para cezası hesaplanırken ihlale taraf olan teşebbüslerin Kurul tarafından saptanacak yıllık gayri safi gelirlerinin, karteller için %2'si ile %4'ü, diğer ihlaller için %0,5'i ile %3'ü arasında bir oran esas alınacaktır. Anılan maddenin ikinci fıkrasında ise birinci fıkrada yazılı oranların belirlenmesinde ilgili teşebbüslerin veya teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü, ihlal neticesinde gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi hususların dikkate alınacağı hükmüne yer verilmiştir.

(89) Mevcut dosya açısından değerlendirildiğinde, BALPARMAK’ın 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal etttiği eylem “diğer ihlaller” kategorisinde değerlendirilmiş ve temel para cezası başlangıç oranı %(.....) olarak belirlenmiştir.

(90) Ceza Yönetmeliği’nin 5. maddesinin üçüncü fıkrasında ise, ihlalin süresinin temel para cezasının tespitinde dikkate alınacağı öngörülmektedir. Belirtilen hükme göre temel para cezasına esas oran; bir ila beş yıl arasında süren ihlallerde yarısı oranında, beş yıldan uzun süren ihlallerde ise bir katı oranında artırılacaktır. İhlalin süresinin belirlenmesinde ilk belge olarak Delil 2’nin, son belge olarak ise Delil 8’in tarihleri esas alınmıştır. Bu çerçevede, ihlale ilişkin ilk belgenin 28.09.2021 ve son belgenin 14.12.2022 tarihli olması sebebiyle ihlalin süresinin bir yıldan uzun beş yıldan kısa 60 Joined Cases 100-103/80 Musique Diffusion Française v. Commission, para. 97.

61 Wouter P.J. Wils, The Optimal Enforcement of EC Antitrust Law: A Study in Law and Economics, 2002.

olduğu değerlendirildiğinden, belirlenen temel para cezası, Ceza Yönetmeliği’nin 5.

maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendi uyarınca yarısı oranında arttırılmış ve temel

para cezası oranı %(.....) olarak belirlenmiştir.

(91) Dosya kapsamında Ceza Yönetmeliği’nin 6. maddesi anlamında bir ağırlaştırıcı unsur

söz konusu değildir. Diğer yandan, Ceza Yönetmeliği’nin 7. maddesinin birinci fıkrası

çerçevesinde temel para cezası oranı yarısı kadar indirilmiş ve teşebbüse uygulanacak

para cezası oranı %(.....) olarak belirlenmiştir.

J. SONUÇ

(92) Rekabet Kurulunun 09.03.2023 tarihli ve 23-13/209-M sayılı kararı uyarınca yürütülen

soruşturma ile ilgili olarak düzenlenen Rapor’a ve Ek Görüş’e, toplanan delillere, yazılı

savunmalara, sözlü savunma toplantısında yapılan açıklamalara ve incelenen dosya

kapsamına göre,

1- Altıparmak Gıda Sanayi ve Ticaret AŞ’nin rekabete duyarlı bilgi değişimi yoluyla 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiğine,

2- Altıparmak Gıda Sanayi ve Ticaret AŞ’nin eylemlerine 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 5. maddesi çerçevesinde muafiyet tanınamayacağına,

3- Bu nedenle, 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin üçüncü fıkrası ve “Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar İle Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik”in 5. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi ve ikinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının (a) bendi ve 7. maddesinin birinci fıkrası hükümleri uyarınca 2022 mali yılı sonunda oluşan ve Kurul tarafından belirlenen yıllık gayri safi gelirlerinin takdiren % (.....) oranında olmak üzere Altıparmak Gıda Sanayi ve Ticaret AŞ’ye 2.477.859,92- TL idari para cezası verilmesine,

gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı

yolu açık olmak üzere OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.