İsttelkom İstanbul Elektronik Haberleşme ve Altyapı Hizmetleri San. ve Tic.

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Birol KÜLE

Üyeler: Arslan NARİN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK,

Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Ayşe ERGEZEN

B. RAPORTÖRLER: Gözde MAVİ, Selin DURSUN, Burcu ÇALIŞKAN OLGUN

C. TARAF: - İsttelkom İstanbul Elektronik Haberleşme ve Altyapı Hizmetleri

San. ve Tic. A.Ş.

Aytekin Kotil Cad. No:8 Mecidiyeköy Şişli İstanbul

(1) D. DOSYA KONUSU: İsttelkom İstanbul Elektronik Haberleşme ve Altyapı Hizmetleri San. ve Tic. A.Ş.’nin 11.04.2019 tarihli ve 19 - 15/214 - 94 sayılı Rekabet Kurul kararı ile getirilen yükümlülü kleri yerine getirip getirmediğinin değerlendirilmesi.

(2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurulunun (Kurul) İsttelkom İstanbul Elektronik Haberleşme ve Altyapı Hizmetleri San. ve Tic. A.Ş. (İSTTELKOM) hakkında aldığı 11.04.2019 tarih ve 19-15/214-94 sayılı kararı ile teşebbüse getirilen yükümlülüklerin yerine getirip getirmediğinin değerlendirilmesi üzerine hazırlanan 12.02.2020 tarih ve 2017-2-011/BN4 sayılı Bilgi Notu görüşülerek karara bağlanmıştır.

(3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Bilgi Notu’nda, İSTTELKOM’un Rekabet Kurumu (Kurum) kayıtlarına sunduğu 07.02.2020 tarih ve 1364 sayılı yazı ile Kurulun 11.04.2019 tarihli ve 19-15/214-94 sayılı kararı ile getirilen yükümlülükleri karşıladığı, teşebbüse 18.01.2020 tarihinden başlayarak yükümlülükleri yerine getirdiği 07.02.2020 tarihine kadar her bir gün için, 2018 yılı cirosunun onbinde beşi oranında süreli idari para cezası uygulanması gerektiği ifade edilmiştir.

G. İNCELEME, GEREKÇE VE HUKUKİ DAYANAK

G.1. Yaşanan Gelişmelerin Özeti

(4) Kurul tarafından İSTTELKOM’un imzaladığı Tesis Paylaşımı Protokolü ile rakiplerinin faaliyetlerini zorlaştırdığı iddiasına yönelik olarak yürütülen soruşturma sonucunda 11.04.2019 tarihli ve 19-15/214-94 sayılı karar alınmıştır. İlgili kararda dosya konusu iddialara ilişkin olarak “İSTTELKOM İstanbul Elektronik Haberleşme ve Altyapı Hizmetleri San. ve Tic. A.Ş.’nin işletmecilerle imzaladığı Tesis Paylaşımı Protokolü ile 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesini ihlal ettiğine” karar verilmiştir. Aynı kararda söz konusu ihlalin ortadan kaldırılması için İSTTELKOM’un Tesis Paylaşımı Protokolü’nden

a) İşletmecilerin kurulum maliyetine katlandıkları altyapının mülkiyetinin

İSTTELKOM’a ait olduğuna,

b) İşletmecilerin kurulum maliyetine katlandıkları altyapıyı üçüncü şahıs ve

kuruluşlara kısmen veya tamamen kullandıramamalarına, kiralayamamalarına

ve devredememelerine

yönelik veya doğrudan/dolaylı olarak buna işaret eden, bu sonucu doğuran sözleşme hükümlerinin kaldırılması gerektiğine ve sayılan yükümlülükler çerçevesinde sözleşmelerde yapılması gereken değişikliklerin, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren üç ay içinde Kuruma tevsik edilmesine karar verilmiştir.

(5) Kurulun 11.04.2019 tarihli ve 19-15/214-94 sayılı gerekçeli kararı, İSTTELKOM’a 17.10.2019 tarihinde tebellüğ edilmiştir. Dolayısıyla teşebbüse verilen üç aylık süre 17.01.2020 tarihi itibarıyla sona ermiştir. İSTTELKOM tarafından gönderilen ve Kurum kayıtlarına 22.01.2020 tarih, 696 sayı; 07.02.2020 tarih, 1364 sayı ve 11.02.2020 tarih, 1460 sayı ile giren yazılar ile karar gereğinin yerine getirildiği belirtilmiştir.

(6) Karar kapsamında Serbest Telekomünikasyon İşletmecileri Derneği (TELKODER), Superonline İletişim Hizmetleri A.Ş. (SUPERONLINE) ve Vodafone Telekomünikasyon A.Ş.’den (VODAFONE) bilgi talep edilmiş olup TELKODER tarafından gönderilen bilgiler 12.02.2020 tarih, 1497 sayı, SUPERONLINE tarafından gönderilen bilgiler 11.02.2020 tarih, 1462 sayı ve 12.02.2020 tarih, 1475 sayı, VODAFONE tarafından gönderilen bilgiler ise 10.02.2020 tarih, 1409 sayı ve 12.02.2020 tarih, 1530 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir.

G.2. İSTTELKOM Tarafından Gönderilen Bilgiler

(7) Teşebbüs tarafından 22.01.2020 tarih ve 696 sayı ile gönderilen ilk yazıda konuya ilişkin aşağıdaki ifadeler yer almıştır:

“Söz konusu kararda kaldırılması gerektiği ifade edilen “Tesis Paylaşım

Protokolü”ndeki hükümler anılan protokolün esas unsurlarındandır ve bu

hükümlerin kaldırılması protokolün ve buna dayalı ticari faaliyetin anlamsız

hale gelmesine yol açacak niteliktedir. Bu itibarla - karara karşı dava açma ve

dava sürecinde ortaya çıkabilecek sonuçlara bağlı haklarımız saklı kalmak

üzere - 11.04.2019 tarih ve 19-13/214-94 sayılı Rekabet Kurulu kararının

gereğini yerine getirmek adına, bundan sonra işletmecilerle yeni yapılacak

Tesis Paylaşım Protokolü tümden kaldırılmış ve geçersiz hale getirilmiştir.

Diğer yandan mevcut devam eden sözleşmelerde, yeni tesis yapımına yönelik

tüm hükümler kaldırılmış olup bundan sonraki dönemde bu sözleşmeler

çerçevesinde yeni tesis yapım işleri kabul edilmeyecektir.”

(8) Söz konusu yazının yukarıda yer verilen paragraf dışında Kurul kararının yerine getirilip getirilmediğine ilişkin başka bir ifade içermediği ve bu paragrafta yer alan hususları gösteren bir belgenin de yazıda yer almadığı görülmüştür. Bunun üzerine teşebbüsten Kurul kararı ile getirilen yükümlülüklerin yerine getirilip getirilmediğini gösteren somut bilgi ve belge talep edilmiştir. İSTTELKOM tarafından gönderilen 07.02.2020 tarih ve 1364 sayılı yazıda Tesis Paylaşım Protokolü’nün geçersiz hale getirilmesine, mevcut sözleşmelerden yeni tesis yapımına yönelik tüm hükümlerin kaldırılmasına ve bundan sonra yeni tesis yapım işi alınmayacağına ilişkin olarak alınan Genel Müdürlük kararı gönderilmiştir. 13.01.2020 tarih ve 06 sayılı Genel Müdürlük kararında aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

“Söz konusu kararın yerine getirilmesini teminen Şirketimiz bünyesinde

bundan sonra işletmecilerle yapılacak Tesis Paylaşım Protokolü’nün tümden

kaldırıldığı ve geçersiz hale getirildiği; diğer yandan mevcut devam eden

sözleşmelerde, yeni tesis yapımına yönelik tüm hükümlerin kaldırıldığı, bu

kapsamda bundan sonraki dönemde bu sözleşmeler çerçevesinde yeni tesis

yapım işleri kabul edilmeyeceğine dair karar alınmış olup; bu kapsamda

şirketimiz internet sitesinde de bu doğrultuda ilgili revizyonlar sağlanmıştır.

Bu itibarla Rekabet Kurulu’nun 11.04.2019 tarih ve 19-15/214-94 sayılı kararı

ile şirketimiz bünyesinde yapılan düzenlemelere istinaden tarafımızca Rekabet

Kurumuna karşı açılan dava neticeleninceye kadar alınan işbu kararı

onaylarınıza sunar, bilgilerinize arz ederiz.”

(9) İSTTELKOM tarafından bahse konu kararın hâlihazırda sözleşmesi devam eden teşebbüslere bildirilmesi için 03.02.2020 tarih ve 25 sayılı Genel Müdürlük kararının alındığı ifade edilmiştir. Bu kararda “13.01.2020 tarih ve 06 sayılı kararın hâlihazırda sözleşmeleri devam eden “TT International Telekomünikasyon San. ve Tic. Ltd. Şti., Superonline İletişim Hizmetleri A.Ş. ve Vodafone Net iletişim Hizmetleri Anonim Şirketlerine” bildirilerek, mevcut sözleşmelerde yer alan yeni tesis yapımına ve mevcut tesislerin paylaşımına yönelik hükümlerin Rekabet Kurumu’na karşı açılan dava neticeleninceye kadar askıya alındığının bildirilmesi” ifadeleri yer almaktadır.

(10) İSTTELKOM tarafından SUPERONLINE, VODAFONE ve TT International Telekomünikasyon San. ve Tic. Ltd. Şti.ne gönderilen 04.02.2020 tarihli yazılarda da “…tarafınızla akdedilmiş olan 17.11.2016 tarihli Tesis Paylaşım Protokolü'ne istinaden yeni tesis yapımına yönelik tüm hükümlerin kaldırıldığını, bu doğrultuda yeni tesis kurulum ve paylaşım taleplerinin Rekabet Kurumuna karşı açılan dava neticeleninceye ve yasal süreç sonuçlanıncaya kadar askıya alındığını, mevcut tesislere ilişkin ise yalnızca bakım onarım işlerinin devam edeceği” bildirilmiştir.

G.3. Hukuki Değerlendirme

(11) Teşebbüsün yükümlülüklere uyum sürecinde gönderdiği yazıların incelenmesinden Kurul kararıyla getirilen yükümlülüklerin yerine getirildiğinin tevsik edilmesine ilişkin son tarih 17.01.2020 olmasına karşılık, İSTTELKOM tarafından ilk yazının 22.01.2020 tarihinde gönderildiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla öncelikle teşebbüsün kararda belirtilen süreyi aştığı anlaşılmıştır.

(12) İSTTELKOM tarafından Kuruma gönderilen 20.01.2020 tarihli yazıda, Kurul kararında ihlal niteliğinde hükümler içerdiği tespit edilen Tesis Paylaşım Protokolü’nün artık uygulanmayacağı, mevcut protokollerden yeni tesis yapımına yönelik hükümlerin kaldırıldığı ifade edilmekle birlikte, yazının teşebbüsün beyanları dışında Kurul kararının yerine getirildiğini gösterir herhangi bir bilgi/belge içermediği görülmüştür.

(13) Teşebbüsten somut bilgi/belge talep edilmesi üzerine Tesis Paylaşım Protokolü’nün geçersiz hale getirildiğine ve mevcut sözleşmelerden de yeni tesis yapımına yönelik tüm hükümlerin kaldırıldığına, bu kapsamda bundan sonraki dönemde bu sözleşmeler çerçevesinde yeni tesis yapım işleri kabul edilmeyeceğine dair teşebbüsün Genel Müdürünce 13.01.2020 tarihinde alınmış karar, bu kararın sözleşme taraflarına bildirilmesine ilişkin Genel Müdür kararı ve İSTTELKOM ile protokol imzalamış olan teşebbüslere iletilen bildirimler gönderilmiştir.

(14) Öncelikle söz konusu yazılarda yer alan 13.01.2020 tarihli yeni tesis yapımı taleplerinin alınmayacağına ilişkin kararın, Kurul kararında getirilen yükümlülükleri karşılamak bakımından yeterli olmadığı anlaşılmıştır. Bu kararın o tarihte sözleşme taraflarına bildirilmemesi sebebiyle tek taraflı olduğu ve sözleşmenin diğer tarafları nezdinde etki doğurmayacağı değerlendirilmektedir. İlaveten aşağıda ayrıntılı olarak yer verileceği üzere İSTTELKOM’un, 13.01.2020 tarihinden sonra yeni tesis başvuruları almaya devam ettiği görülmüştür. Bu durum İSTTELKOM’un 13.01.2020 tarihinde aldığı kararı uygulamaya koymadığını göstermektedir.

(15) Diğer taraftan Kurum kayıtlarına 07.02.2020 tarihinde giren yazıda teşebbüsün Tesis Paylaşım Protokolü’nü yürürlükten kaldırdığını ve mevcut sözleşmeler kapsamında yeni tesis kurulum talebi almayacağını işletmecilere bildirdiği görülmektedir. Söz konusu bildirimlerde Kurul kararı ile getirilen yükümlülüklere uyum sağlama amacı da ifade edilmiştir. Bu itibarla teşebbüsün yükümlülüklere uyum sağladığı tarih olarak 07.02.2020 dikkate alınmıştır.

(16) İSTTELKOM’un Kurul kararına uyum sağlayıp sağlamadığı hakkında yapılan değerlendirmeler kapsamında Tesis Paylaşım Protokolü imzalayan teşebbüslerden; Tesis Paylaşım Protokolü’nde değişiklik yapıldığına ilişkin bir bildirimin alınıp alınmadığı, Kurul kararından bu yana İSTTELKOM’a yeni tesis başvurusu yapılıp yapılmadığı, yapıldıysa bu tesisin hangi hükümlere tabi olduğu, mülkiyetinin kime ait olduğu hususlarında bilgi talep edilmiştir.

(17) Cevabi yazılara göre, İSTTELKOM tarafından gönderilen ve Tesis Paylaşım Protokolü’ne istinaden yeni tesis yapımına yönelik tüm hükümlerin kaldırıldığını, yeni tesis kurulum ve paylaşım taleplerinin Kuruma karşı açılan dava neticeleninceye ve yasal süreç sonuçlanıncaya kadar askıya alındığını bildiren yazı VODAFONE’a 07.02.2020 tarihinde, SUPERONLINE’a ise 10.02.2020 tarihinde ulaşmıştır. SUPERONLINE tarafından ayrıca İSTTELKOM ile (…..) ifade edilmiştir. Bu doğrultuda SUPERONLINE ile İSTTELKOM arasında hâlihazırda geçerli olan bir sözleşme bulunmadığı söylenebilmektedir.

(18) VODAFONE ise (…..) protokolün (…..) taraflar arasında uygulanmaya devam ettiğini belirtmiştir. Kurulun ilgili kararının akabinde VODAFONE tarafından 12.04.2019- 04.09.2019 tarihleri arasında İstanbul Büyükşehir Belediyesine (İBB) yeni tesis kurulması amacıyla (…..) kazı ruhsatı başvurusu yapılmıştır. Bu başvuruların (…..) kısmı için ruhsat talebi İBB tarafından reddedilmiş, reddedilen taleplerden (…..) kısmı için kazı ruhsatı İSTTELKOM üzerinden alınmış, (…..) başvuru için ruhsat alınarak altyapı kurulumu tamamlanmıştır. (…..).

(19) Diğer taraftan VODAFONE 01.05.2019-06.02.2020 tarihleri arasında İSTTELKOM’a, (…..) yeni tesis başvurusunda bulunmuştur. (…..) [1] (…..) [2]. Özetle VODAFONE’un karar tarihinden bugüne kadar ihtiyaç duyduğu (…..) yeni altyapı tesisi ihtiyacının (…..) kendisinin karşıladığı, (…..) İSTTELKOM’un karşıladığı görülmektedir. Teşebbüs ayrıca 11.04.2019 tarihinden bugüne kadar İSTTELKOM’a yapılmış olan yeni tesis başvurularının, İSTTELKOM tarafından mevcut Tesis Paylaşım Protokolü kapsamında değerlendirildiğini ve kurulan yeni tesislerin mülkiyetinin İSTTELKOM’a ait olduğunu ifade etmiştir.

(20) SUPERONLINE ise karar tarihinden bugüne kadar İBB’ye (…..), yeni bir tesis için kazı ruhsatı başvurusunun olmadığını belirtmiştir. Diğer yandan İSTTELKOM tarafından SUPERONLINE’ın başvurusu üzerine 11.04.2019-11.12.2019 tarihleri arasında (…..) yeni tesis kurulmuştur [3]. SUPERONLINE tarafından ayrıca, başvuruların mevcut Tesis Paylaşım Protokolü kapsamında olması ve başvuru yapılan tarihlerde İSTTELKOM tarafından teşebbüse mevcut hükümlerin değiştirildiği yönünde bir bildirim yapılmaması nedeniyle kurulan söz konusu tesislerin mülkiyetinin İSTTELKOM’a ait olduğu ifade edilmiştir.

[1] (…..).

[2] (…..).

[3] (…..).

(21) SUPERONLINE ve VODAFONE’dan elde edilen bilgiler kapsamında, Kurul kararı sonrasında İSTTELKOM’un tesis ettiği altyapıların mülkiyetinin İSTTELKOM’a ait olmaya devam ettiği anlaşılmış olup, bu doğrultuda Kurul tarafından ihlal tespiti yapılan İSTTELKOM’un eylemlerinin ve Tesis Paylaşım Protokolü’nün hükümlerinin karar sonrasında da devam ettiği sonucuna varılmıştır. Zira kararda;

“İSTTELKOM’un rakipleriyle imzaladığı tesis paylaşımı adı altındaki

sözleşmelerin içerdiği;

Yeni altyapı tesisinde altyapı kurulum maliyeti, geçiş hakkı gibi altyapı

kurulumuna özgü maliyetlerin işletmeciler tarafından karşılanmasına,

Yeni yapılan altyapının mülkiyetinin İSTTELKOM’a ait olmasına,

Yeni tesis edilen altyapıların sözleşme tarafı alternatif işletmeciler tarafından

üçüncü şahıs ve kuruluşlara kısmen veya tamamen kullandırılamaması,

kiralanamaması ve devredilememesine

yönelik hükümlerin rakip faaliyetlerini zorlaştırıcı nitelikte olduğu,” ve

“İSTTELKOM’un rakipleriyle imzaladığı Tesis Paylaşımı Protokolü’nün ve bu

protokol kapsamındaki uygulamalarının 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesini

ihlal ettiği”

ifade edilerek “işletmecilerin kurulum maliyetine katlandıkları altyapının mülkiyetinin İSTTELKOM İstanbul Elektronik Haberleşme ve Altyapı Hizmetleri San. ve Tic. A.Ş.’ye ait olduğuna” yönelik hükümlerin sözleşmelerden çıkarılması yükümlülüğü getirilmiştir.

(22) Teşebbüs tarafından 13.01.2020 tarihli Genel Müdürlük kararıyla yeni tesis yapımına yönelik başvuruların alınmayacağı kararlaştırılmışsa da elde edilen bilgilerden 13.01.2020-06.02.2020 tarihleri arasında VODAFONE tarafından İSTTELKOM’a (…..) ayrı başvuru yapıldığı, bu başvurulardan (…..) İSTTELKOM tarafından onaylandığı görülmektedir. (…..) [4]. Kaldı ki yukarıda da belirtildiği üzere sözleşme taraflarına başvuru alınmayacağına yönelik bildirimin 04.02.2020 tarihli yazı ile yapıldığı görülmektedir. Bu doğrultuda Kurul kararı sonrasında tesis edilen altyapıların mülkiyetinin İSTTELKOM’a ait olmasının Kurul kararına aykırılık teşkil ettiği, ihlal konusu eylemin devam ettiğini gösterdiği ve bu durumun İSTTELKOM’un protokol taraflarına bildirim yapana kadar yükümlülükleri yerine getirmiş sayılmayacağına yönelik tespiti desteklediği değerlendirilmektedir.

(23) 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da (4054 sayılı Kanun) teşebbüslerin nihai karar ile getirilen yükümlülükleri yerine getirmemeleri halinde karşılaşacakları yaptırım Kanun’un 17. maddesinde düzenlenmektedir. Maddenin ilgili kısımları şu şekildedir:

“Kurul, teşebbüs ve teşebbüs birliklerine, 16 ncı maddenin birinci fıkrasında

belirtilen cezalar saklı kalmak kaydıyla,

a) Nihai karar veya geçici tedbir kararı ile getirilen yükümlülüklere ya da

verilen taahhütlere uyulmaması,

b) (...)

c) (...)

[4] (…..).

durumunda her gün için, ilgili teşebbüsler ile teşebbüs birlikleri ve/veya bu

birliklerin üyelerinin karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan, bunun

hesaplanması mümkün olmazsa karar tarihine en yakın mali yıl sonunda

oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin onbinde

beşi oranında idarî para cezası verir.

Birinci fıkranın (a) ve (c) bentlerine göre idarî para cezaları, bu bentlerde

belirtilen kararlardaki yükümlülüklere uyulması için belirlenen sürenin

dolmasından itibaren verilebilir. (a) bendindeki fiile ilişkin idarî para cezası,

yükümlülük getirilen kararda herhangi bir süre belirlenmemiş ise, bu kararın

tebliğini takip eden günden itibaren verilebilir. (...)”

(24) Elde edilen tüm bilgi ve belgeler ışığında, Kurul tarafından İSTTELKOM hakkında alınan 11.04.2019 tarih ve 19-15/214-94 sayılı kararı ile teşebbüse getirilen yükümlülüklerin yerine getirildiğinin tevsiki için belirtilen sürenin (en son 18.01.2020) aşıldığına, Tesis Paylaşım Protokolü’ndeki değişikliklerin gerçekleştiğine ve/veya protokolün ortadan kaldırıldığına ilişkin, sözleşme taraflarına yapılan bildirimin Kuruma tevsik edildiği 07.02.2020 tarihinin Kurul kararı ile getirilen yükümlülüklerin karşılandığı tarih olarak ele alınmasına karar verilmiştir. Bu nedenle İSTTELKOM’a, 4054 sayılı Kanun’un 17. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında, teşebbüsün 11.04.2019 tarihli ve 19-15/214-94 sayılı karar ile getirilen yükümlülükleri yerine getirmediği süre olan, 18.01.2020-06.02.2020 tarihleri arasında her bir gün için (toplamda 20 gün), teşebbüsün 2018 yılı [5] cirosunun onbinde beşi oranında süreli idari para cezası uygulanması gerektiği sonucuna varılmıştır.

5 Teşebbüs tarafından 2019 yılına ilişkin onaylı gelir tablosu vergi beyanname dönemi gelmediğinden

sunulamamış olup 2018 yılına ilişkin onaylı gelir tablosu ibraz edilebilmiştir.

H. SONUÇ

(25) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre,

- İsttelkom İstanbul Elektronik Haberleşme ve Altyapı Hizmetleri San. ve Tic. A.Ş.’nin Kurum kayıtlarına sunduğu 07.02.2020 tarih ve 1364 sayılı yazı ile 11.04.2019 tarihli ve 19-15/214-94 sayılı Kurul kararında getirilen yükümlülükleri karşıladığına,

- Söz konusu yükümlülüklerin geç karşılanmış olması nedeniyle, İsttelkom İstanbul Elektronik Haberleşme ve Altyapı Hizmetleri San. ve Tic. A.Ş.’ye 4054 sayılı Kanun’un 17. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesinde 2018 mali yılı sonunda oluşan gayri safi gelirinin on binde beşi oranında olmak üzere 20 gün x (…..) = (…..) TL idari para cezası verilmesine

gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde

yargı yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.