Rekabet Kurulunun 12.02.2014 tarihli ve 14-06/109-48 sayılı kararının gereğinin yerine getirilmediği iddiası

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Prof. Dr. Ömer TORLAK

Üyeler: Arslan NARİN, Fevzi ÖZKAN, Dr. Metin ARSLAN,

Doç. Dr. Tahir SARAÇ, Kenan TÜRK, Adem BİRCAN

B. RAPORTÖRLER: Başak TEKÇAM, Muhammed Safa UYGUR, Metin DEMİRCİ

C. BAŞVURUDA

BULUNAN: Saadettin SÜL

Temsilcilsi: Av. Bilgehan VERAL

Nevzemin Sok. Ahmet Sani Gezici İş Merkezi No:2 Kat:5 D:23

34710 Kadıköy/İstanbul

D. HAKKINDA İNCELEME

YAPILANLAR: - Agpaş Petrol Ürünleri Pazarlama San. Tic. ve Dağ. A.Ş.

Temsilcisi: Av. Yahya Murat KURT

Çankaya Mah. İstiklal Cad. Hocaoğlu İşhanı Kat:3 Daire:9

Akdeniz/Mersin

- N-Pet Petrol Ürün Pazarlama Nakliye San. ve Tic. Dağ. Ltd. Şti.

Abdullah Şahutoğlu Mah. Kervanyolu Sok. N0:18 Karacailyas

Akdeniz/Mersin

- Öz-Sa Gıda Paz. Petrol ve Petrol Ürn. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.

Milas-Bodrum Karayolu 2. Km. Karakaya Mevkii, Efes Pilsen

Deposu Yanı Milas/Muğla

(1) E. DOSYA KONUSU: Rekabet Kurulunun 12.02.2014 tarihli ve 14-06/109-48 sayılı kararının gereğinin yerine getirilmediği iddiası.

(2) F. İDDİALARIN ÖZETİ: Başvuruda özetle; Kurulumuzun 12.02.2014 tarihli ve 14-06/109- 48 sayılı kararının gereğinin Agpaş Petrol Ürünleri Pazarlama San. Tic. ve Dağ. A.Ş. (AGPAŞ), N-Pet Petrol Ürün Pazarlama Nakliye San. ve Tic. Dağ. Ltd. Şti. (N-PET) ile Öz- Sa Gıda Pazarlama Petrol ve Petrol Ürn. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. (ÖZ-SA) tarafından yerine getirilmediği öne sürülerek, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (4054 sayılı Kanun) çerçevesinde gerekli işlemlerin yapılması talep edilmiştir.

(3) G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 09.02.2016 tarihinde giren ve Saadettin SÜL vekili tarafından yapılan başvuru ile ilgili olarak hazırlanan 07.03.2016 tarihli ve 2013-1- 94/BN(2) sayılı Bilgi Notu, 16.03.2016 tarihli Kurul toplantısında görüşülmüş ve Kurulumuzun 12.02.2014 tarihli ve 14-06/109-48 sayılı kararının gereğinin AGPAŞ, N-PET ve ÖZ-SA tarafından yerine getirilip getirilmediğinin tespiti amacıyla bir inceleme yapılmasına karar verilmiştir. Konuya ilişkin karar uyarınca düzenlenen 11.04.2016 tarih ve 2013-1-94 sayılı Rapor görüşülerek karara bağlanmıştır.

(4) H. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;

- Rekabet Kurulunun 22.09.2011 tarihli ve 11-48/1216-429 sayılı kararının “SONUÇ”

bölümünde yer alan;

“Agpaş Petrol Ürünleri Paz. San. Tic. Dağ. A.Ş./N-Pet Petrol Ürün. ve Paz. Nak. San.

Tic. ve Dağ. Ltd. Şti. tarafından üstlenilen ilişkiye özgü yatırımın varsa kalan süreye

tekabül eden bedelini ödeyerek anlaşmayı sona erdirebilmesi” konusunda tarafların

anlaşmaları koşuluyla”

kısmının ve Rekabet Kurulunun 12.02.2014 tarihli ve 14-06/109-48 sayılı kararının geri

alınmasının uygun olacağı,

- Saadettin SÜL ile AGPAŞ, N-PET ve ÖZ-SA arasında muhtelif sözleşmelerle kurulan

dikey anlaşmanın 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği (2002/2

sayılı Tebliğ) kapsamında grup muafiyetinden yararlanamayacağı,

- Bahse konu anlaşmaya 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi kapsamında 09.11.2015

tarihine kadar bireysel muafiyet tanınabileceği, bu tarihten sonra ise anlaşmanın

bireysel muafiyetten de yararlanamayacağı,

- Bu nedenle, 4054 sayılı Kanun’un 9. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, taraflara

gerekçeli kararın tebliği tarihinden itibaren 30 gün içinde aralarındaki dikey ilişkiyi

sonlandırmaları gerektiği, aksi takdirde haklarında 4054 sayılı Kanun çerçevesinde

işlem başlatılacağı yönünde görüş bildirilmesinin uygun olacağı

ifade edilmiştir.

I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

I.1. Dosya Konusu Dikey Anlaşmaya Yönelik Bulgular

(5) Yapılan başvuruda özetle; Kurulumuzun 12.02.2014 tarihli ve 14-06/109-48 sayılı kararının gereğinin AGPAŞ, N-PET ve ÖZ-SA tarafından yerine getirilmediği öne sürülerek, 4054 sayılı Kanun çerçevesinde işlem yapılması talep edilmiştir.

(6) Anılan başvuruya ilişkin olarak AGPAŞ vekili tarafından gönderilen ve Kurum kayıtlarına 22.03.2016 tarihinde giren yazıda ise özetle;

- Rekabet Kurulunun mezkûr kararına karşı Ankara 9. İdare Mahkemesi nezdinde

2014/1442, 2014/2298 ve 2014/2331 E. sayıları ile iptal davası açıldığı,

- AGPAŞ vekili ile mezkûr Mahkemenin Yazı İşleri Müdürü arasında 21.03.2016 tarihinde

bir telefon görüşmesi gerçekleştiği,

- Bu görüşme kapsamında açılan iptal davalarında karar verildiğinin öğrenildiği,

- Öte yandan kararların imza aşaması tamamlanmadığından henüz tebliğ edilmediği, - Ayrıca Milas 2. Asliye Hukuk Mahkemesinde 2012/591 E. sayılı ipoteğin kaldırılması

davasında Mahkemenin 24.11.2015 tarihli ve 2015/526 K. sayılı kararıyla intifa hakkının

09.11.2015’e kadar geçerli olduğuna karar verdiği,

- Mahkeme’nin konu hakkında değişen Kurul görüşünü dikkate alarak bu yönde bir karar

verdiği,

- Bu çerçevede, eski görüşü yansıtan Kurul kararının yeniden değerlendirilmesi gerektiği ifade edilerek Ankara 9. İdare Mahkemesinin gerekçeli kararının beklenmesi ve oluşan yeni durum çerçevesinde kararın yeniden değerlendirilmesi talep edilmiştir.

(7) Dosya kapsamında yapılan incelemelerden başvuru sahibi Saadettin SÜL ile şikayet

edilen AGPAŞ, ÖZ-SA ve N-PET arasındaki dikey anlaşmanın Kurulumuzun iki ayrı

kararına konu olduğu görülmektedir. Bu kapsamda 22.09.2011 tarihli ve 11-48/1216-429

sayılı Kurulumuz kararında konuyla ilgili olarak;

“Agpaş Petrol Ürünleri Paz. San. Tic. Dağ. A.Ş. ile Öz-Sa Gıda Pazarlama Petrol ve Petrol Ürünleri Turizm Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. arasında başlayan daha sonra istasyonun ve intifa hakkının N-Pet Petrol Ürün. ve Paz. Nak. San. Tic. ve Dağ. Ltd. Şti.’ye kiralanması ile devam eden dikey anlaşmaya,

- söz konusu anlaşmanın daha önce üzerinde akaryakıt bayilik faaliyeti

yapılmamış arazi üzerinde kurulan yeni akaryakıt istasyonuna ilişkin olması

ve

- istasyona özgü yatırımın Agpaş Petrol Ürünleri Paz. San. Tic. Dağ. A.Ş.

tarafından karşılanmış olması

dikkate alınarak bu bayinin -anlaşmanın ilk olarak imzalandığı tarihten itibaren 5. yıl geçmiş olduğundan- “Agpaş Petrol Ürünleri Paz. San. Tic. Dağ. A.Ş./N-Pet Petrol Ürün. ve Paz. Nak. San. Tic. ve Dağ. Ltd. Şti. tarafından üstlenilen ilişkiye özgü yatırımın varsa kalan süreye tekabül eden bedelini ödeyerek anlaşmayı sona erdirebilmesi” konusunda tarafların anlaşmaları koşuluyla, imza tarihinden itibaren on yıla kadar (09.11.2015 tarihine kadar) muafiyet tanınmasına”

karar verilmiştir.

(8) Öte yandan Kurulumuzun 12.02.2014 tarihli ve 14-06/109-48 sayılı kararında;

- “Agpaş Petrol Ürünleri Pazarlama Sanayi Ticaret ve Dağıtım A.Ş., N-Pet Petrol Ürün Pazarlama Nakliye Sanayi Ticaret ve Dağıtım Ltd. Şti. ve Öz-Sa Gıda Pazarlama Petrol ve Petrol Ürünleri Turizm Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. ekonomik bütünlüğü ile Saadettin SÜL arasındaki dikey ilişkinin 09.11.2010 tarihine kadar 2002/2 sayılı Tebliğ ile tanınan grup muafiyetinden yararlanma ve uygulanma imkânı bulunduğuna,

- Söz konusu dikey ilişkinin devamı konusunda tarafların uzlaşamadığı dolayısıyla 22.09.2011 tarih ve 11-48/1216-429 sayılı Kurul kararında yer verilen koşulun sağlanmaması nedeniyle, 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi kapsamında bireysel muafiyetten yararlanılamayacağına,

- Bu nedenle, gerekçeli kararın kendilerine tebliği tarihinden itibaren otuz gün içinde aralarındaki dikey anlaşmayı sonlandırmaları gerektiği, aksi takdirde haklarında 4054 sayılı Kanun çerçevesinde işlem başlatılacağı yönünde 4054 sayılı Kanun’un 9. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca taraflara görüş bildirilmesi için Başkanlığın görevlendirilmesine”

karar verilmiştir. Bu doğrultuda Başkanlıkça taraflara 14.02.2014 tarihli ve 1774 ile 1775

sayılı görüş yazıları gönderilerek dosya konusu dikey anlaşmanın gerekçeli kararın

kendilerine tebliğinden itibaren 30 gün içerisinde sonlandırılması gerektiği, aksi takdirde

haklarında 4054 sayılı Kanun çerçevesinde işlem başlatılacağı hususları tebliğ edilmiştir.

Dosya kapsamında yer alan bilgi ve belgelerden bahse konu yazının ÖZ-SA tarafından

09.06.2014 tarihinde; AGPAŞ ve N-PET tarafından 04.06.2014 tarihinde; şikayetçi vekili

tarafından ise 03.06.2014 tarihinde tebellüğ edildiği anlaşılmaktadır.

(9) İzleyen süreçte AGPAŞ, ÖZ-SA ve N-PET vekili tarafından Kurumumuz kayıtlarına 07.07.2014 tarihinde intikal eden yazıda; taraflara verilen 30 günlük sürenin AGPAŞ ve ÖZ-SA tarafından idari yargı mercilerinde açılan davalarda yürütmenin durdurulmasına ilişkin istemler hakkında karar verilinceye değin uzatılması talep edilmiştir. Söz konusu talep Kurulumuz tarafından 17.07.2014 tarihinde değerlendirilerek, “adı geçen teşebbüslerce açılan iptal davalarında ilgili mahkemelerin yürütmenin durdurulması istemine dair kararlarının taraflara tebliğ edileceği tarihe kadar uzatılmasına” karar verilmiştir.

(10) Dosya içeriği incelendiğinde AGPAŞ tarafından Ankara 9. İdare Mahkemesi nezdinde 2014/1142 E. sayıyla açılan iptal davasında Mahkemece 08.08.2014 tarihinde yürütmenin durdurulması isteminin reddedildiği görülmektedir. Bahse konu karar Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 18.12.2014 tarihli kararıyla da onanmıştır. Kararlar üzerine incelenen taraf vekiline gönderilen 03.12.2014 tarihli yazı kapsamında Kurulumuz kararının süresi içerisinde yerine getirilip getirilmediğine; şayet getirilmemişse bunun hukuki gerekçelerine ilişkin bilgi talep edilmiştir. Ancak söz konusu yazının muhatabına tebliğ edilemediği dosya kapsamındaki belgelerden anlaşılmaktadır.

(11) Başvuru sahibi tarafından sunulan bilgi ve belgelere göre; taraflar arasında Milas 2. Asliye Hukuk Mahkemesi (ticaret mahkemesi sıfatıyla) nezdinde görülmekte olan davada Mahkeme tarafından açılan davaların kabulü ile AGPAŞ ve N-PET lehine tesis edilmiş olan intifanın fekki ile dikey ilişkinin sona erdirilmesine karar verilmiştir. Söz konusu karar incelendiğinde Mahkemece Kurulumuzun bireysel muafiyete ilişkin yeni yaklaşımının dikkate alınarak [1] dikey anlaşmanın 09.11.2015 tarihine kadar bireysel muafiyetten yararlanacağının değerlendirildiği görülmektedir. Öte yandan bahse konu karara karşı incelenen teşebbüs tarafından temyiz yoluna başvurulmuş olup; karar bu nedenle henüz yargısal kesinlik kazanmamıştır.

(12) Dosya kapsamında yapılan incelemelerden, başvuru sahibi tarafından Ankara 9. İdare Mahkemesi nezdinde 2014/1442, 2014/2298 ve 2014/2331 E. sayılarıyla açıldığı belirtilen davalarda Kurumumuza herhangi bir gerekçeli kararın intikal etmediği anlaşılmaktadır. I.2. Değerlendirme

(13) 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde Rekabet Kuruluna, bu maddede belirtilen koşulların tamamının varlığı halinde teşebbüsler arası anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği kararlarının 4. madde hükümlerinin uygulanmasından muaf tutulmasına karar verme yetkisi tanınmıştır. Kurulumuz tarafından ise akaryakıt sektöründeki dikey anlaşmalara bireysel muafiyet verilebilmesinin şartları 25.02.2010 tarihli, 10-19/228-86 sayılı OPET ve 10-19/229-87 sayılı DELTA ile 18.03.2010 tarihli, 10-24/338-122 sayılı TOTAL kararlarıyla belirlenmiş; anılan ve izleyen kararlarda dikey anlaşmaların, daha önce üzerinde hiçbir gerçek ve/veya tüzel kişi tarafından akaryakıt bayilik faaliyeti yapılmamış arsalar/araziler üzerinde kurulmuş yeni akaryakıt istasyonlarına ilişkin olmaları ve akaryakıt istasyonlarına özgü yatırımların dağıtıcı tarafından üstleniliyor olması dikkate alınarak, bayilerin beşinci yılın sonunda, dağıtım firması tarafından üstlenilen ilişkiye özgü yatırımın varsa kalan süreye tekabül eden bedelini ödeyerek anlaşmaları sona erdirebilmeleri konusunda tarafların anlaşmaları koşuluyla 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde düzenlenen şartları taşıyacağına ve dolayısıyla 10 yıla kadar muafiyet tanınmasına karar verilmiştir. Nitekim 1 Aşağıda da açıklanacağı üzere, Kurulumuz daha önce üzerinde akaryakıt bayilik faaliyeti yapılmamış araziler üzerinde sıfırdan kurulan istasyonlara ilişkin bireysel muafiyet şartlarında sadeleştirmeye giderek bu anlaşmalar bakımından 10 yıla kadar bireysel muafiyet tanınmasına ilk olarak 20.08.2014 tarih ve 14-29/586- 254 sayıyla karar vermiş; daha sonraki kararlarında da bu yaklaşımını istikrarlı bir şekilde devam ettirmiştir. Bkz.: Kurulumuzun 03.09.2014 tarihli, 14-30/621-273 sayılı; 12.09.2014 tarihli, 14-32/645-282 sayılı ve 25.12.2014 tarihli, 14-54/924-419 sayılı kararları.

Kurulumuz, yukarıda da belirtildiği üzere, 22.09.2011 tarihli ve 11-48/1216-429 sayılı dosya konusu kararında da bu doğrultuda sonuca ulaşmıştır.

(14) Bununla birlikte, Kurulumuz 20.08.2014 tarih ve 14-29/586-254 sayılı karar ile bireysel muafiyet koşullarına ilişkin yeni bir değerlendirmede bulunmuştur. Bu yaklaşıma göre; bir dikey anlaşmaya 10 yıla kadar bireysel muafiyet tanınabilmesi için söz konusu anlaşmanın, “daha önce üzerinde akaryakıt bayilik faaliyeti yapılmamış arsa/arazi üzerinde kurulmuş yeni bir akaryakıt istasyonuna ilişkin olması” yeterli kabul edilmiştir. Müteakip dosyalarda da Kurulumuz benimsediği yeni yaklaşım doğrultusunda karar tesis etmiştir.

(15) Bu doğrultuda, dosya kapsamında yer verilen Kurulumuz ve Mahkeme kararları bir bütün olarak değerlendirildiğinde, inceleme konusu dikey anlaşmanın 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında grup muafiyetinden yararlanamayacağı; anlaşmanın Kurulumuzun yeni yaklaşımı doğrultusunda 10 yıla kadar, diğer bir deyişle, 09.11.2015 tarihine kadar bireysel muafiyetten yararlandığı ancak bu sürenin 09.11.2015 tarihinde sona erdiği anlaşıldığından ilgili anlaşmanın hâlihazırda bireysel muafiyetten de yararlanamayacağı kanaatine varılmıştır.

J. SONUÇ

(16) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;

- Saadettin SÜL ile Agpaş Petrol Ürünleri Pazarlama San. Tic.ve Dağ. A.Ş., N-Pet Petrol

Ürün Pazarlama Nakliye San. ve Tic. Dağ. Ltd. Şti. ve Öz-Sa Gıda Pazarlama Petrol ve

Petrol Ürn. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında muhtelif sözleşmelerle kurulan dikey

anlaşmanın 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği kapsamında

grup muafiyetinden yararlanamayacağına OYBİRLİĞİ ile,

- Bahse konu anlaşmanın, 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi kapsamında bireysel

muafiyetten de yararlanamayacağına OYBİRLİĞİ ile,

- Bu nedenle, 4054 sayılı Kanun’un 9. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, taraflara

gerekçeli kararın tebliği tarihinden itibaren 30 (otuz) gün içinde aralarındaki dikey ilişkiyi

sonlandırmaları gerektiği, aksi takdirde haklarında 4054 sayılı Kanun çerçevesinde

işlem başlatılacağı yönünde görüş bildirilmesi için Başkanlığın görevlendirilmesine

OYÇOKLUĞU ile

karar verilmiştir.

KARŞI OY GEREKÇESİ

(20.04.2016 tarihli ve 16-14/206-90 sayılı Kurul Kararı)

Kurulun 20/04/2016 Tarih ve 16-14 Sayılı Toplantısında görüşülen ve Agpaş, N-Pet ve Öz- Sa teşebbüslerinin yapmış olduğu dikey anlaşma ve çeşitli uygulamalar yolu ile 4054 sayılı Kanun’u ve 2002/2 sayılı Tebliğ’i ihlal ettiği iddiasına yönelik olarak düzenlenen rapor ve incelenen dosya kapsamına göre Kurul'ca alınan kararın 4. Maddesindeki tarafların aralarındaki dikey ilişkiyi 30 gün içerisinde sonlandırmaları aksi takdirde haklarında 4054 sayılı kanun uyarınca işlem başlatılacağı yönünde aynı Kanun’un 9. maddesinin 3. fıkrası uyarınca görüş bildirilmesi kısmına aşağıdaki gerekçelerim nedeniyle karşıyım.

Bilindiği üzere Kurul’un 28.03.2013 tarih ve 13-17/243-118 sayılı kararıyla ilgili olarak Ankara 15. İdare Mahkemesi’nin verdiği 22/04/2014 tarih ve 2014/501K. Sayılı kararında “…müdahil tarafa tek taraflı yetki verildiği hem davacı lehine bireysel muafiyet tanındığı hem de bireysel muafiyetin gerçekleşebilmesi için 60 günlük anlaşma şartı getirildiği, bu şekilde müdahil tarafça anlaşmama hakkı verilerek bireysel muafiyetin gerçekleşebilmesi için 60 günlük anlaşma şartı getirildiği, bu şekilde müdahil tarafça anlaşmama hakkı verilerek bireysel muafiyetin uygulanmamasının önünün açıldığı, dava konusu işlemin ikinci kısmında zaten müdahil tarafa üstlenilen ilişkiye özgü yatırımın varsa kalan süreye tekabül eden kısmını ödeyerek anlaşmayı sona erdirme imkânı tanındığı, müdahil tarafça yatırım bedeli ödenerek anlaşmanın sonlandırılabileceği, böyle bir hakkın verildiği bir durumda ayrıca müdahil tarafa anlaşmayarak bireysel muafiyetin sona erdirebilmesinin önünün açılmasının davacı tarafından yatırım bedelini alamaması sonucunu doğuracağı, bu durumun ise hakkaniyete aykırı olacağı anlaşıldığından, dava konusu işlemin anılan kısmında hukuka uyarlık bulunmadığı" hükmedilmiştir.

İşbu dosyada da 2002/2 sayılı Tebliğ ile tanınan grup muafiyeti ile bireysel muafiyetten yararlanma ve uygulanma imkânı bulunmadığına karar verilen ancak 2005 yılında başlayan ve halen Ankara ve Milas Mahkemelerinde devam eden yargı süreçlerine konu yıllara sari ihtilafların Kurul’ca alınan karar ile 4054 sayılı kanunun 9. Maddesinin 3. Fıkrası uyarınca 30 günlük süre içinde sonlandırılması istenilmektedir.

Tarafların 30 gün içinde aralarındaki dikey ilişkiyi sonlandırmalarına yönelik olarak Kurul’ca alınan karar meydana getireceği sonuçlar yönüyle Ankara 15. İdare Mahkemesi’nin verdiği hükümle benzerlik taşımakta ve anılan kararda belirtildiği şekilde taraflardan birine anlaşmama ya da aralarında var olan alacak ilişkilerini yok sayma ya da taraflardan birini diğerine avantajlı hale getirebilecek sonuçları havi bulunmaktadır.

Sonuç olarak Kurul’un taraflar arasındaki uzun yıllara sari sözleşmeler karşısındaki Rekabet Hukuku açısından durumlarını tespit eden kararından sonra tarafların aralarındaki alacak haklarına tesir edecek şekilde mevcut durumu ile halen yargıda devam eden birden fazla uyuşmazlık konularını göz ardı ederek “…taraflar aralarındaki anlaşmazlığı 30 gün içinde gidermeleri, aksi takdirde…” şeklinde karar alması hakkaniyete uygun bulunmamakta ve bu kararın bu haliyle uygulamaya konulması halinde tarafların hak ve alacaklarını ihlal eder nitelikte sonuçlar doğurabileceği düşünülmektedir.

Bahse konu gerekçeler nedeniyle de anılan karara karşı oy kullanmamız gerekmiştir.

Fevzi ÖZKAN

Kurul Üyesi