Rekabet Kurulunun 12.10.2023 tarihli ve 23-48/929-M sayılı kararıyla yürütülen önaraştırma kapsamında…

REKABET KURUMU

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Birol KÜLE

Üyeler: Ahmet ALGAN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK,

Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Ayşe ERGEZEN, Cengiz ÇOLAK,

Berat UZUN

B. RAPORTÖRLER: Kübra Dilara AYAR, Burçin GÜLEŞ, Rabia BALTACI,

Büşra ÖZKUL, Onur KAHYA

C. İLGİLİ TARAF: - Kalekim Lyksor Kimya Sanayi AŞ

Halilbeyli Mah. Bağyurdu O.S.B. İzmir Cad. Blok No:9

İç Kapı No:1 Kemalpaşa/İzmir

(1) D. DOSYA KONUSU: Rekabet Kurulunun 12.10.2023 tarihli ve 23 -48/929- M sayılı kararıyla yürütülen önaraştırma kapsamında 17.10.2023 tarihinde Kalekim Lyksor Kimya Sanayi AŞ’de gerçekleştirilen yerinde incelemenin engellenmesi/zorlaştırılması.

(2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurulunun (Kurul) 12.10.2023 tarihli ve 23 - 48/929 - M sayılı kararıyla başlatılan önaraştırma kapsamında; 17.10.2023 tarihinde Kalekim Lyksor Kimya Sanayi AŞ’de (LYKSOR) yapılan yerinde incelemenin engellenmesi/ zorlaştırılması üzerine hazırlanan 20.11.2023 tarih li ve 2023 -4- 044/BN -02 sayılı Bilgi Notu görüşülerek karara bağlanmıştır.

(3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Bilgi Notu’nda özetle, 17.10.2023 tarihinde yerinde inceleme yapılmak istenen LYKSOR’un yerinde incelemeyi zorlaştırdığı ve engellediği, bu nedenle anılan teşebbüse 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (4054 sayılı Kanun) 16. maddesinin birinci fıkrası uyarınca idari para cezası verilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

G. İNCELEME, GEREKÇE VE HUKUKİ DAYANAK

G.1. Yaşanan Gelişmelerin Özeti

(4) Kurulun 12.10.2023 tarihli ve 23 - 48/929 - M sayılı kararıyla; Türkiye’de yapı kimyasalları pazarında faaliyet gösteren teşebbüslerin fiyat artışları ile fiyatlandırma stratejilerine ilişkin anlaşmaya varmak, rekabete duyarlı bilgi değişiminde bulunmak ve ihalede danışıklı hareket etmek suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal edip etmediklerinin tespitine yönelik olarak aynı Kanun’un 40. maddesi uyarınca önaraştırma yapılmasına ve bu kapsamda söz konusu teşebbüslerde 4054 sayılı Kanun’un 14. ve 15. maddelerinde düzenlenen yetkilerin kullanılmasına karar verilmiştir.

(5) Başkanlık Makamının 12.10.2023 tarihli ve 74591 sayılı görevlendirme onayı uyarınca başlatılan önaraştırma kapsamında görevli meslek personeli tarafından 17.10.2023 tarihinde saat 10.04’te Halilbeyli Mah. Bağyurdu O.S.B. İzmir Cad. Blok No:9 İç Kapı No:1 Kemalpaşa/İzmir adresinde bulunan LYKSOR’a gidilmiştir. Yetki belgeleri ile Rekabet Kurumu (Kurum) kimlik kartları teşebbüs yetkililerine ibraz edilmiş ve 4054

sayılı Kanun’un 14. ve 15. maddelerinin Kurul emrinde çalışan uzmanlara verdiği yetkiler ile aynı Kanun’un 16. ve 17. maddelerinde düzenlenen idari para cezaları, Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair Yönetmelik, 2010/3 sayılı Dosyaya Giriş Hakkının Düzenlenmesine ve Ticari Sırların Korunmasına İlişkin Tebliğ ve 08.10.2020 tarih li ve 20 - 45/617 sayılı Kurul kararı ile kabul edilen Yerinde İncelemelerde Dijital Verilerin İncelenmesine İlişkin Kılavuz hakkında teşebbüs yetkililerinin bilgi edinilmesi sağlandıktan sonra yerinde incelemeye başlanmıştır.

(6) Yerinde inceleme kapsamında, teşebbüste hazır bulunan LYKSOR Beton Grubu Bölge Satış Yöneticisi (.....)’in mobil cihazında gerçekleştirilen inceleme esnasında (.....) tarafından “Lyksor sipariş” adlı WhatsApp grubuna yerinde incelemenin başladığı saatten sonra ancak 11.07 saatinden önce gelen mesajların bulunmadığı ancak aynı WhatsApp grubunun üyesi olan LYKSOR Mali İşler ve Finans Müdürü (.....)’nin mobil cihazında yapılan incelemede bahsi geçen WhatsApp grubunda saat 11.07 öncesine ait mesajların yer aldığı tespit edilmiştir. Dolayısıyla (.....)’in yerinde inceleme başladıktan sonra saat 11.07’den önce ilgili WhatsApp grubunda yer alan mesajları sildiği anlaşılmıştır.

(7) Ek olarak, yine mobil cihazı incelemeye tabi tutulan “Lyksor sipariş” adlı WhatsApp grubunda yer alan LYKSOR Beton Grubu Bölge Satış Uzmanı (.....) tarafından saat 13.03’te bir adet mesajın ve mobil cihazı incelenen LYKSOR Beton Grubu Türkiye Satış Müdürü (.....) tarafından da 14.21’de üç adet mesajın “(…..) silindiği tespit edilmiştir. Söz konusu mesajlar “(…..) incelemeyi yapan meslek personeli tarafından geri getirilememiştir. Bu kapsamda, görevli meslek personelinin teşebbüse giriş saati olan 10.04’ten sonraya tekabül eden saatlerde WhatsApp uygulaması üzerinden silme işlem ler inin gerçekleştiğini ortaya koyan ekran görüntülerine yerinde inceleme tutanağının ekinde yer verilmiştir.

G.2. Değerlendirme

(8) Yerinde inceleme yetkisi, 4054 sayılı Kanun'un ihlal edilip edilmediğinin ortaya çıkarılmasında kullanılan en önemli araçların başında gelmektedir. Bu yetkinin etkin bir şekilde kullanılması, rekabet ihlallerinin ortaya çıkarılmasına yönelik delillerin eld e edilebilmesi bakımından verimli sonuçlar alınabilmesi noktasında büyük öneme sahiptir.

(9) Nitekim 4054 sayılı Kanun'un "Yerinde İnceleme" başlıklı 15. maddesi;

"Kurul, bu Kanunun kendisine verdiği görevleri yerine getirirken gerekli gördüğü

hallerde, teşebbüs ve teşebbüs birliklerinde incelemelerde bulunabilir. Bu amaçla

teşebbüslerin veya teşebbüs birliklerinin:

a) Defterlerini, fiziki ve elektronik ortam ile bilişim sistemlerinde tutulan her türlü

verilerini ve belgelerini inceleyebilir, bunların kopyalarını ve fiziki örneklerini

alabilir,

b) Belirli konularda yazılı veya sözlü açıklama isteyebilir,

c) Teşebbüslerin her türlü mal varlığına ilişkin mahallinde incelemeler yapabilir.

İnceleme, Kurul emrinde çalışan uzmanlar tarafından yapılır. Uzmanlar

incelemeye giderken yanlarında incelemenin konusunu, amacını ve yanlış bilgi

verilmesi halinde idar î para cezası uygulanacağını gösteren bir yetki belgesi

bulundururlar.

İlgililer istenen bilgi, belge, defter ve sair vasıtaların suretlerini vermekle

yükümlüdür. Yerinde incelemenin engellenmesi veya engellenme olasılığının

bulunması durumunda sulh ceza hâkimi kararı ile yerinde inceleme yapılır."

şeklinde düzenlenmiştir.

(10) Diğer yandan, 4054 sayılı Kanun'un "İdar î Para Cezası" başlıklı 16. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde " Y erinde incelemenin engellenmesi ya da zorlaştırılması" teşebbüslere idari para cezası verilmesini gerektiren hallerden biri olarak sayılmıştır. Söz konusu maddede, Kurulun incelemenin engellenmesi ya da zorlaştırılması halinde, teşebbüs niteliğindeki gerçek ve tüzel kişiler ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerine gayri safi gelirlerinin binde beşi oranında idari para cezası vereceği hüküm altına alınmıştır.

(11) LYKSOR’da yapılan incelemede LYKSOR Beton Grubu Bölge Satış Yöneticisi (.....)tarafından “Lyksor sipariş” adlı WhatsApp grubunda bulunan yazışmaların 11.07 saatine kadar olan kısmının silindiği aynı WhatsApp grubunun katılımcısı olan LYKSOR Mali İşler ve Finans Müdürü (.....)’nin mobil cihazında gerçekleştirilen inceleme vasıtasıyla tespit edilmiştir. Bu kapsamda LYKSOR Beton Grubu Bölge Satış Yöneticisi (.....)tarafından silinen veriler incelenebilmiş olup 4054 sayılı Kanun kapsamında ihlale işaret eden herhangi bir belgeye ulaşılamamıştır.

(12) Bununla birlikte yine aynı WhatsApp grubunun katılımcıları olan LYKSOR Beton Grubu Bölge Satış Uzmanı (.....)’ün mobil cihazında yapılan incelemede saat 13.03’te (.....) tarafından bir adet mesajın “(…..) silindiği ve LYKSOR Beton Grubu Türkiye Satış Müdürü (.....)’in mobil cihazında yapılan incelemede ise saat 14.21’de üç adet mesajın (.....) tarafından “(.....) silindiği tespit edilmiştir. LYKSOR Beton Grubu Bölge Satış Uzmanı (.....) ve LYKSOR Beton Grubu Türkiye Satış Müdürü (.....) tarafından silinen söz konusu yazışmalar geri getirilememiştir.

(13) Kurulun yerleşik içtihadı çerçevesinde, yerinde inceleme başladıktan sonra klasör, e - posta, mesaj gibi verilerin silinmesi delil karartmaya yönelik eylem olarak nitelendirilmekte ve bu eylem neticesinde yerinde incelemede görevli meslek personelinin olası delillere erişiminin zorlaştırıldığı kabul edilmektedir. Yerinde incelemede silinen belgelerin ihlali gösterir nitelikte olmamasının ve söz konusu belgelerin geri getirilmiş olup olmamasının yerinde incelemenin engellenip engellenmediği değerlendirmelerinde herhangi bir önemi bulunmamaktadır [1].

(14) Yukarıda yer verilen bilgi ler ve açıklamalar ışığında; LYKSOR’da gerçekleştirilen yerinde inceleme başladıktan sonra LYKSOR Beton Grubu Bölge Satış Yöneticisi (.....), LYKSOR Beton Grubu Bölge Satış Uzmanı (.....) ve LYKSOR Beton Grubu Türkiye Satış Müdürü (.....) tarafından WhatsApp uygulaması üzerinden veri silme eylemleri gerçekleştirildiği, bu suretle görevli meslek personelinin incelemede elde edebileceği olası delillere ve bulgulara erişiminin engellendiği/zorlaştırıldığı değerlendirilmiş olup, yerinde incelenmenin engellenmesi ve zorlaştırılması nedeniyle 4054 sayılı Kanun'un 16. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi uyarınca LYKSOR’a 2022 yılı gayri safi gelirinin binde beşi oranında idari para cezası verilmesi kanaatine varılmıştır.

[1] Kurulun 21.09.2023 tarihli ve 23 - 45/839 - 295 sayılı kararı

H. SONUÇ

(15) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, Rekabet Kurulunun 12.10.2023 tarihli ve 23 - 48/929 - M sayılı kararıyla başlatılan önaraştırma kapsamında; 17.10.2023 tarihinde yapılan yerinde incelemenin Kalekim Lyksor Kimya Sanayi AŞ tarafından engellendiğine ve zorlaştırıldığına, bu nedenle, 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi uyarınca 2022 yılı gayri safi gelirinin binde beşi oranında olmak üzere; Kalekim Lyksor Kimya Sanayi AŞ’ye (…..) - TL idari para cezası verilmesine gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.

Başkan

Birol KÜLE

İkinci Başkan

Şükran KODALAK

Ahmet ALGAN

Hasan Hüseyin ÜNLÜ Ayşe ERGEZEN

Cengiz ÇOLAK Berat UZUN