Rekabet Kurulunun 30.03.2023 tarihli ve 23-16/291-M sayılı kararıyla yürütülen önaraştırma kapsamında…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Birol KÜLE

Üyeler: Ahmet ALGAN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK,

Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Ayşe ERGEZEN, Cengiz ÇOLAK,

Berat UZUN

B. RAPORTÖRLER: Ahmet SAĞDUYU, Elif TÜRLEK, Azerhan Utku FINDIK,

Mücahit CEYLAN, Betül KELOĞLU

C. İLGİLİ TARAF: - Namet Gıda Sanayi ve Ticaret AŞ

Akse Mah. Fevzi Çakmak Cad. No:132 Çayırova/KOCAELİ

(1) D. DOSYA KONUSU: Rekabet Kurulunun 30.03.2023 tarihli ve 23-16/291-M sayılı kararıyla yürütülen önaraştırma kapsamında 12.04.2023 tarihinde Namet Gıda Sanayi ve Ticaret AŞ’de gerçekleştirilen yerinde incelemenin engellenmesi/zorlaştırılması.

(2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurulu (Kurul), Namet Gıda Sanayi ve Ticaret AŞ’nin (NAMET) alıcılarının yeniden satış fiyatını tespit edip etmediğine yönelik olarak 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (4054 sayılı Kanun) 40. maddesi uyarınca önaraştırma yapılmasına, 30.03.2023 tarih ve 23-16/291-M sayı ile karar vermiştir. Bu karar uyarınca yürütülen önaraştırma kapsamında 12.04.2023 tarihinde NAMET’te gerçekleştirilen yerinde incelemede incelemenin engellenmesi/zorlaştırılması sonucunu doğurabilecek eylemler ile karşı karşıya kalınmıştır. Konu hakkında düzenlenen 10.05.2023 tarih ve 2023-2-019/BN-01 sayılı Bilgi Notu görüşülerek karara bağlanmıştır.

(3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Bilgi Notunda özetle;

- NAMET’te yapılan yerinde incelemenin engellendiği/zorlaştırıldığı,

- Anılan teşebbüse 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi

uyarınca idari para cezası verilmesi gerektiği

ifade edilmiştir.

G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

G.1. Olayın Gelişimi

(4) NAMET’te yerinde inceleme gerçekleştirmek amacıyla, yerinde incelemeyi yapmakla görevli meslek personeli 12.04.2023 tarihinde saat 10.35’te Akse Mah. Fevzi Çakmak Cad. No:132 Çayırova/KOCAELİ adresindeki teşebbüs binasına girmiş ve yetki belgeleri ile Rekabet Kurumu (Kurum) kimlik kartlarını teşebbüs yetkililerine ibraz etmiştir.

(5) Yerinde incelemenin konusu ve kapsamı hakkında teşebbüs yetkilisi NAMET Yönetim Kurulu Üyesi (.....)’a bilgilendirme yapılmış, hiçbir teşebbüs çalışanı tarafından herhangi bir veri depolama aygıtından herhangi bir verinin silinmemesi gerektiği bilgisi NAMET Yönetim Kurulu Üyesi (.....)’la paylaşılmıştır. 4054 sayılı Kanun’un 14. ve 15.

maddelerinin Kurul emrinde çalışan uzmanlara verdiği yetkiler ile aynı Kanun’un 16. ve 17. maddelerinde düzenlenen idari para cezaları hakkında teşebbüs yetkililerinin bilgi edinmesi sağlandıktan sonra yerinde inceleme yapılmıştır.

(6) İlgililerin tüm inceleme sürecindeki refakatleri eşliğinde, NAMET Satış Direktörü (.....), NAMET Bayiler ve Yerel Marketler Satış Müdürü (.....), NAMET Bayiler ve Yerel Marketler Satış Yöneticisi (.....), NAMET Bayiler ve Yerel Marketler Satış Yöneticisi (.....), NAMET Zincir Marketler Satış Yöneticisi (.....), NAMET Zincir Marketler Satış Müdürü (.....), NAMET Bayiler ve Yerel Marketler Satış Yöneticisi (.....), NAMET Bayiler ve Yerel Marketler Satış Yöneticisi (.....), NAMET Zincir Marketler Satış Yöneticisi (.....), NAMET Zincir Marketler Satış Yöneticisi (.....) ve NAMET Zincir Marketler Satış Yöneticisi (.....)’nun bilgisayarlarında, e-posta hesaplarında ve mobil cihazlarında yerinde inceleme gerçekleştirilmiştir.

(7) NAMET Bayiler ve Yerel Marketler Satış Yöneticisi (.....) tarafından kullanılan mobil cihazda inceleme gerçekleştirilirken; mobil cihazda kurulu WhatsApp uygulamasında yalnızca iki adet bireysel ve altı adet grup konuşmasının bulunduğu, söz konusu bireysel konuşmalardan;

- İlgili mobil cihazda “(.....) NAMET” olarak kayıtlı kişiyle olan konuşmalarda en

erken mesajın 12.04.2023 tarihinde saat 17.59’da olduğu,

- İlgili mobil cihazda “(.....) FETHİYE” olarak kayıtlı kişiyle olan konuşmalarda en

erken mesajın 12.04.2023 tarihinde saat 17.02’de olduğu,

- “EGE BÖLGE İADE”, “Namet-SANÖZ-sipariş”, “NAMET KARKAS LİSTE”,

“Bayi&Yerel Marketler” ve “Seher Gıda Operasyon Grbu” isimli WhatsApp

gruplarında herhangi bir mesajın bulunmadığı ve

- “Marmara Siparis” isimli WhatsApp grubunda ise en erken mesajın 12.04.2023

tarihinde saat 17.26’da NAMET Satış Asistanı (.....) tarafından gönderildiği görülmüştür. Bunun üzerine NAMET Bayiler ve Yerel Marketler Satış Müdürü (.....)’ün mobil cihazı yeniden incelenmiş ve “Marmara Siparis” isimli WhatsApp grubunda 12.04.2023 tarihinde saat 17.26’dan önce de mesajların yer aldığı, 12.04.2023 tarihinde saat 17.26’dan önce en son mesajın 12.04.2023 tarihinde saat 16.13’te NAMET Satış Asistanı (.....) tarafından gönderildiği tespit edilmiştir.

(8) Ek olarak NAMET Bayiler ve Yerel Marketler Satış Yöneticisi (.....)’ın mobil cihazı incelenirken herhangi bir yazışmanın bulunmadığı görülen “EGE BÖLGE İADE” isimli WhatsApp grubunda katılımcı olan NAMET Lojistik Yöneticisi (.....)’ün mobil cihazında inceleme gerçekleştirilmiş ve “EGE BÖLGE İADE” isimli WhatsApp grubunda 12.04.2023 tarihinde ve öncesinde yazışmaların bulunduğu, söz konusu gruptaki en son mesajın 12.04.2023 tarihinde saat 16.06’da NAMET Lojistik Sorumlusu (.....) tarafından gönderildiği tespit edilmiştir. Ayrıca NAMET Bayiler ve Yerel Marketler Satış Yöneticisi (.....)’ın mobil cihazında kurulu olan WhatsApp uygulamasındaki silinen yazışmalar geri getirilememiştir.

(9) Yukarıda yer verilen bilgiler ışığında NAMET Bayiler ve Yerel Marketler Satış Yöneticisi (.....) tarafından, 12.04.2023 tarihinde saat 16.13 ila 17.26 arasında mobil cihazında kurulu olan WhatsApp uygulamasındaki konuşmaların silindiği, diğer bir ifadeyle NAMET’te yerinde inceleme gerçekleştirildiği sırada adı geçen kişinin mobil cihazında silme işlemi gerçekleştirdiği tespit edilmiştir.

(10) Yukarıda bahsi geçen süreçte NAMET Bayiler ve Yerel Marketler Satış Yöneticisi (.....) tarafından kullanılan mobil cihazda kurulu olan WhatsApp uygulamasındaki sohbet

içeriklerinde silme işleminin gerçekleştiğini ortaya koyan ekran görüntüleri alınmış ve bu evrakın birer nüshası yerinde inceleme tutanağı ekinde yer alan CD içerisinde teşebbüse bırakılmıştır.

G.2. Değerlendirme

(11) Yerinde inceleme yetkisi, 4054 sayılı Kanun’un ihlal edilip edilmediğinin ortaya çıkarılmasında kullanılan araçların başında gelmektedir. Bu yetkinin etkin bir şekilde kullanılması, yerinde incelemelerden verimli sonuçlar elde edilebilmesi açısından büyük öneme sahiptir.

(12) 4054 sayılı Kanun’un “Yerinde İnceleme” başlıklı 15. maddesi;

“Kurul, bu Kanunun kendisine verdiği görevleri yerine getirirken gerekli gördüğü

hallerde, teşebbüs ve teşebbüs birliklerinde incelemelerde bulunabilir. Bu amaçla

teşebbüslerin veya teşebbüs birliklerinin:

a) (Değişik: 16.06.2020-7246/4. Md.) Defterlerini, fiziki ve elektronik ortam ile

bilişim sistemlerinde tutulan her türlü verilerini ve belgelerini inceleyebilir,

bunların kopyalarını ve fiziki örneklerini alabilir,

b) Belirli konularda yazılı veya sözlü açıklama isteyebilir,

c) Teşebbüslerin her türlü mal varlığına ilişkin mahallinde incelemeler yapabilir.

İnceleme, Kurul emrinde çalışan uzmanlar tarafından yapılır. Uzmanlar incelemeye

giderken yanlarında incelemenin konusunu, amacını ve yanlış bilgi verilmesi halinde

idarî para cezası uygulanacağını gösteren bir yetki belgesi bulundururlar.

(Ek: 01.08.2003-4971/ 25. Md.) İlgililer istenen bilgi, belge, defter ve sair vasıtaların

suretlerini vermekle yükümlüdür. Yerinde incelemenin engellenmesi veya engellenme

olasılığının bulunması durumunda sulh ceza hakimi kararı ile yerinde inceleme

yapılır.”

şeklinde düzenlenmiştir.

(13) 4054 sayılı Kanun’un “İdari Para Cezası” başlıklı 16. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde; “yerinde incelemenin engellenmesi ya da zorlaştırılması”, teşebbüslere idari para cezası verilmesini gerektiren hallerden biri olarak sayılmıştır. Söz konusu hükme göre Kurul, incelemenin engellenmesi ya da zorlaştırılması halinde, teşebbüs niteliğindeki gerçek ve tüzel kişiler ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerine gayri safi gelirlerinin binde beşi oranında idarî para cezası verir.

(14) Kurulun 29.04.2021 tarihli ve 20-24/278-123 sayılı kararında; Eti Gıda San. ve Tic. AŞ çalışanının mobil cihazında yapılan inceleme esnasında kendilerine daha önceden herhangi bir veri silinmemesi uyarısında bulunulmasına rağmen inceleme ekibi tarafından incelemeye başlandıktan sonra bazı yazışmaların silindiğinin anlaşılması nedeniyle teşebbüs hakkında idari para cezası uygulanmasına karar verilmiştir.

(15) 20.05.2021 tarihli ve 21-26/327-152 sayılı Kurul kararında; Unmaş Unlu Mamuller Sanayi ve Ticaret AŞ’de (UNMAŞ) gerçekleştirilen yerinde incelemede, yerinde inceleme ekibi tarafından saat 10.00’da teşebbüs vekiline teşebbüs çalışanlarının söz konusu inceleme tamamlanana kadar bilgisayarlarından, e-posta kutularından ya da teşebbüse ait veri içeren sabit veya taşınabilir nitelikte herhangi bir cihazdan hiçbir suretle bilgi, belge veya yazışma silmemeleri konusunda bilgilendirme yapıldığı, yerinde inceleme yapılacak çalışanların teşebbüs binasında olmadığının öğrenilmesi üzerine ise mobil cihazlardaki veri bütünlüğünün bozulmaması adına saat 10.15’te bu cihazlardaki verilerin silinmemesi hususunun teşebbüs vekiline ayrıca hatırlatıldığı fakat saat 10.38 ve 10.44 arasında UNMAŞ Ticaret Direktörü tarafından WhatsApp

uygulaması içinde silme işleminin gerçekleştirildiğinin tespit edildiği belirtilerek teşebbüs hakkında idari para cezası uygulanmasına karar verilmiştir. İlaveten, ilgili kararda “Diğer taraftan silinen verilere adli bilişim cihazları yardımıyla erişilebilmiş olmasının, fiilin yerinde incelemenin engellenmesi/zorlaştırılması niteliğine bir etkisinin bulunmadığı değerlendirilmektedir. Aksi bir durumun kabulünün, teşebbüslerin söz konusu verileri sildiği ancak adli bilişim cihazları tarafından silme işleminin tespit edilemediği bir durumda bu teşebbüsler bakımından bir ödüllendirme anlamına gelebileceği söylenebilecektir.” tespiti yer almaktadır.

(16) Kurulun 08.07.2021 tarihli ve 21-34/451-226 sayılı kararında; Savola Gıda San. ve Tic. AŞ çalışanı tarafından yerinde incelemenin başlamasını takip eden süreçte saat 11.00 ile 11.11 arasında 100’e yakın e-posta yazışmasının silindiğinin; yine bir diğer teşebbüs çalışanı tarafından ise saat 11.47 İle 11.52 arasında beş adet e-posta yazışmasının silindiğinin ve bir başka teşebbüs çalışanının mobil cihazında yapılan incelemede teşebbüs ile ilgili yazışmaların bulunduğu düşünülen WhatsApp uygulaması içindeki çeşitli grup veya bireysel mesajların saat 11.59'da silindiğinin tespit edilmesi nedeniyle teşebbüs hakkında idari para cezası uygulanmasına karar verilmiştir.

(17) Kurulun 08.07.2021 tarihli ve 21-34/452-227 sayılı kararında; Procter and Gamble Tüketim Malları Sanayi AŞ çalışanının mobil cihazında yapılan inceleme esnasında söz konusu çalışana daha önceden herhangi bir veri silinmemesi uyarısında bulunulmasına rağmen şahısın birçok WhatsApp yazışma grubunu terk ettiği anlaşılmıştır. İnceleme esnasında söz konusu çalışan tarafından henüz kendisinin teşebbüse ulaşmadan bazı özel yazışmalarının olduğu gruplarda yer alan konuşmaların silindiği savunması yapılmıştır. Silinen yazışmaların “(.....)", "(.....)", "(.....)", "(.....)", "(.....)” isimli yazışma gruplarına ait olduğu tespit edilmiş ve teşebbüs hakkında idari para cezası uygulanmasına karar verilmiştir.

(18) Kurulun 12.08.2021 tarihli ve 21-38/544-265 sayılı kararında; İstanbul Gübre Sanayi AŞ Satış Pazarlama Uzmanı (.....)’ın mobil cihazında yapılan incelemede hiçbir WhatsApp yazışmasının bulunmadığının görülmesine rağmen Satış Pazarlama Uzmanı (.....)’nın mobil cihazında yapılan incelemede (.....)’ın bir WhatsApp grubundan incelemeye yetkili meslek personelinin teşebbüse giriş saati olan 10.15’ten yarım saat kadar sonra saat 10.45’te ayrıldığı tespit edilmiş, ayrıca iki çalışanın inceleme başladıktan sonra e-posta hesaplarında bulunan 165 adet ve 171 adet e-postayı sildiği tespit edilmiş, bu gerekçelerle teşebbüs hakkında idari para cezası uygulanmasına karar verilmiştir.

(19) Kurulun 03.03.2022 tarihli ve 22-11/161-65 sayılı kararında; Kınık Maden Suları AŞ’de (KINIK) gerçekleştirilen yerinde incelemede, KINIK Yönetim Kurulu Başkanı tarafından kullanılan mobil cihazda incelemeye başlandıktan sonra silme eyleminin gerçekleştirildiğinin tespit edilmesi üzerine teşebbüs hakkında idari para cezası uygulanmasına karar verilmiştir.

(20) Kurulun 26.01.2023 tarihli ve 23-06/74-23 sayılı kararında; Çimsa Çimento Sanayi ve Ticaret AŞ’de (ÇİMSA) yapılan incelemede, incelemeye yetkili meslek personeli tarafından teşebbüse giriş anından itibaren herhangi bir cihazdan veri silinmemesi uyarısının yapılmasına rağmen mobil cihazı incelenen ÇİMSA çalışanının “HB Doğu Bölge” isimli WhatsApp grubundan ayrıldığı ve söz konusu grubu sildiği, anılan grubun üyesi olan bir başka çalışanın mobil cihazından silme eyleminin, inceleme başladıktan sonra saat 12.56’da gerçekleştiği tespit edilmiştir. İlgili kararda Kurul, silinmiş verilerin içeriğinden bağımsız olarak, inceleme esnasında herhangi bir veri silinmesinin

engelleme/zorlaştırma tespiti için yeterli olduğunu belirterek söz konusu teşebbüse idari para cezası uygulanmasına karar vermiştir.

(21) Danıştay 13. Dairesinin 2008/5890 E., 2013/847 K. sayılı kararında, dosya konusu olayda incelemeye konu Koçak Petrol Ürünleri Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. yetkilisi tarafından gerçekleştirilen eylemler nedeniyle incelemeye iki saatlik bir gecikmeyle başlanması ve yaşanan bu süreçte yapılan uyarılara rağmen anılan teşebbüse ait bilgisayardan bir klasörün silinmesine ilişkin olarak Mahkeme; yerinde incelemenin doğası gereği teşebbüslere haber verilmeksizin, ansızın, süratli ve kesintisiz biçimde gerçekleşmesi gereken bir uygulama olduğu, incelemeye başlanılması için teşebbüs avukatının makul bir süre beklenebileceği ancak bu süre içinde teşebbüs tarafından dosyalarda oynama yapılmaması ve hiçbir şekilde delil karartmaya yönelik davranışlarda bulunulmaması gerektiği ifade edilerek incelemenin iki saat süreyle geciktirilmesi ve yapılan sözlü uyarılara rağmen teşebbüs yetkilisinin bilgisayardan bir klasörü silmesi nedeniyle yerinde incelemenin engellendiğine hükmetmiştir. Söz konusu karar daha sonra temyiz edilmiş ve Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunda görüşülerek 2013/3389 E., 2016/23 K. sayılı karar ile onanmıştır.

(22) Ankara 13. İdare Mahkemesinin 2013/1598 E., 2014/1495 K. sayılı kararında da, TTNet AŞ’de yapılmak istenen yerinde inceleme esnasında inceleme yapılan teşebbüs çalışanın bilgisayarındaki bir klasörden bazı belgelerin silindiğine yönelik tespitler neticesinde alınan incelemenin engellendiğine yönelik Kurul kararı hukuka uygun bulunmuştur.

(23) Yukarıda özetlenen Kurul kararlarından ve idari yargı kararlarından da görüleceği üzere yerinde inceleme başladıktan sonra teşebbüse ait klasör, e-posta vb. verilerin silinmesi delil karartmaya yönelik eylem olarak nitelendirilmekte ve incelemede görevli meslek personelinin olası delillere erişiminin zorlaştırıldığı/engellendiği anlaşılmaktadır.

(24) Mevcut olayda NAMET Bayiler ve Yerel Marketler Satış Yöneticisi (.....), yerinde incelemenin yapıldığı gün (12.04.2023) saat 16.13 ila 17.26 arasında mobil cihazında kurulu olan WhatsApp uygulamasındaki konuşmaları sildiği tespit edilmiştir. Söz konusu silme işlemi yerinde incelemenin engellenmesi/zorlaştırılması niteliğindedir. Bu nedenle 4054 sayılı Kanun'un 16. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi gereğince NAMET’e 2022 gayri safi gelirlerinin binde beşi oranında idari para cezası verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.

H. SONUÇ

(25) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, Rekabet Kurulunun 30.03.2023 tarih ve 23-16/291-M sayılı kararıyla yürütülmekte olan önaraştırma kapsamında;

- 12.04.2023 tarihinde yapılan yerinde incelemenin Namet Gıda Sanayi ve

Ticaret AŞ tarafından engellendiğine ve zorlaştırıldığına,

- Bu nedenle, 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi

uyarınca 2022 yılı gayri safi gelirlerinin binde beşi oranında olmak üzere;

Namet Gıda Sanayi ve Ticaret AŞ’ye (…..) TL idari para cezası verilmesine gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.