Mars Sinema ve Sportif Tesisler İşletmeciliği A.Ş.’nin gösterim pazarındaki hâkim durumunu kullanarak dağıtım…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Prof. Dr. Ömer TORLAK

Üyeler: Arslan NARİN, Fevzi ÖZKAN, Dr. Metin ARSLAN,

Doç. Dr. Tahir SARAÇ, Kenan TÜRK

B. RAPORTÖR: İmren KOL, Cihan BİLAÇLI

C. BAŞVURUDA

BULUNAN: Gizlilik talebi bulunmaktadır

D. HAKKINDA İNCELEME

YAPILAN: Mars Sinema ve Sportif Tesisler İşletmeciliği A.Ş.

Adres: Dereboyu Cad. Ambarlıdere Yolu No:4 Kat:1 Beşiktaş,

İstanbul

(1) E. DOSYA KONUSU: Mars Sinema ve Sportif Tesisler İşletmeciliği A.Ş.’nin gösterim pazarındaki hâkim durumunu kullanarak dağıtım pazarında faaliyet gösteren teşebbüslerin faaliyetini zorlaştırdığı iddiası ile, yaptığı franchise sözleşmelerinde yer alan bilet ve büfe fiyatlarının yeniden satış fiyatının tespitine ilişkin hükümlerin 4054 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmesi.

(2) F. İDDİALARIN ÖZETİ: 29.06.2015 tarihli, 3034 sayılı başvuruda özetle; Mars Sinema ve Sportif Tesisler İşletmeciliği A.Ş.’nin (MARS) hâkim durumda olduğu ve bu hâkim durumunu dağıtım pazarında kötüye kullandığı ifade edilerek 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (4054 sayılı Kanun) kapsamında gereğinin yapılması talep edilmiştir.

(3) G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 29.06.2015 tarihinde giren başvuru 01.09.2015 tarihli Kurul toplantısında görüşülmüş ve 15-34/521-M sayı ile önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. Anılan karar uyarınca düzenlenen 13.11.2015 tarih ve 2015-5-37/ÖA sayılı Önaraştırma Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır.

(4) H. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; başvuru konusu iddialara yönelik olarak;

- MARS’ın başvuru konusu uygulamalarının hâkim durumun kötüye kullanılması

olarak değerlendirilemeyeceği, dolayısıyla MARS hakkında 4054 sayılı Kanun’un 41.

maddesi uyarınca soruşturma açılmasına gerek olmadığı,

- Bununla birlikte, 90 gün içinde Next Level Ankara ve MarkAntalya sinema

işletmelerinde gişe ve büfe fiyat listesinin yüklendiği sistem üzerinde sinema

yatırımcısının değişiklik yapabilmesine imkân tanıyacak değişikliklerinin yapılarak

Rekabet Kurumuna tevsik edilmesi, yenileme yapılmadan devam edilmesi halinde

hakkında 4054 sayılı Kanun kapsamında işlem başlatılacağının bildirilmesi yönünde

4054 sayılı Kanun’un 9/3. maddesi uyarınca görüş verilmesinin uygun olacağı,

belirtilmiştir.

I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

I.1. İlgili Teşebbüs

(5) MARS, 2001 yılında sinema gösterim alanında faaliyetlerine başlamıştır. 2005 yılında Tepe Cinemaxx Grubu’nu satın almış, 2011 yılına dek çeşitli ortaklıklarla finansal ve operasyonel olarak Türkiye’de sinema salonu işletmeciliği bakımından hızlı bir büyüme gerçekleştirmiştir. 2011 yılı sonunda Rekabet Kurulu’nun (Kurul) da onayıyla, diğer bir sinema gösterimcisi AFM Uluslararası Film Prodüksiyon Ticaret ve Sanayi A.Ş. (AFM)’yi bünyesine katan MARS, yirmidokuz ilde altıyüzü aşkın sinema salonuyla sektörde yer almaktadır. Bununla birlikte teşebbüs, 01.09.2014 tarihinde dağıtım faaliyetine başlamış olup ilk filmini 10.10.2014 tarihinde dağıtmıştır.

I.2. İlgili Pazar

I.2.1. İlgili Ürün Pazarı

(6) Sinema endüstrisinin temelde, filmlerin yapımı, dağıtımı ve gösterimini içeren bir faaliyet zincirinden meydana geldiği kabul edilmektedir. Yapım aşaması, sinema filmlerinin çekimlerinin tamamlanarak sinema salonlarında gösterilebilecek hale getirilmesi işlemidir. Yapımcılar tarafından hazırlanan filmler, mülkiyet hakkı yapımcıda kalmak kaydıyla sinemalara dağıtılmak üzere dağıtıcılara dağıtım hakkı verilerek iletilmektedir. Dağıtıcıların genel olarak rolü ise filmlerin Türkiye’nin çeşitli yerlerinde yer alan sinema salonlarına iletilmesinin sağlanmasıdır.

(7) Sinema salonları, asıl faaliyetleri olan film gösterim faaliyetleri dışında, yan faaliyetler olarak bu salonlarda ve fuayelerde yiyecek, içecek, kitap gibi ürünlerin satışını gerçekleştirmekte ve ayrıca reklam yeri satışı faaliyetlerini de yapmaktadır. Bu anlamda sinema sektöründe yapım, dağıtım ve gösterimden oluşan bir zincir bulunmakta ve bu faaliyet alanlarındaki çeşitli pazarlar birbirleri ile alt pazar-üst pazar konumunda bulunmaktadır.

(8) Kurulun önceki kararlarında yer verildiği gibi, sinema endüstrisinde yaygın olan “sezon” kavramının da etkisiyle aynı dönemde gösterime girmeyi bekleyen çok sayıda yapım bulunmaktadır. Sinema endüstrisinde dağıtıcıların yeni filmleri gösterime sunabilmesi için uygun sinema salonlarının bulunması gerektiği; sinema salonlarının da gelir elde edecekleri filmleri göstermek istekleri göz önüne alındığında, dağıtıcılarla sinema salonu işletmecileri arasındaki ilişki yeni filmlerin seyirciye ulaştırılması açısından önemlidir.

(9) Şikâyet dilekçesinin konusu temel olarak MARS’ın gösterim pazarındaki pazar gücünü kullanarak dağıtım pazarında kendine birtakım avantajlar sağladığı ve diğer dağıtıcı teşebbüslerin faaliyetini zorlaştırdığıdır. Dolayısıyla önaraştırma konusu iddialar, gösterim ve dağıtım pazarlarına ilişkindir. Bu bakımdan, Kurulun önceki kararları çerçevesinde ilgili ürün pazarları “filmlerin sinemalarda gösterimi amacıyla dağıtımı pazarı” ve “sinema salonu hizmetleri pazarı” olarak tanımlanabilir.

I.2.2. İlgili Coğrafi Pazar

(10) Dosya kapsamında incelenen MARS, yapım-dağıtım-gösterim şeklinde özetlenebilecek film tedarik zincirinin öncelikle gösterim ayağında faaliyet göstermekte ve Türkiye sınırları içerisinde film gösterim hizmetleri sunmaktadır. Bunun yanında yapım ortağı ve film ithalatçısı olarak da zincirin yapım ayağında birtakım faaliyetlerde bulunmaktadır. Ayrıca teşebbüs 2014 yılının Ekim ayından itibaren dağıtım faaliyetlerine başlamıştır.

(11) MARS ile sektörde bulunan diğer dağıtımcıların faaliyetleri açısından Türkiye sınırları içerisinde alt bölgelere ayrıştırılmayı gerektirecek coğrafi bir farklılaşma

bulunmamaktadır. Piyasaya giren her bir yapım, potansiyel olarak her ilde ve her salonda gösterilebilmektedir. Gösterim bakımından, AFM-MARS birleşmesine ilişkin Kurulun 17.11.2011 tarihli ve 11-57/1473-539 sayılı kararında (AFM-MARS Birleşme Kararı) sinema salonlarının başka illerdeki potansiyel müşterilerin talebini karşılama ihtimalleri ile tüketicilerin mesafe ve zaman kısıtı nedeniyle başka bir ile film izlemeye gitme olasılıklarının düşük olması sebebiyle oldukça az olduğu ifade edilmiştir. Bu bağlamda ilgili coğrafi pazar il ve ilçe bazında belirlenmiştir. Buna ek olarak sinema salonlarının dağıtıcı ve yapımcılarla olan ilişkisi özelinde gösterim ayağına erişim ve alıcı gücü bakımından Türkiye olarak da ilave bir coğrafi pazar tanımı yapılmış olup Türkiye geneli alım pazarı bakımından dikkate alınmıştır. Bu çerçevede filmlerin sinema salonlarında gösterilmesi amacıyla dağıtımı bakımından, Türkiye sınırları içerisinde herhangi bir bölgeyi diğerinden ayıracak bir husus bulunmadığından, başvuru konusu bakımından ilgili coğrafi pazar “Türkiye” olarak belirlenmiştir.

(12) Bununla birlikte, işbu önaraştırma çerçevesinde incelenen yönetim sözleşmeleri arasında sadece Next Level Ankara ve MarkAntalya sinemaları için yapılan sözleşmelerin 4054 sayılı Kanun’u ihlal edebilecek nitelikte hükümler içerdiği görülmüştür. Bu bakımdan, yönetim sözleşmeleri hakkında yapılan değerlendirmeler, anılan AFM-MARS Birleşme Kararı’na paralel olarak, “Batı Ankara” ve “Antalya” bölgesel coğrafi pazarları göz önünde bulundurularak yapılmıştır

I.3. Tespitler

(13) Önaraştırma kapsamında biri başvuru konusu şikâyetlere, diğeri sektör incelemesi kapsamında edinilen sözleşmelere ilişkin hususlar olmak üzere iki farklı konu incelenmiştir. Dolayısıyla, ilk önce başvuru konusu şikâyetler üzerine yapılan tespitlere, ardından sektör incelemesi kapsamında edinilen sözleşmelere ilişkin tespitlere yer verilmiştir.

I.3.1. Yerinde İncelemede Edinilen Bilgi ve Belgeler Çerçevesinde Yapılan Tespitler

(14) MARS’ın gösterim pazarındaki gücü sayesinde yapımcılara filmlerini dağıtabilmek adına, salon sayısı, gösterim haftası, “Virtual Print Fee” (VPF) (Sanal Kopya Bedeli) alınmayacağı gibi diğer dağıtıcıların öneremeyeceği koşullar sunabildiği ve böylelikle dağıtım pazarındaki rekabetin olumsuz yönde etkilendiği yönündeki başvuru üzerine yapılan önaraştırma çerçevesinde 15.10.2015 tarihinde MARS’ta yerinde inceleme gerçekleştirilmiştir.

(15) Yapılan yerinde incelemede edinilen, MARS Film Dağıtım Satış Müdürü Mengü ATASAĞUN tarafından sinema salonlarına gönderilen 13.10.2015 tarihli e-postada; sinema salonlarının dağıtımı MARS tarafından gerçekleştirilecek filmler için Kasım ayı taleplerinin toplandığı anlaşılmaktadır. E-postada Kasım ayında gösterime girmesi planlanan filmlerin listesi, format seçenekleri, tavsiye gösterim süreleri ve gösterim koşulları yer almaktadır. Gösterim koşullarının içinde gösterim süresine ilişkin herhangi bir ifade bulunmamaktadır. Bunun yanında, gösterim koşullarının 6. maddesinde sinema işletmelerinin bilet fiyatlarını belirlemede serbest olduğu, talep edilen film için uygulanacak bilet fiyatının ve varsa uygulanacak indirimin bildirilmesi gerektiği ifade edilmektedir.

(16) Yerinde incelemede edinilen bir başka belgede, (…..).Bunun üzerine (…..). Netice itibarıyla, 13.03.2015 tarihinde gösterime giren filme ilk haftasında Trump Tower’da yer verilmediği anlaşılmıştır.

(17) Bir diğer belgede, (…..) tarafından kendilerince dağıtılan “Yapışık Kardeşler” filmi için, (…..) ifade edilmiştir. Belgede (…..) görülmektedir. Bununla birlikte, teşebbüsten edinilen bilgilerden, “Yapışık Kardeşler” filminin ilk gösterim haftasında belgede belirtilen ek lokasyonlardan sadece (…..) gösterime girebildiği anlaşılmıştır.

(18) MARS tarafından dağıtılan “Azem 2: Cin Garezi” adlı film hakkında elde edilen belgede (…..)

(19) Yerinde incelemede edinilen 14.10.2015 tarihli bir başka e-posta yazışmasında, (…..).

(20) Yukarıda yer verilen yerinde incelemede elde edilen belgelerin yanı sıra, önaraştırma sürecinde teşebbüs ve şikâyetçiden dosya konusu iddialara ilişkin detaylı bilgiler talep edilmiş olup söz konusu bilgi ve belgeler çerçevesinde yapılan tespitlere aşağıda yer verilmektedir.

I.3.2. Başvuru Hakkında Talep Edilen Bilgiler Çerçevesinde Yapılan Tespitler I.3.2.1. Filmlerin Gösterimde Kaldığı Süre ve Salon Sayısı Çerçevesinde Yapılan Tespitler

(21) Başvuru konusu iddialar temelde MARS’ın gösterim pazarındaki gücü sayesinde yapımcılara, filmlerini dağıtabilmek adına, salon sayısı, gösterim haftası, VPF alınmayacağı gibi diğer dağıtıcıların öneremeyeceği koşullar sunabildiği ve böylelikle dağıtım pazarındaki rekabetin olumsuz yönde etkilendiği yönündedir. Bu bağlamda, dosya kapsamında MARS’ın bünyesindeki sinema salonlarında (MARS’ın dağıtım faaliyetine başlamasından öncesini ve sonrasını değerlendirebilmek adına) 01.01.2014 ile 09.10.2015 tarihleri arasında gösterime giren filmlerin toplam gösterimde kaldığı hafta sayısı, aynı anda en çok kaç salonda gösterildiği ve gösterimde kaldığı ortalama salon sayısı verileri incelenmiştir.

(22) Daha önce değinildiği üzere, dağıtım pazarı bakımından bölgesel bazda pazar ayrımlarına gerek olmamakla birlikte gösterim pazarı bakımından bölgesel nitelikte coğrafi pazarlar tanımlanması mümkündür. Başvuru konusu hususlar bölgesel nitelik arz etmese de Türkiye’deki toplam sinema salonlarının %45’inin İstanbul, Ankara ve İzmir illerinde bulunduğu ve elde edilen toplam gişe hasılatının %50 ile %60’ının bu illerde bulunan sinemalardan elde edildiği göz önünde bulundurulduğunda [1], dosya konusu iddialar bakımından bu iller bazında değerlendirme yapılması yeterli görülmüştür.

(23) Öte yandan, bir filmin gösterime girdiği salon sayısı ve gösterim süresi, filmin hasılat beklentisinin yüksek olması veya gösterimde kaldığı ilk hafta sonunda yüksek hasılatının olması ve menşei ile yakından ilgilidir. Bir filmin gişe beklentisi yükseldikçe, film daha çok sayıda salonda gösterime girmekte ve gösterimde kalma süresi diğer filmlere göre daha uzun olmaktadır. Bu nedenle, gişe hasılatı düşük olan veya olması beklenen filmler ile gişe hasılatı yüksek olan veya olması beklenen filmlerin farklı bir değerlendirmeye tabi tutulması gerekmektedir. Bu bağlamda, detaylarına aşağıda yer verilen analizlerde hasılatı 250.000 TL’den az olan filmler, hasılatı 250.000 TL ile 1.000.000 TL arasında olan filmler ve hasılatı 1.000.000 TL’den fazla olan filmler bakımından ayrıma gidilmiştir. Bunun yanında, Türkiye’de yerli sinema filmleri, sayıları yabancı film sayısına göre oldukça az olmasına rağmen, yabancı sinema filmlerine göre daha fazla seyredilmekte ve toplam hasılattan daha fazla pay almaktadır. 2014 yılında toplam seyirci sayısının ve hasılatının yaklaşık %60’ını yerli filmler oluşturmaktadır. Bu bakımdan, yerli filmler yabancı filmlere kıyasla daha uzun süre 1 Salon sayısı oranı 2014 yılının Kasım ayı, hasılat oranı 2014 yılının Haziran ayı verisini içermektedir.

gösterimde kalabildiğinden veya hasılatını arttırması için daha fazla şans tanınabildiğinden, yapılan analizlerde yabancı filmlerden ayrı olarak değerlendirilmiştir.

(24) Yapılan analizlerin sonuçları aşağıda özetlenmiştir:

- Ankara pazarında, her üç hasılat aralığındaki yerli ve yabancı filmler bakımından,

MARS’ın dağıtım faaliyetine başlamasının ardından MARS bünyesindeki sinema

salonlarında gösterime giren filmlere verilen toplam gösteri süresi ve salon sayısı

bakımından, MARS ile pazardaki diğer dağıtıcıların dağıttığı filmler arasında bariz

bir farklılık bulunmamaktadır.

- İstanbul pazarı üç mikro pazar arasında en yüksek ortalamalara sahip olmakla

birlikte, benzer şekilde, her üç hasılat aralığındaki yerli ve yabancı filmler

bakımından, dağıtım faaliyetine başlamasının ardından MARS bünyesindeki

sinema salonlarında gösterime giren filmlere verilen toplam gösteri süresi ve salon

sayısı bakımından, MARS ile pazardaki diğer dağıtıcıların dağıttığı filmler arasında

bariz bir farklılık bulunmamaktadır.

- İzmir pazarı salon kapasitesinin diğer iki pazara göre düşük olması nedeniyle en

düşük ortalamalara sahip olmakla birlikte, diğer iki pazara benzer şekilde, her üç

hasılat aralığındaki yerli ve yabancı filmler bakımından, dağıtım faaliyetine

başlamasının ardından MARS bünyesindeki sinema salonlarında gösterime giren

filmlere verilen toplam gösteri süresi ve salon sayısı bakımından, MARS ile

pazardaki diğer dağıtıcıların dağıttığı filmler arasında bariz bir farklılık bulunmadığı

görülmektedir.

I.3.2.2. Filmlerin Dağıtım Hakkını Alabilmek İçin MARS’ın Daha Uzun Gösterim Süresi Taahhüdü Verdiği İddiasına Yönelik Yapılan Tespitler

(25) Başvuruya konu hususlardan biri de pazardaki dağıtımcıların filmlerinin MARS bünyesindeki sinema salonlarında gösterilebilmesi için yalnızca bir hafta gösterimde kalma vaadi alabildiği, ancak MARS’ın dağıtmak istediği filmler için yapımcılara daha uzun gösterim süresi taahhüdünde bulunabildiğidir.

(26) Önaraştırma sürecinde MARS’ın imzaladığı dağıtım sözleşmeleri incelenmiş olup sözleşme metinlerinde gösterim süresine ilişkin herhangi bir hükmün bulunmadığı görülmüştür. Ayrıca, yapılan yerinde incelemede MARS’ın bir yapımcıya filminin dağıtım hakkını alabilmek için gösterim taahhüdünde bulunduğuna yönelik herhangi bir bilgi ya da belge edinilememiştir.

I.3.2.3. MARS Tarafından Dağıtılan Filmler İçin Sanal Baskı Bedelinin Alınmadığı İddiasına Yönelik Yapılan Tespitler

(27) Başvuru metninde belirtilen bir diğer husus MARS’ın bazı filmlerin dağıtım hakkını almak için sektörde istisnasız olarak uygulanan sanal baskı bedellerini kendi sinemalarında almayacağı yönünde taahhütte bulunduğu yönünde sektörde duyumlar olduğudur.

(28) Hâlihazırda sektörde yapımcılar, 35 mm film kopyalarına göre basımı daha az masraflı olan dijital kopyaların kullanımı neticesinde elde edecekleri maliyet avantajının bir kısmını, filmlerini gösteren sinema salonlarına film kopyası başına ödeme yapmak suretiyle transfer etmektedir. “Virtual Print Fee” (Sanal Kopya Bedeli) ifadesinin kısaltması olan VPF bu ödemeleri ifade etmektedir [2].

2 Ayrıntılı bilgi için bkz. 27.9.2013 tarihli ve 13-55/760-319 sayılı Kurul kararı.

(29) MARS’ın hak sahipleri ile yaptığı dağıtım sözleşmeleri incelendiğinde, sözleşme konusu filmden VPF alınmayacağına dair herhangi bir hüküm bulunmadığı, aksine alınacağı yönünde hüküm bulunduğu anlaşılmıştır. Bunun yanında, taraflardan edinilen bilgilerde MARS tarafından dağıtımı gerçekleştirilen filmler için kesilen VPF faturalarının örneklerine yer verilmiştir.

(30) Bununla birlikte, yapılan yerinde incelemede edinilen MARS Film Programlama ve Film Satın Alma Müdürü Bülent KÜÇÜKÖZCAN’dan MARS Muhasebe Yöneticisi Özlem KORKUT’a gönderilen (…..).

(31) E-postadaki tabloda yer alan (…..). Söz konusu filmlere ilişkin fatura örnekleri taraflarca sunulmuştur. Bununla birlikte, MARS tarafından (…..) filminin dağıtım haklarının yanında lisans haklarının da kendilerinde olması sebebiyle fatura kesilmediği bildirilmiştir.

I.3.2.4. MARS Tarafından Dağıtılan Filmlerin Tanıtımlarının Daha Fazla Yapıldığı İddiasına Yönelik Yapılan Tespitler

(32) Başvuru metninde yer alan başka bir husus, MARS’ın salonlarında kendi dağıttığı filmlerin fragmanlarına/tanıtımlarına diğer dağıtıcılara göre daha fazla yer verdiğidir. Sinemada gösterilen bir fragman, bir filmin reklamı için, doğrudan sinema izleyicisine hitap etmesi nedeniyle en etkili yol olarak kabul edilmektedir. Bu bakımdan, dağıtıcılar için filmlerinin fragmanlarının salonlarda gösterilmesi filmlerinin tanıtımı için oldukça önemlidir.

(33) Başvuru metninde MARS’ın, büyük bütçeli Hollywood stüdyolarının filmleri bir kenara bırakıldığında, diğer dağıtıcıların filmlerinin fragmanlarının kendi dağıttığı filmlerinkine kıyasla çok daha az döndüğü, ya da boş salonlarda gösterildiği ifade edilmektedir. Ancak, başvuru metninde de yer verildiği üzere, fragmanların gösterim dakikalarını ve ulaştıkları kişi sayısını hesap etmek, böyle bir verinin tutulmaması nedeniyle mümkün görünmemektedir.

(34) MARS’tan edinilen bilgilere göre, sinemada gösterilecek bir filmin fragmanının hangi salonlarda gösterileceği haftalık programlarla belirlenmektedir. Bununla birlikte, bir fragmanın o gün içinde kaç kere oynatılacağına dair bir belirlilik bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle fragmanlara ilişkin detaylı bilgi elde edilemese de, aşağıda yer alan Tablo 1’de MARS’ın dağıtım faaliyetinin başladığı tarihten 30.10.2015 tarihine kadarki dönemde MARS bünyesindeki salonlarda gösterilen fragmanların sayısının ve gösterildiği ortalama salon sayısının dağıtıcılara göre dağılımına yer verilmiştir.

…..(TİCARİ SIR)…..

(35) Tablo 1 incelendiğinde, ilgili dönemde MARS bünyesindeki sinema salonlarında sayı itibarıyla en çok (…..) tarafından dağıtılan filmlerin fragmanları gösterilmiştir. Bununla birlikte, (…..) ile MARS arasında fragmanların gösterildiği ortalama salon sayısı bakımından önemli oranda farklılık bulunmamaktadır. Öte yandan, başvuru metninde belirtildiği gibi, gösterim yaygınlığı bakımından, (…..) fragmanlarının gösterildiği ortalama salon sayısının MARS’tan daha fazla olduğu görülmektedir.

(36) Sonuç olarak, Tablo 1’de yer alan verilerin, tek başına MARS’ın fragmanlarının gösterildiği salon sayıları bakımından diğer dağıtıcılardan bariz şekilde ayrıldığı sonucuna ulaşmada yeterli olmadığı kanaatine ulaşılmıştır. Yapılan yerinde incelemede, konuya ilişkin herhangi bir belge elde edilemediği görülmektedir.

I.3.3. Ek Dilekçe İle Sunulan Hususlara Yönelik Tespitler

(37) (…..) 03.11.2015 tarihinde 5117 sayı ile intikal eden ek dilekçe sunulmuştur. Dilekçede MARS’ın gösterim pazarındaki hâkim durumunu, dağıtım pazarında rekabet hukukuna aykırı biçimde kullandığına örnek olarak iki film sunulmuştur. Akabinde konuya ilişkin olarak MARS’tan ek bilgi talep edilmiş olup söz konusu bilgiler 09.11.2015 tarih ve 5206 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir.

(38) Ek başvuruda zikredilen filmlerden ilki (…..) filmidir. Söz konusu film, MARS tarafından dağıtılan (…..) filmi ile aynı tarihte gösterime girmiştir. Başvuruda her iki filmin dördüncü hafta sonundaki Türkiye genelindeki hasılatları karşılaştırıldığında (…..) filmin hasılatının diğerine göre (…..) daha fazla olduğu ifade edilmektedir. Başvuruya göre, (…..) filmin gişe başarısı daha yüksek olmasına rağmen, beşinci gösterim haftasında filmlerin oynadığı seans sayısı (…..) filmi lehine bozulmuştur. (…..) hesaplamalarına göre, beşinci gösterim haftasında (…..) filmi günde (…..) seans oynarken, (…..) filmi günde ancak (…..) seans oynamaktadır.

(39) Aşağıda yer alan Tablo 2’de söz konusu filmlerin MARS bünyesindeki sinema salonlarında gösterimde kaldığı hafta, günlük seans ve salon sayısı ile MARS bünyesinde elde ettiği hasılat rakamlarına yer verilmektedir. Tabloda yer alan verilerden anlaşılacağı üzere, dördüncü hafta sonunda (…..) filminin hasılatı daha az seans oynamasına rağmen (…..) daha fazladır [3]; ayrıca gösterimde kaldığı süre boyunca seans başına düşen hasılat miktarı bakımından (…..) filminin üstündedir. Beşinci gösterim haftasında (…..) filmi, (…..) filmi ile neredeyse aynı sayıda salonda, daha fazla seans sayısı ile oynamakta iken, daha fazla haftalık hasılat elde etmiştir. (…..) gösterim haftası ile birlikte (…..) filminin günlük seans sayısı büyük ölçüde azalarak (…..) inerken, (…..) filminin günlük seans sayısında büyük değişiklikler görülmemektedir.

…..(TİCARİ SIR)…..

(40) Başvuruda adı geçen bir diğer film (…..) tarafından dağıtılan (…..) adlı yerli filmdir. Söz konusu film başvuruda yine (…..) filmi ile kıyaslanmış ve ticari olarak ilk haftasında başarı sağlayan filmin devam eden haftalarda salon sayısının arttırılabileceği ancak (…..) filminin gösterimi devam ederken (…..) filminin salon sayısının arttırılmadığı belirtilmiştir. Başvuruda iki filmin kıyaslaması yapılırken Türkiye genelinde elde ettiği seyirci ve hasılat dikkate alınmıştır. Buna karşın, MARS’ın eylemleri değerlendirilirken, MARS bünyesinde elde edilen hasılatın dikkate alınması daha uygun olacaktır. Bu nedenle, aşağıda yer alan Tablo 3’te, her iki filmin MARS bünyesindeki sinema salonlarında elde ettiği hasılata, gösterimde kaldığı süreye, gösterime girdiği salon ile günlük seans sayısına yer verilmiştir. Anılan tablodan görülebileceği üzere, (…..) filmi (…..) filmine göre daha az seans sayısına sahip olmasına rağmen daha fazla gelir elde etmiştir. Bununla birlikte, gösterimlerinin çakıştığı haftalarda, (…..) filmine benzer şekilde (…..) filminin günlük seans sayısında büyük değişiklikler olmadığı görülmektedir.

3 (…..) filminin süresi (…..) dakika, (…..) filminin ise (…..) dakikadır. Bu bakımdan, her iki filmin gösterime girdiği salon sayısı ile oynadığı seans sayısının oranı farklılaşabilecektir. Bunun yanında, sinema salonlarının kimi zaman aynı salonda günün farklı bölümlerinde farklı filmlere yer verebiliyor olması da bu oranın farklılaşmasına katkıda bulunmaktadır.

…..(TİCARİ SIR)…..

(41) Başvuru metninde ayrıca (…..) filmine ilişkin olarak filmin dağıtıcısının MARS’tan daha fazla salon istemiş olmasına rağmen MARS bünyesinde ancak (…..) salonda gösterime girebildiği ifade edilmiş, ancak hangi sayıda salon istenildiğine dair bilgi sunulmamıştır. Öte yandan, önaraştırma sürecinde edinilen bilgilere göre, ilgili film ilk gösterim haftasında MARS bünyesindeki (…..) salonda gösterime girmiştir.

I.3.4. Franchise Sözleşmeleri (Yönetim Sözleşmeleri) Kapsamında Yapılan Tespitler

(42) Mevcut önaraştırma çerçevesinde, MARS tarafından Seans Sinema Hizmetleri Organizasyon Reklamcılık Turizm ve Ticaret Ltd. Şti ile imzalanan sözleşmeye ilişkin re’sen başlatılan inceleme kapsamında, MARS tarafından, kurulduğu tarihten bu yana imzalanan tüm yönetim sözleşmeleri incelenmiştir. Söz konusu yönetim sözleşmelerinin imzalandığı sinemaların listesi ve söz konusu işletmeler ile hâlihazırda geçerli bir sözleşme bulunmamaktaysa sözleşmelerin sonlanma tarihi aşağıdaki tabloda sunulmaktadır.

Tablo 4: Yönetim/Franchise Sözleşmeleri

Kaynak: Teşebbüslerden elde edilen bilgiler.

(43) Yukarıdaki tabloda görüldüğü üzere hâlihazırda MARS ile imzaladığı yönetim sözleşmesi kapsamında faaliyet gösteren, biri Ankara diğeri Antalya’da bulunan iki adet sinema mevcuttur. Geçmişte MARS tarafından franchise verilen ancak hâlihazırda sözleşmelerinin sonlanmış olduğu yukarıdaki tabloda sunulan diğer sinemalardan bir kısmı kapanmış, bir kısmı ise MARS tarafından devralınmıştır. Tablodaki sözleşmelerde yer alan hükümler, halen yürürlükte olan ve sona ermiş sözleşmeler şeklinde iki ayrı başlık altına aşağıda incelenmiştir.

I.3.4.1. Yürürlükteki Sözleşmeler

(44) Yukarıdaki tabloda sunulan sözleşmelerden hâlihazırda sadece Next Level AVM ve MarkAntalya AVM’de bulunan sinemaları konu alan Yönetim Sözleşmeleri yürürlüktedir. Söz konusu sözleşmelerden, Pasifik Perakende Sinema ve Spor Hizmetleri A.Ş (PASİFİK) ile Next Level AVM’de bulunan sinemaya ilişkin imzalanan sözleşmenin 15.8. maddesinde (…..) denilmekte ve birebir aynı ifadelere 17.1.2. maddede de yer verilmektedir. Aynı sözleşmenin 15.10 maddesinde ise (…..) denilmektedir. Seans Sinema Hizmetleri Organizasyon Reklamcılık Turizm ve Ticaret

Ltd. Şti. (SEANS) ile MarkAntalya AVM’de bulunan sinemaya ilişkin imzalanan sözleşmenin 15.8. maddesinde (…..) 15.10. maddesinde (…..) denilmektedir.

(45) (…..) Söz konusu yönetim hizmetinin genel çerçevesine ilişkin olarak, sözleşmelerin 4. maddesinde, PASİFİK ya da SEANS’ın (…..) olduğu düzenlenmiştir. MARS’ın ise (…..) olduğu düzenlenmiştir. PASİFİK ile imzalanan sözleşmenin 5.2. maddesinde sözleşmenin, sinemanın fiilen ve resmen açıldığı tarihten itibaren (…..) müddetle geçerli olacağı, tarafların süre bitiminden (…..) SEANS ile imzalanan sözleşmenin 5.2. maddesinde, sözleşmenin (…..) düzenlenmiştir.

(46) Sözleşmelerin “Hazırlık Dönemi “ başlıklı 6., “Sinemanın Hazırlanması” başlıklı 7., ” Hazırlık Dönemi ve Teknik Yardım” başlıklı 8., “Kararlaştırılan Eşyaları ve Destek Araçlarının Alımında Yardım” başlıklı 9. maddelerinde (…..) düzenlenmektedir. “Sinema Personelinin İstihdamı” başlıklı 12. maddenin incelenmesinden, (…..) anlaşılmaktadır. Aynı maddede ayrıca, (…..) düzenlenmiştir. Sözleşmelerin 13. maddesinde (…..) düzenlenmiştir.

(47) Sözleşmelerin 15. ve 16. maddelerinde MARS ve SEANS/PASİFİK’in karşılıklı sorumlulukları, hak ve yetkileri düzenlenmektedir. Buna göre (…..) MARS’ın görev ve hakları arasında sayılmıştır. Ayrıca sinemanın (…..) tarafından karşılanacaktır. (…..)

(48) Sözleşmelerin “Ücret ve Ödemeler” başlıklı 17. maddesine göre, SEANS/PASİFİK tarafından; (…..) sabit bedel ödenecektir. Ayrıca ilgili ay içerisinde yapılmış bilet ve büfe satışları ile sinema alanı içinde elde edilebilecek tüm kiralama gelirlerden indirimler, iadeler ve tüm vergiler düşüldükten sonra oluşacak net ciro matrahının (…..) söz konusu aylık sabit bedeli geçmesi halinde ilave olarak aradaki fark da MARS’a ödenecektir. Ayrıca MARS’ın çeşitli firmalarla akdedeceği reklam ve sponsorluk anlaşmaları çerçevesinde elde edilen gelirlerden, (…..) MARS tarafından ödenecektir. Ayrıca sözleşmelerin 23.1. maddesinde (…..) denilmektedir.

(49) Önaraştırma kapsamında Next Level AVM’de bulunan sinemada inceleme yapılmış ve sinema işletme müdürünün bilgisayarında yer alan sisteme MARS tarafından gişe ve büfe fiyatlarının listesinin yüklendiği ve sistem üzerinde gişe ve büfe fiyatlarına ilişkin olarak sinema yönetimi tarafından değişiklik yapılamadığı tespit edilmiştir. Buna ilaveten yapılan görüşmede, PASİFİK Proje Geliştirme ve Gayrimenkul Yönetim Direktörü Bünyamin MUTLU tarafından sinema işletmesinde hem mal sahibi hem de sinema salonu yatırımını gerçekleştiren tarafın kendileri olduğu, sinema salonuna yaptıkları yatırımın tüm riskinin kendi üstlerinde olduğu ifade edilmiştir. Ayrıca sinema işletmesi müdürünün MARS’ın çalışanı olmakla birlikte, sözleşme gereği bordrosunun kendilerine fatura edildiği, işletme müdürünün hem MARS’a hem de kendilerine karşı sorumluluğunun bulunduğu belirtilmiştir. Diğer personel giderinin ise doğrudan kendilerince karşılandığı eklenmiştir. İşletmenin yıllık bütçesinin MARS tarafından hazırlandığı ve sözleşme gereği kendilerinin mutabakatı alınarak uygulandığı, sinemada gösterilecek filmlerin, sinema bileti ve büfedeki ürünlerin satış fiyatlarının münhasıran MARS tarafından belirlendiği, sinema kompleksinin işletmesi için gerekli tüm standartların sağlanması ve sinemanın yönetiminin MARS tarafından gerçekleştirildiği belirtilmektedir.

(50) Bütçeye ilişkin olarak PASİFİK ile imzalanan sözleşmelerin 15.6. maddesinde (…..) denilmektedir. SEANS ile imzalanan sözleşmede de aynı hüküm bulunmaktadır.

(51) Öte yandan PASİFİK ile imzalanan sözleşmenin “Temerrüt Hükümlerinin Uygulanması ve Sözleşmenin Fesih Sebepleri” başlıklı 19. maddesinde tarafların sözleşmeyi feshedebileceği durumlar arasında (…..) yer almakta, SEANS ile imzalanan sözleşmede de aynı başlık altında benzer bir hükme yer verilmektedir. Ancak bunun

haricinde her iki sözleşmede de işletmenin yıllık bütçesinin belirlenmesi özelinde herhangi bir fesih sebebi belirtilmemektedir.

(52) Dosya kapsamında ayrıca SEANS Yatırımcı Şirket Genel Müdürü Özgür ÇAKMAK ile telefon görüşmesi yapılmış, kendilerinin film programlama vb. faaliyetler konusunda tecrübeleri olmadığı için MarkAntalya AVM’de bulunan sinemalarında MARS ile çalışmaya başladıkları, bir tür danışmanlık hizmeti aldıkları ifade edilmiştir. Bilet ve büfe fiyatlarının MARS tarafından sisteme tanımlandığı, bununla birlikte, özellikle sinemanın açıldığı ilk dönemde bilet fiyatları konusunda MARS’a telkinde bulundukları ve bu yolla fiyatlarda düzeltme yapıldığı ifade edilmiştir. Kendisinin de sinema işletmesinde SEANS’ı temsilen sinemada müdür olarak görev yaptığı, kendisi haricinde sinemada bordrosu MARS’a ait bir işletme müdürünün daha bulunduğu ve film programlama gibi konularla bu müdürün ilgilendiği, aralarında hiyerarşik bir ilişki bulunmadığı belirtilmiştir. Buna ek olarak bahsi geçen işletme müdürünün işletmenin bütçesini hazırladığı, ardından SEANS’ın mutabakatını almak üzere kendilerine sunduğu, bu anlamda SEANS’ın bütçeyi veto hakkının olduğu belirtilmiştir.

I.3.4.2. Sona Ermiş Sözleşmeler

(53) Bodrum Midtown AVM’de bulunan sinemayı konu alan yönetim sözleşmesinin 12.6. maddesinde (…..) denilmektedir. Aynı madde Astoria AVM’de bulunan sinemayı konu alan yönetim sözleşmesinin 12.7. maddesinde; Konya Oval Çarşı’da bulunan sinemayı konu alan sözleşmenin 12.6. maddesinde, Park 328 AVM’de bulunan sinemayı konu alan sözleşmenin 12.6. maddesinde, Trump Towers’da bulunan sinemayı konu alan sözleşmenin 12.6. maddesinde aynı hüküm yer almaktadır. Bu sözleşmelerde sinema bileti ve büfe satış fiyatlarının doğrudan MARS tarafından tespit edildiğine ilişkin bir hüküm bulunmamakta, MARS tarafından ilgili sinemaya iletilen perakende satış fiyatlarının öneri niteliğinde olduğuna vurgu yapılmaktadır.

(54) FİTAŞ’ı konu alan yönetim sözleşmesinin 14.5 maddesinde de yukarıda bahsi geçen hükme yer verilmekte buna ilaveten 14.8. maddesinde “(…..); 14.10. maddesinde (…..) denilmektedir.

(55) Söz konusu sözleşmenin geneline bakıldığında, konusu/amacı ve yönetim hizmetinin genel çerçevesi, sinema personelinin istihdamı, MARS ve SİFİSAN’ın karşılıklı sorumlulukları hak ve yetkilerine ilişkin hükümlerin yukarıda yer verilen yürürlükteki sözleşmelere benzer hükümlere sahip olduğu görülmektedir.

I.3.4.3. MARS’ın Görüşleri

(56) MARS vekili tarafından gönderilen ve 27.10.2015 tarih ve 5041 sayı ile Kurum kayıtlarına giren bilgi yazısında yukarıda bahsi geçen tüm yönetim sözleşmelerinin ilgili sinemanın MARS tarafından yönetilmesini konu aldığı belirtilmiştir. Sözleşmelerdeki;

…..(TİCARİ SIR)…..

(57) MARS’a belirleyici etki uygulama yetkileri sağladığı ve gerek hazırlık gerekse de yönetim aşamalarında MARS’ın ilgili sinema kompleksleri üzerinde kontrol yetkisini haiz olduğunu gösterdiği belirtilmiştir. Bu sebeple sözleşmelere konu sinemaların MARS bünyesindeki diğer sinemalarla rekabet etmesi gerektiğinden söz edilemeyeceği ifade edilmiştir. Bunun yanı sıra Yönetim Sözleşmesi’ne taraf olan sinemalar ve MARS’ın üretim zincirinin aynı seviyesinde faaliyet gösteren teşebbüsler

olması dolayısıyla, incelemeye konu anlaşmaların dikey anlaşma niteliğinde olmadığı, bu nedenle sözleşmeler kapsamında ilgili sinemaların yeniden satış fiyatının belirlendiğinden söz edilemeyeceği iddia edilmiştir.

(58) MARS vekili tarafından gönderilen ve 12.11.2015 tarih 5299 sayı ile Kurum kayıtlarına giren bilgi yazısında yukarıda yer verilen hususlar tekrarlanarak, sözleşmelerin MARS’a kontrol ve yönetim yetkisi verdiği bu nedenle franchise sözleşmesi sayılamayacağı belirtilmiştir. Buna ilaveten PASİFİK ile imzalanan sözleşmenin iş planı ve bütçeye ilişkin hükümlerinin taraflar arasında ortak kontrol sağladığı, SEANS ile imzalanan sözleşmenin ise MARS’a tek başına kontrol hakkı verdiği ifade edilmiştir. MARS vekili tarafından aynı yazıda, MARS’ın yönetim sözleşmeleri yolu ile büyüme veya yönetim sözleşmelerini bir iş alanı olarak benimseme ve bu yolla da gelir elde etme gibi bir stratejisi ya da gelecek perspektifi bulunmadığı, bu modelin, mülk/lokasyon sahiplerinin, MARS üzerinden gelirini ençoklaştıracak şekilde bir yatırımcı ortak pozisyonunu benimsemesinden kaynaklandığı, benzer sistemlere sermayedar yatırımcılığı gibi yönetime değil karlılığa odaklı iş modellerinde de sıkça rastlandığı belirtilmiştir.

(59) Buna ilaveten aynı yazının ekinde, MarkAntalya AVM’de bulunan sinemaya ilişkin olarak, (…..), tarafların (…..) kabul, beyan ve taahhüt ettiklerine dair SEANS ile MARS’ın karşılıklı olarak imzaladığı bir protokol sunulmuştur. MARS’ın ayrıca ilgili sinemalarda (…..) ifade edilmiştir. Next Level AVM’de yer alan sinemaya ilişkin olarak ise, 13.11.2015 tarih ve 5267 sayı ile intikal eden belgede ilgili sözleşmeden, (…..) kabul, beyan ve taahhüt ettiklerine dair PASİFİK ile MARS’ın karşılıklı olarak imzaladığı bir protokol sunulmuştur.

I.4. Değerlendirme

I.4.1. Başvuruda Sunulan İddialara İlişkin 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi Kapsamında Yapılan Değerlendirme

(60) Önaraştırma kapsamında incelenen başvuruda yer alan iddialar temelde MARS’ın gösterim pazarındaki gücünü kullanarak çeşitli uygulamalarla dağıtım pazarındaki rekabet ortamını bozduğu yönündedir. Başvuruda MARS’ın gösterim pazarındaki gücü sayesinde, faaliyete başlamasının ardından sekiz ay gibi kısa bir sürede, dağıtım pazarında yerli filmler bakımından (…..) oranında pazar payına ulaştığı; herhangi bir yabancı film stüdyosuyla anlaşması bulunmadığından yabancı filmler bakımından payının doğal olarak düşük olduğu ifade edilmiştir. Bunun yanında, MARS’ın kendi sinemalarında diğer dağıtıcıların filmlerine ilişkin sektör teamüllerine aykırı olarak sadece bir hafta gösterim taahhüdünde bulunmaktayken, kendi dağıttığı filmler için yapımcılara daha uzun süreler taahhüt edebildiği, kendi dağıttığı filmlerin fragmanlarının diğer filmlere göre daha fazla oynama ihtimalinin dağıtım pazarındaki teşebbüslerin faaliyetini zorlaştırdığı belirtilmiştir. Ayrıca, MARS’ın bazı filmlerin dağıtım hakkını almak için sektörde istisnasız olarak uygulanan sanal baskı bedellerini (VPF) kendi sinemalarında almayacağı yönünde taahhütte bulunduğunun sektörde yaygın olarak konuşulduğu ve MARS’ın dağıtım faaliyetine devralma sonrası sinema işletme sayısını büyük ölçüde artırmasının ardından başlamasının dağıtım pazarında rekabeti bozma yönündeki kötü niyetinin açık bir kanıtı olduğu ifade edilmiştir.

(61) 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi kapsamında bir ihlalin varlığından bahsedebilmek için teşebbüsün hem hâkim durumda olması, hem de bu durumunu çeşitli uygulamalarla kötüye kullanması gerekmektedir. Bir başka deyişle, eğer bir teşebbüs hâkim durumda değilse tek taraflı uygulamasının bir kötüye kullanma olup olmadığını incelemeye gerek olmadığı gibi eğer uygulama bir kötüye kullanma değilse ilgili

teşebbüsün hâkim durumda olup olmadığının analizine de gerek bulunmamaktadır. Bu bakımdan, işbu önaraştırma kapsamında, teşebbüsün hâkim durumda olma kriterinin sağlandığı varsayımında şikâyet konusu uygulamaların kötüye kullanma olup olmadığı değerlendirilmiş, detaylı bir pazar ve hâkim durum analizi yapılmamıştır.

(62) Önceki bölümlerde belirtildiği üzere, sinema endüstrisi temel olarak yapım, dağıtım ve gösterim şeklinde özetlenebilecek tedarik zincirine sahiptir. İncelenen taraf MARS, esas olarak bu zincirin son halkası olan gösterim ayağında faaliyet göstermektedir. Bununla birlikte, MARS 01.09.2014 tarihinde film dağıtım faaliyetlerine de başlamış ve 10.10.2014 tarihinde ilk filmini dağıtmıştır. MARS vekili tarafından, MARS bünyesinde bu şekilde dikey bütünleşmeye gidilmesinin nedenleri olarak:

…..(TİCARİ SIR)…..

sayılmıştır.

(63) Başvuru metninde belirtildiği üzere, MARS’ın dağıtım pazarındaki payı, özellikle yerli filmler bakımından, kısa bir sürede hızla yükselmiştir. Aşağıda yer alan Tablo 5’te dağıtım pazarında faaliyet gösteren teşebbüslerin yerli film hasılatından ve gösterime giren yeni yerli film sayısından aldıkları paylara yer verilmiştir.

Tablo 5: Dağıtım firmalarının yerli film hasılatından ve yerli film sayısından aldığı pay (%) 4

…..(TİCARİ SIR)…..

Kaynak: Antrakt

(64) Dağıtım pazarına mali ve hukuki açıdan herhangi bir giriş engeli bulunmamaktadır. Dağıtım pazarının son on yılı incelendiğinde, faaliyetlerine ara verip birkaç yıl sonra devam edebilen, hasılattan aldığı yüksek oranda payını hızlı biçimde kaybeden veya piyasaya giriş yaptığı gibi öncü olabilen dağıtım firmalarının bulunduğu görülmektedir. Bu bakımdan dağıtım pazarının dinamik bir yapısının olduğunu söylemek mümkündür. Bununla birlikte, 2014 yılında yerli filmlerden elde edilen hasılattan yaklaşık %25 pay alan Tiglon’un yaşadığı finansal sorunlar nedeniyle pazardan çıkması da pazar paylarında yaşanan değişimlerde etkili olmuştur.

(65) Yapılan yerinde incelemede edinilen 13.10.2015 tarihli e-postada, dağıtımı MARS tarafından gerçekleştirilecek filmler için Kasım ayı taleplerinin toplandığı görülmektedir. (…..). Bu bakımdan, MARS’ın dağıtımını gerçekleştirdiği filmler için hafta tavsiyesinde bulunması pazardaki genel uygulamaya uygundur.

(66) Başvuru metninde, daha önce de değinildiği üzere, MARS’ın kısa sürede yüksek pazar payına ulaşabilmesinin nedeni olarak gösterim pazarındaki gücü sayesinde pazardaki diğer dağıtıcıların sağlayamayacağı koşulları yapımcılara sunabilmesi gösterilmiştir. Sunulan iddialardan ilki, MARS’ın diğer dağıtıcıların filmlerine, sektör teamüllerine aykırı olarak, sadece bir hafta gösterim taahhüdünde bulunurken, daha uzun gösterim süresi taahhüdünde bulunarak filmin dağıtımını kendi şirketine 4 Tabloda yer verilen dağıtım firmalarının sıralaması 2015 yılında toplam hasılattan aldığı paya göre yapılmıştır. Bununla birlikte tabloda ayrıca 2015 yılında film dağıtmayan ancak önceki yıllarda önemli paya sahip dağıtım firmalarına da yer verilmiştir. Tabloda 2015 yılı verileri 01.01.-30.07.2015 tarihleri arasındaki dönemi kapsamaktadır.

alabilmesidir. Buna göre yapımcılar, MARS’ın salonlarında gösterim için yalnızca bir hafta gösterim taahhüdü alabilen dağıtıcılar yerine çok daha uzun süre gösterim taahhüdünde bulunabilen MARS’ı seçecektir. Konuya ilişkin olarak MARS’ın yapımcılar ile imzaladığı dağıtım sözleşmeleri incelenmiştir. “Tespitler” bölümünde değinildiği üzere, anılan sözleşmelerde gösterim süresine ilişkin herhangi bir hükme rastlanılmamıştır. Ayrıca yapılan yerinde incelemede konuya ilişkin herhangi bir belge edinilememiştir. Dolayısıyla, dosya kapsamında elde edilen bilgi ve belgeler ışığında, MARS’ın diğer dağıtıcılara bir hafta gösterim taahhüdünde bulunurken, kendi dağıtmak istediği filmlere daha uzun gösterim süresi taahhüdünde bulunarak dağıtım pazarındaki rekabet ortamını bozduğuna yönelik bir tespitte bulunmanın mümkün olmadığı değerlendirilmektedir.

(67) Başvuru dilekçesinde yer alan bir diğer iddia, MARS’ın salonlarında kendi dağıttığı filmlerin fragmanlarının/tanıtımlarının, diğer filmlere göre daha fazla oynatıldığıdır. Daha önce değinildiği üzere, sinemada gösterilen bir fragman, bir filmin reklamı için, doğrudan sinema izleyicisine hitap etmesi nedeniyle en etkili yol olarak kabul edilmektedir. Bu bakımdan, dağıtıcılar için filmlerinin fragmanlarının salonlarda gösterilmesi, filmlerinin tanıtımı için oldukça önemlidir. Bu kapsamda, MARS’ın dağıtım faaliyetinin başladığı 10.10.2014 tarihinden 30.10.2015 tarihine kadarki dönemde MARS bünyesindeki salonlarda gösterilen fragmanların sayısının ve gösterildiği ortalama salon sayısının dağıtıcılara göre dağılımı incelenmiştir. Detaylarına “Tespitler” bölümünde Tablo 1’de yer verildiği üzere, ilgili dönemde MARS sinemalarında en çok fragmanı oynatılan dağıtıcı (…..) olmuştur. Gösterime giren her filmin fragmanının piyasaya sürülüp, gösterim talebiyle MARS’a zamanında ulaştırılıp ulaştırılmadığının tespiti güç olduğundan, tek başına bu veriyle bir sonuca varmak hatalı olabilecektir. Bu nedenle tüm dağıtımcıların fragmanlarının ortalama salon sayısı bakımından gösterim yaygınlığı incelenmiş ve MARS’ın dağıttığı filmlerin fragmanları için film başına düşen ortalama salon sayısının genel ortalamadan farklılaşmadığı görülmüştür. Bunun yanında, başvuru metninde belirtildiği gibi, (…..) fragmanlarının gösterildiği ortalama salon sayısının MARS’tan daha fazla olduğu görülmüştür. Ek olarak, (…..) ile MARS arasında fragmanların gösterildiği ortalama salon sayısı bakımından önemli oranda farklılık bulunmamaktadır. Sonuç olarak, Tablo 1’de yer alan verilerin, MARS’ın fragmanların gösterildiği salon sayıları bakımından diğer dağıtıcılardan bariz şekilde ayrıldığı sonucuna ulaşmada yeterli olmadığı kanaati hâsıl olmuştur. Ayrıca, yapılan yerinde incelemede de, konuya ilişkin herhangi bir belge elde edilememiştir.

(68) Başvuru metninde iddia edilen bir diğer husus, MARS’ın bazı filmlerin dağıtımının alınması için sektörde istisnasız olarak uygulanan sanal baskı bedellerini (VPF) kendi sinemalarında almayacağı yönünde taahhütte bulunduğudur. Önceki bölümlerde değinildiği üzere, MARS’ın imzaladığı dağıtım sözleşmeleri önaraştırma sürecinde incelenmiştir. Anılan sözleşmelerde, sözleşme konusu filmden VPF alınmayacağına dair herhangi bir hüküm bulunmadığı, aksine alınacağı yönünde hüküm bulunduğu anlaşılmıştır. Ek olarak, MARS tarafından dağıtımı gerçekleştirilen filmler için kesilen VPF faturalarının örnekleri sunulmuştur. Bununla birlikte, yapılan yerinde incelemede elde edilen bir e-posta yazışmasında (…..). Ancak, anılan filmlere ilişkin dağıtım sözleşmeleri incelendiğinde, ilgili sözleşmelerde VPF alınacağına dair hükümler bulunduğu anlaşılmıştır. Bu filmlere ilişkin ödeme tabloları ve faturaları da taraflarca ayrıca sunulmuştur. Dolayısıyla, bazı filmlerin dağıtım haklarının alınabilmesi için MARS tarafından VPF alınmayacağı taahhüdünde bulunulduğuna dair herhangi bir bulgu bulunmamaktadır.

(69) Başvuru metninde son olarak, MARS’ın dağıtım faaliyetine AFM Uluslararası Film Prodüksiyon Ticaret ve Sanayi A.Ş.’nin çoğunluk hissesini devraldıktan sonra, yani sinema salonlarının sayısını büyük ölçüde artırdıktan sonra başlamış olmasının, dağıtım pazarındaki rekabet ortamını bozma yönündeki niyetinin açık bir kanıtı olduğu ifade edilmiştir. Dikey bütünleşme hem etkinlik doğurucu hem de rekabetçi olmayan olmak üzere farklı etkiler ortaya çıkarabilmektedir [5]. Bununla birlikte, tarafların belli bir ölçeğe ulaşmasından sonra dikey bütünleşmeye gitmesi, rekabeti bozucu amaç taşıdığını tek başına göstermekte yeterli değildir. (…..) Taraflarca yapılan açıklamada, daha önce değinildiği üzere, (…..) olduğu dile getirilmiştir. Ayrıca, yapılan yerinde incelemede tarafların amacının iddia edilen yönde olduğuna dair herhangi bir belge elde edilememiştir.

(70) (…..) tarafından 03.11.2015 tarihinde bir ek dilekçe sunulmuştur. Dilekçede MARS’ın gösterim pazarındaki hâkim durumunu, dağıtım pazarında rekabet hukukuna aykırı biçimde kullandığına örnek olarak iki film sunulmuştur. Anılan dilekçede örnek olarak sunulan iki filmin MARS’ın kendi dağıttığı filmden daha fazla gişe hasılatı elde etmesine rağmen, bu filmlere daha az sayıda seans verildiği ifade edilmektedir. Tespitler bölümünde yer alan Tablo 2’de özetlendiği üzere, (…..) filminin dördüncü hafta sonundaki toplam hasılatının, MARS tarafından dağıtılan (…..) filminden daha fazla olmasına rağmen daha az sayıda seans oynadığı görülmektedir. Bununla birlikte, Kurulun sektör ile ilgili geçmiş kararında, sektörde film bazında pazar tanımı yapılmadığı görülmektedir. [6] Bu bakımdan, tespitler bölümünde sonuçları özetlenen MARS’ın dağıtım pazarına girmesinden önceki ve sonraki döneme ilişkin tüm dağıtımcıların yerli ve yabancı filmlerine verdiği toplam gösterim süresi ve salon sayılarına ilişkin yapılan incelemede, MARS tarafından dağıtılan filmlere verilen süre ve salonların herhangi bir film türünde diğer dağıtımcılara verilenden bariz bir şekilde farklılaşmadığı görülmektedir. Yine de, film özelinde de değerlendirme yapılması yararlı görülmüştür.

(71) Dilekçeden anlaşıldığı üzere, (…..) her iki filmin kıyaslaması yapılırken dört haftalık toplam hasılattan hareket edilerek doğrudan seans sayısı esas alınmaktadır. Ancak, bu şekilde bir kıyaslama yapılırken doğrudan toplam hasılatın ele alınması ve tek başına seans sayısının karşılaştırılması tam anlamıyla doğru bir sonuç doğurmayacaktır. Zira film programlamaları yapılırken filmlerin haftalık hasılatları, hasılat beklentisi ve haftalık değişim oranları dikkate alınmaktadır. Bunun yanında, bir filmin günlük seans sayısı, filmin süresi ile de doğrudan ilişkilidir. Bir başka deyişle, bir filmin süresi arttıkça filmin günlük seans sayısı azalacaktır. Daha önce değinildiği üzere, (…..). Bu bakımdan, dilekçede yer alan iki film ile ilgili kıyaslama yapılırken sadece seans sayısını ve toplam hasılatı karşılaştırmak uygun olmayacaktır. Bu çerçevede, her iki filmin hasılatının bir önceki haftaya göre azalış oranının hem MARS bünyesindeki salonlar hem de Türkiye geneli bakımından karşılaştırılması yararlı görülmüştür. Aşağıda yer alan Tablo 6’da detaylarına yer verildiği üzere, (…..) filminin hasılatının bir önceki haftaya göre azalış oranının hem MARS bünyesinde hem de Türkiye genelinde daha büyük olduğu görülmektedir. Buna ilaveten, “Tespitler” bölümünde sunulan Tablo 2 ile birlikte değerlendirildiğinde MARS’ın (…..) filminin günlük seans sayısını büyük ölçüde azaltarak (…..) indirdiği, (…..) haftada (…..) filminin haftalık hasılatı (…..) oranında düşerken, (…..) filminin haftalık hasılatının (…..) oranında düştüğü görülmektedir. Buna göre ticari bir karar olarak ilgili filmin

[5] KÖKTÜRK, N.S. (2012), “Telekomünikasyon Sektöründe Dikey Bütünleşik Firma Davranışlarının Düzenlenmesi: Sektörel Düzenleme ve Rekabet Hukuku”, Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezleri Serisi No:120, sf.13.

6 17.11.2011 tarihli ve 11-57/1473-539 sayılı AFM MARS Birleşme Kararı.

ilerleyen haftalarda daha az salon ve seans sayısının olmasını beklemek mümkündür. Bu bağlamda, yapılan yerinde incelemede konuya ilişkin herhangi bir belge edinilmediği de göz önünde bulundurulduğunda, (…..) söz konusu MARS eyleminin kötüye kullanma olarak değerlendirilemeyeceği sonucuna varılmıştır.

…..(TİCARİ SIR)…..

(72) Ek dilekçede (…..) filmi ile kıyaslaması yapılan diğer film (…..) tarafından dağıtılan (…..) filmidir. “Tespitler” bölümünde Tablo 3’te yer verildiği üzere, (…..) filmi (…..) filmine göre daha az seans sayısına sahip olmasına ve daha fazla gelir elde etmesine rağmen günlük seans sayısında büyük değişiklikler olmadığı ve (…..) filmi ile yakın sayıda seans sayısının bulunduğu görülmektedir. Bununla birlikte, yukarıda belirtildiği üzere, gösterime giren filmlerin geneli itibarıyla, MARS tarafından dağıtılan filmlere verilen süre ve salonların herhangi bir film türünde diğer dağıtımcılara verilenden bariz bir şekilde farklılaşmadığı görülmekte olup önaraştırma kapsamında yapılan yerinde inceleme de iddiaları destekler nitelikte herhangi bir belgeye ulaşılamamıştır.

(73) Sonuç olarak, yukarıda sunulan bilgi ve değerlendirmeler çerçevesinde, MARS’ın başvuruya konu uygulamalar ile hâkim durumunu kötüye kullandığına yönelik herhangi bir bilgi, belge veya bulguya ulaşılamamıştır.

I.4.2. Yönetim Sözleşmelerine (Franchise Sözleşmeleri) İlişkin 4054 Sayılı Kanun’un 4. Maddesi Kapsamında Yapılan Değerlendirme

(74) 4054 Sayılı Kanun’un 4. maddesi, amacı veya etkisi rekabeti engelleme, sınırlama veya bozma olan teşebbüsler arası anlaşmaları, uyumlu eylemleri ve teşebbüs birliği kararlarını yasaklamaktadır. Anılan maddede yasaklanan karar ve eylemlere verilen örnekler arasında, (a) bendinde “Mal veya hizmetlerin alım ya da satım fiyatının, fiyatı oluşturan maliyet, kâr gibi unsurlar ile her türlü alım yahut satım şartlarının tespit edilmesi” sayılmaktadır. Nitekim 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği (Tebliğ) “yeniden satış fiyatının” tespit edilmesi eylemini açık kısıtlamalar arasında saymakta ve bu sonucu amaçlayan ya da doğuran anlaşmaların Tebliğ ile tanınan grup muafiyeti kapsamında yer alamayacağını belirtmektedir. Bununla birlikte, anılan Tebliğ’in 4. maddesinde, “… taraflardan herhangi birinin baskısı veya teşvik etmesi sonucu sabit veya asgari satış fiyatına dönüşmemesi koşuluyla, sağlayıcının azami satış fiyatını belirlemesi veya satış fiyatını tavsiye etmesinin mümkün” olduğu da belirtilmiştir.

(75) Tespitler bölümünde MARS’ın hâlihazırda taraf olduğu ya da son üç yıl içinde sonlanmış olan ve sözleşmeye konu sinemanın MARS’a ait Cinemaximum markası altında işletilmesini konu alan yönetim sözleşmelerinin tamamı incelenmiştir. Anılan sözleşmelerden MARS ile SEANS arasında 07.02.2014 tarihinde, MARS ile PASİFİK arasında 17.05.2014 tarihinde imzalanmış ve halen devam etmekte olan iki Yönetim Sözleşmesi’nde sözleşmeye konu sinemanın bilet ve büfe fiyat ve promosyonlarının MARS tarafından belirleneceğine yönelik hükümlerin bulunduğu tespit edilmiştir.

(76) Buna ilaveten, hâlihazırda yürürlükte olmayan sözleşmelerde dikey fiyat tespitine yönelik hükümler bulunmadığı görülmüştür. MARS ile SİFİSAN arasında 25.04.2014 tarihinde imzalanmış ve 10.07.2015 tarihinde yürürlükten kalkmış ve hâlihazırda kapalı durumda olan FİTAŞ Beyoğlu sinemasını konu alan sözleşmede, bilet ve büfe fiyatlarının doğrudan MARS tarafından dikte edilmesinden ziyade SİFİSAN’ın tercihlerinin dikkate alınmasını öngören bir düzenlenmeye yer verildiği görülmüştür.

İlgili sinemanın hâlihazırda kapalı olması nedeniyle fiili uygulamaya ilişkin herhangi bir tespit yapılması mümkün olmamakla birlikte sözleşme hükmünün tek taraflı fiyat belirlemeyi öngörmemesi bakımından hâlihazırda yürürlükte olan iki sözleşmeden farklılaşmakta, bu çerçevede söz konusu sözleşme yoluyla dikey fiyat tespiti yapıldığı tespiti için yeterli bulgu bulunmamaktadır.

I.4.2.1. 4054 Sayılı Kanun’un 4. Maddesinin Kapsamı Bakımından Değerlendirme I.4.2.1.1. Sözleşmelerin Niteliği

(77) İncelemeye konu sözleşmelerde bulunan fiyat tespitine yönelik hükümlerin, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında yeniden satış fiyatının tespiti olarak değerlendirilmesine engel teşkil edebilecek iki durum bulunmaktadır. Bunlardan ilki, MARS vekili tarafından da iddia edildiği üzere incelemeye konu sinemaların MARS’ın kontrolünde olması durumu, ikincisi ise incelemeye konu sinemalar ile MARS arasında acentelik ilişkisi bulunmasıdır.

(78) Tespitler bölümünde detaylarına yer verildiği üzere MARS vekili tarafından, incelemeye konu sözleşmelerin dikey anlaşma niteliğinde olmadığı, MARS’a sözleşmeye konu sinema üzerinde kontrol hakkı veren sözleşmeler olduğu, bu nedenle sözleşmelerde yer alan fiyat tespiti hükümlerinin yeniden satış fiyatının tespiti sayılamayacağı belirtilmiştir.

(79) Öncelikle belirtmek gerekir ki, rekabet hukuku bağlamında sözleşmeler yoluyla başka bir teşebbüs üzerinde kontrol elde edilmesi mümkündür. “Birleşme Ve Devralma Sayılan Haller Ve Kontrol Kavramı Hakkında Kılavuz” da, “Kontrol Sağlayan Araçlar” başlığı altında yer alan “Sözleşme Yoluyla Kontrol” bölümünde “Sözleşme aracılığıyla kontrolün sağlanması için, hedef şirket üzerinde ilgili sözleşmenin hisseler veya varlıkların devralınması halindekine benzer bir kontrole yol açması gerekmektedir. Bu nitelikteki sözleşmelerin uzun süreli sözleşmeler olması ve sözleşmeden doğan hakları tanıyan tarafın sözleşmeyi erken sona erdirme imkânı bulunmaması beklenmektedir. Zira ancak uzun süreli sözleşmeler pazarda yapısal bir değişiklikle sonuçlanabilir. Bu nitelikteki sözleşmelere, devralana mülkiyet hakları ya da hisseler devredilmeksizin yönetim ve kaynaklar üzerinde kontrol hakkı veren, kiralama anlaşmaları şeklindeki sözleşme türleri örnek gösterilebilir. Nitekim Tebliğ’in 5. maddesinde, kontrolün bir teşebbüsün malvarlığı üzerinde işletilmeye müsait bir kullanma hakkıyla da sağlanabileceği açıkça belirtmektedir. Sözleşmeler, stratejik ticari kararlar üzerinde veto hakları sağlamak suretiyle de kontrole yol açabilir.” denilmektedir.

(80) Buna göre öncelikle değerlendirilmesi gereken husus sözleşmelerin MARS’a sözleşmeye konu sinemaların yönetim ve kaynakları üzerinde kontrol hakkı verip vermediğidir. Dolayısıyla yönetim kurulu üyeleri gibi karar alıcı konumundaki üst yönetimin atanması, işletme planı ve bütçesinin belirlenmesi konularına ilişkin olarak, incelemeye konu sözleşmelerle MARS’a verilen haklar değerlendirilmelidir.

(81) “Tespitler” bölümünde yer verildiği üzere sözleşmelerin “Sinema Personelinin İstihdamı” başlıklı 12. maddesine göre sinema işletme müdürünün (…..) ifade edilmektedir. Öte yandan, sözleşmede işletme müdürünün gerçekleştireceği faaliyetlere ilişkin net bir bilgi verilmemiş olmakla birlikte PASİFİK ve SEANS ile yapılan görüşmeler çerçevesinde sözleşmenin her iki tarafına karşı da sorumluluğu bulunan yönetici pozisyonundaki bir çalışan olduğu, herhangi bir stratejik karar verme yetkisinin bulunmadığı kanaatine varılmıştır. Bununla birlikte, SEANS ile yapılan görüşmede MarkAntalya AVM’de bulunan sinemada, MARS tarafından atanan

müdüre ek olarak SEANS tarafından atanan bir müdürün de görev yaptığı anlaşılmıştır.

(82) Sözleşmelerin “MARS’ın Sorumlulukları/Hak/Yetki ve Yönetim Hizmetleri” başlıklı 15. maddesinde (…..) belirtilmektedir. Bununla birlikte, işletme planının ve bütçenin belirlenmesine ilişkin hükümlere bakıldığında PASİFİK ile imzalanan sözleşmenin 15.6. maddesinde MARS’ın (…..) görülmektedir. SEANS ile imzalanan sözleşmenin aynı maddesinde ise (…..) belirtildiği görülmektedir. Buna ilaveten sözleşmelerin “Temerrüt Hükümlerinin Uygulanması ve Sözleşmenin Fesih Sebepleri” başlıklı maddelerine bakıldığında (…..) anlaşılmaktadır. Aynı maddede fesih gerekçeleri arasında (…..) sayılmıştır. Ancak, sözleşmelerin yukarıda yer verilen 15.6. maddelerinde (…..) karşı tarafa bir yükümlülük olarak getirilmediği görülmektedir. Bu sebeplerle, ilgili sözleşmeler yoluyla MARS’a sinemaları tek başına kontrol etme hakkını sağladığının söylenemeyeceği kanaatine varılmaktadır. Öte yandan, hem SEANS hem de PASİFİK ile imzalanan sözleşmelerde, aynı maddede, MARS’a bütçenin kabulüne ilişkin olarak herhangi bir veto yetkisinin de tanımlanmadığı görülmektedir. Ayrıca her iki sözleşmede de aynı maddede “gelecek yönetim senesi için önerilen” ifadesine yer verildiği görülmektedir. Dolayısıyla anılan sözleşmeler yoluyla, MARS’ın sinemanın işletme planı ya da bütçesinde belirleyici etki uyguladığı, MARS’ın ilgili sinemalar üzerinde tek başına ya da SEANS ve PASİFİK ile ortak kontrole sahip olduğu söylenemeyecektir.

(83) Buna ilaveten Tespitler bölümünde yer verildiği üzere sözleşmelerin 23.1. maddesinde taraflar arasında bir ortak girişim kurulmadığı, “(…..)” ifadeleriyle net olarak belirtildiğinden, sözleşmelerin düzenlenme amacının da taraflar arasında ortak kontrol kurulması olduğunu iddia etmek güçtür.

(84) “Tespitler” bölümünde yer verildiği üzere sözleşmelerin 6-9. maddelerinde; SEANS ve PASİFİK’in sözleşmeye konu sinemayı (…..) düzenlenmektedir. Ek olarak, sözleşmelerin 15. ve 16. maddeleri çerçevesinde; (…..) anlaşılmaktadır. Ayrıca sözleşmelerin 17. maddesi çerçevesinde PASİFİK ve SEANS tarafından MARS’a (…..) ödeneceği düzenlenmektedir.

(85) Sözleşmeler yoluyla kurulan bu işleyiş sistemine göre sözleşmelerin Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz’da “Franchise anlaşmaları, malların veya hizmetlerin dağıtımında kullanılacak olan, özellikle marka, işaret gibi fikri haklarla ve know-how’la ilgili lisanslar içerirler. Fikri hak ve know how lisanslarına ek olarak franchise veren genellikle sözleşme süresinde franchise alana ticari ve teknik yardım sağlar. Lisanslar ve yardımlar franchise paketinde iş metodunun tamamlayıcı parçalarıdır. Bu unsurlar karşılığında franchise alan tarafından franchise verene bir franchise ücreti ödenir.” şeklinde tanımlanmakta olan bir franchise anlaşmasına daha uygun bir nitelik sergilediği [7], MARS’ın sözleşme kapsamında yürüttüğü faaliyetlerin sözleşme süresince franchise alana verilen ticari ve teknik yardım olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Sözleşmeye konu sinemaların MARS’a ait Cinemaximum sinemaları ile birebir aynı standartlarda faaliyet gösterebilmesi amacıyla, franchise sisteminin yüksek seviyede denetime imkân verecek şekilde düzenlenmiştir.

7 Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz’da grup muafiyetinden yararlanmaya ilişkin yapılacak pazar payı değerlendirmelerine yönelik olarak “Bir franchise verenin yeniden satış amacıyla mal temin etmediği ancak franchise konusu iş metodunu oluşturan fikri hakla birlikte hizmetler demeti sağladığı durum“a değinilmekte ve franchise verenin iş metodunun sağlayıcısı olarak konumundan bahsedilmektedir. Mevcut sözleşmelerin de bu kapsamda yer aldığı dolayısıyla, MARS vekilinin, Tespitler bölümünde yer verilen, üretim zincirinin aynı seviyesinde faaliyet gösteren teşebbüsler arasında akdedilmiş olmaları sebebiyle sözleşmelerin dikey anlaşma niteliğinde olmadığı yönündeki görüşü benimsenemeyecektir.

(86) “Birleşme Ve Devralma Sayılan Haller Ve Kontrol Kavramı Hakkında Kılavuz” da franchise anlaşmalarına da kontrol imkânı vermesi bakımından değinilmiş ve yukarıda değinilen, sözleşme yoluyla kontrol elde edilmesine ilişkin açıklamalar çerçevesinde, “franchising anlaşmalarının normalde franchise verene, franchise alanın işi üzerinde kontrol sağlamadığı söylenebilecektir. Varlıkların esaslı kısmı franchise verene ait olsa dahi, franchise alan genellikle bu kaynakları kendi hesabına kullanmaktadır” açıklaması getirilmektedir. İncelemeye konu sinemalar bakımından varlıklar franchise alana ait olup, sinemanın kurulum yatırımı da franchise alan tarafından yapılmıştır.

(87) Buna göre, yukarıda sunulan değerlendirmeler ışığında sinemaya ilişkin kaynakların franchise alan hesabına kullanıldığı, dolayısıyla sözleşmelerin MARS’a ilgili sinemalar üzerinde kontrol sağlamaya yeterli olmadığı ve taraflar arasındaki sözleşmelerin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında değerlendirilebileceği sonucuna varılmıştır.

(88) Sözleşmelerdeki rekabeti sınırlayıcı hükümlerin 4054 sayılı Kanun kapsamında yer almayacağı ikinci durum incelemeye konu sinemalar ile MARS arasında acentelik ilişkisi bulunmasıdır. Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz’da dikey anlaşmalara taraf teşebbüsler arasındaki acentelik ilişkisine yönelik olarak “Şayet, acente müvekkili adına yapmış olduğu ya da aracılık ettiği sözleşmeden dolayı herhangi bir mali veya ticari risk almamışsa, acente ile müvekkil arasındaki ilişki Kanun’un 4. maddesi kapsamı dışındadır. Böyle bir durumda, acentenin alış veya satış faaliyeti müvekkilin faaliyetlerinin bir parçası olarak değerlendirilir. Müvekkil teşebbüs, kendisine ilişkin acentelik hizmeti nedeniyle, mali ve ticari riskleri taşımasının karşılığında, acentenin bu alandaki ekonomik faaliyetlerini belirleyebilme hakkını elde edecektir. Aksi durumda ise, acente tüm bu risklere kendisi katlanmaktadır ve dolayısıyla yapmış olduğu yatırımların geri dönüşünü sağlayabilmesi için kendi pazarlama stratejisini özgürce belirleyebilmesi gerekmektedir. Böyle bir durumda, söz konusu sözleşme Kanun’un 4. maddesi kapsamına girebilir ve Tebliğ kapsamında bir değerlendirmeye tabi tutulabilir.” [8] denilmektedir. Buna ilaveten acentenin yüklendiği risk ve maliyetlere ilişkin yapılacak değerlendirmede yol gösterici olması bakımından birtakım örnekler verilmiş ve bu hallerden bir ya da daha fazlasının bulunmasının ilişkiyi 4. madde kapsamında saymak için yeterli olduğu belirtilmiştir. Buna göre “- Taşıma masrafları da dâhil olmak üzere mal veya hizmetlerin alım veya satımına ilişkin masraflara acentenin katkıda bulunması. - Acentenin satış arttırma faaliyetlerine doğrudan veya dolaylı olarak katkıda bulunmaya zorunlu tutulması. - Stokta tutulan sözleşme konusu malların finansmanı ya da kayıp malların maliyeti gibi riskleri acentenin taşıması ve satılmayan ürünleri acentenin müvekkile iade edememesi. - Acentenin satış sonrası hizmet, tamir veya garanti hizmeti vermekle yükümlü tutulması. - Acentenin, söz konusu pazarda faaliyet gösterebilmek bakımından gerekli olabilecek ve sadece bu pazarda kullanılabilecek yatırımlar yapmak zorunda bırakılması. - Satılan ürünün sebep olduğu zararlardan dolayı üçüncü kişilere karşı acentenin sorumlu olması. - Müşterilerin sözleşmenin şartlarını yerine getirmemesinden dolayı, acentenin, komisyonunu alamamasının dışında başka bir sorumluluk taşıması” örnek olarak sayılan hallerdendir.

(89) İncelemeye konu sinemalar bakımından, sinema kompleksinin kurulmasına ilişkin sinema salonları, gösterim cihazları, gişe ve büfelerin düzenlenmesini de içeren bütün yatırımın franchise alan konumundaki teşebbüslerce karşılandığı görülmektedir. Ayrıca franchise alana MARS’ın marka imajının korunmasını sağlamak amacıyla faaliyeti süresince tamirat, tadilat, teknolojik altyapı yükseltilmesi gibi masrafları da karşılama yükümlülüğü getirilmiştir. Dolayısıyla franchise alanın pazarda faaliyet 8 Para. 10.

gösterebilmek bakımından gerekli olabilecek ve sadece bu pazarda kullanılabilecek yatırımlar yapmak zorunda bırakıldığı söylenebilecektir. Buna ilaveten, sözleşmelerde yer alan ve Tespitler bölümünde değinilmiş olan, (…..) franchise alanın bir kısım satış arttırma faaliyetine de katkıda bulunması öngörülmüştür. Buna göre, MARS ile SEANS ve PASİFİK arasında acentelik ilişkisi bulunmamaktadır ve sözleşmeler 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında değerlendirilebilecektir.

I.4.1.2. Dikey Fiyat Tespiti Uygulaması ve Bireysel Muafiyet Değerlendirmesi

(90) Daha önce belirtildiği üzere, önaraştırma kapsamında, SEANS ile 07.02.2014 tarihinde Antalya ilindeki MarkAntalya AVM’de bulunan sinemanın Cinemaximum markası altında işletilmesine ilişkin olarak imzalanmış; PASİFİK ile 17.05.2014 tarihinde Ankara ilindeki Next Level AVM’de bulunan sinemanın Cinemaximum markası altında işletilmesine ilişkin olarak imzalanmış sözleşmelerde bilet ve büfe fiyat ve promosyonlarının MARS tarafından belirleneceğine yönelik hükümlerin bulunduğu tespit edilmiştir. Fiili uygulamaya ilişkin olarak SEANS ve PASİFİK yetkilileriyle yapılan görüşme ve incelemelerde söz konusu sinemalarda MARS tarafından belirlenen fiyatların, kullanılan sisteme tanımlandığı ve franchise alan tarafından değiştirilemediği anlaşılmıştır. Bununla birlikte SEANS yetkilisi tarafından sinemanın açıldığı ilk dönemde kendi talepleri ile bilet fiyatlarında düzeltme yapıldığı ifade edilmiştir.

(91) Daha önce belirtildiği üzere sağlayıcı konumundaki teşebbüslerin dikey anlaşmalarında yer alan ve alıcılarının yeniden satış fiyatlarını tespit etmeye yönelik hükümler, anılan anlaşmaları 2002/2 sayılı Tebliğ ile sağlanan grup muafiyetinin kapsamı dışında bırakmaktadır. Bu nedenle incelemeye konu sözleşmeler, 2002/2 sayılı Tebliğ ile tanınan grup muafiyetinden faydalanamamaktadır. Bu noktada anılan sözleşmelerin bireysel muafiyet bakımından değerlendirilmesi gerekmektedir.

(92) 2002/2 sayılı Tebliğ’in 4. maddesinde sayılan ve anlaşmaları grup muafiyeti kapsamı dışına çıkaran kısıtlamalar mehaz hukukta da, minimum ve sabit yeniden satış fiyatının belirlenmesi, belirli tipten bölge ve müşteri korumaları gibi unsurları içeren kısıtlamalar ağır sınırlama (açık kısıtlama) olarak kabul edilmektedir. 2010 yılında AB Komisyonu tarafından Dikey Sınırlamalara İlişkin Kılavuz’da yapılan değişikliklerle teşebbüslerin açık kısıtlamaların yaratacağı etkinlik kazanımlarını göstermeleri durumunda, olası rekabeti kısıtlayıcı etkiler incelenerek bireysel muafiyet değerlendirmesinin yapılacağı belirtilmiştir. Ancak halen, söz konusu türden sınırlamaları içeren dikey anlaşmaların bireysel muafiyetten yararlanmalarının istisnai olduğu kabul edilmektedir.

(93) 4054 sayılı Kanun çerçevesinde, anılan sözleşmelere Kanun’un 5. maddesinde “(a) Malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması, (b) Tüketicinin bundan yarar sağlaması, (c) İlgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması, (d) Rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan fazla sınırlanmaması”, şeklinde sıralanan dört şartın tamamının varlığı halinde bireysel muafiyet tanınabilecektir.

(94) Dikey fiyat tespitine yönelik hükümlerin pazarda mevcut rekabet üzerindeki negatif etkileri genel olarak iki yoldan gerçekleşmekte, sağlayıcının alıcılarının yeniden satış fiyatını belirlemesi fiyat üzerinden yapılabilecek marka içi rekabeti tamamen engellerken, pazarda faaliyette bulunan diğer firmalar arasında yatay işbirliğini kolaylaştırıcı etki yapmaktadır. Yeniden satış fiyatının sağlayıcılar tarafından tespit edilmesi pazarın ürün fiyatları bakımından yüksek derecede şeffaflaşması sonucunu doğurmaktadır. Yeniden satış fiyatının tespit edilmesi marka içi rekabet sonucu

fiyatlarda gözlemlenebilecek aşağı yönlü baskıyı da tamamen ortadan kaldırarak fiyatların katılaşması sonucunu doğurabilecektir.

(95) Bununla birlikte rekabet hukuku kapsamında dikey fiyat tespitinin çeşitli pozitif etkilerinin olabileceğinden de söz edilebilir. Sağlayıcının alıcılarının satış fiyatlarını tespit etmesinin, muhtemel bir bedavacılık sorununun ortadan kaldırılması amacıyla kullanıldığında ekonomiye pozitif bir katkı yarattığı savunulmaktadır. Bedavacılık sorunu esas olarak tüketicilerin hakkında bilgilerinin kısıtlı olduğu, tüketicinin alım kararı vermesi için satıcı tarafından tüketiciye tanıtılmasının büyük önem taşıdığı veya tüketiciye satış yapan noktalar tarafından satışının gerçekleştirilmesi için bu noktalar tarafından belirli bir yatırıma katlanılması gerektiği ürünlerde ortaya çıkmaktadır. Dikey fiyat tespitinin ekonomiye belirli bir fayda sağladığı durumlardan bir diğeri olarak, dikey fiyat tespitinin pazarda oluşabilecek bir çifte marjinalizasyon sorununu ortadan kaldırması sayılmaktadır. Çifte marjinalizasyon sorunu genellikle alıcı konumdaki teşebbüslerin yüksek pazar gücüne sahip olduğu durumlarda ortaya çıkmaktadır. Yüksek pazar gücüne sahip teşebbüslerin satıcıdan aldıkları ürünleri tekelci kar marjlarına yakın marjlar ekleyerek satabildikleri durumlarda böyle bir sorundan söz etmek mümkündür. Dikey fiyat tespiti böyle durumlarda alıcının marjını sabitleyerek ürün fiyatlarının aşırı yükselmesini önleme yönünde katkı sağlayabilmektedir.

(96) Yukarıda değinilen, 2010 yılında AB Komisyonu tarafından Dikey Sınırlamalara İlişkin Kılavuz’da yapılan değişiklikler kapsamında, kılavuzun güncel versiyonunda da yeniden satış fiyatının tespitinin yaratabileceği olası etkinlikler örnek kabilinden sayılmaktadır. Buna göre, yeniden satış fiyatının tespitinin, rekabetçi bir pazar yapısında pazara yeni bir ürün sunulması durumunda yeniden satış fiyatının tespitinin, ürünün pazarda yer edinmesi sürecinde dağıtıcıların ürünün tanıtımı ve satışına yönelik çalışmalarını teşvik ederek ürüne olan talebi arttırmak suretiyle tüketici faydası yaratabileceği belirtilmiştir. Ayrıca, yeniden satış fiyatının tespitinin, bir franchise ya da tek bir dağıtım formatına dayanan benzeri bir dağıtım sisteminde uygulanacak kısa dönemli (2 ilâ 6 haftaya kadar) indirimli fiyat kampanyaları yoluyla tüketici faydası yaratabileceği kabul edilmiştir. Son olarak yeniden satış fiyatının tespitinin, (sağlayacağı ekstra marj dolayısıyla) perakendecileri satış öncesi ek hizmetler sunmaya teşvik ederek dağıtıcı seviyesinde bedavacılık sorununu engellediği ve söz konusu hizmetlerin tüketici faydası yaratacağını göstermek suretiyle bireysel muafiyetin koşullarının karşılanabileceği belirtilmiştir [9].

(97) İncelemeye konu uygulamaya ilişkin olarak ise, MARS vekili tarafından ilgili sinemaların kurulmasının MARS’ın danışmanlığı, kurumsal standartları ve yönetimi ile gerçekleştiği, bu çerçevede incelemeye konu sözleşmelerin yeni sinemaların faaliyete başlamasını sağlamış olduğu ve bu sayede tüketicilere daha çok lokasyonda sinema izleme imkânı tanındığı ve bu bağlamda etkinlik ve tüketici faydası yaratıldığı belirtilmiştir. Ancak, anılan faydaların sözleşmelerde bulunan dikey fiyat tespiti hükümleri ile ilişkilendirilemeyeceği, fiyat tespiti yapılmadan da bu sinemaların faaliyete başlamasının sağlanabileceği kanaatine varılmıştır. Komisyon tarafından Dikey Sınırlamalara İlişkin Kılavuz’da yeniden satış fiyatının tespitinin yaratabileceği olası etkinlik kazanımları, esasen rekabetçi bir pazar yapısı, pazara yeni bir ürün sunulmasını sağlama ya da bir franchise sistemi içerisinde kısa süreli fiyat indirimlerini içeren uygulamalar gibi durumlarla ilişkilendirilmektedir. Ancak, incelemeye konu sözleşmelerle MARS’a tanınan fiyat tespiti hakkının kısa süreli fiyat indirimleriyle sınırlı olmadığı görülmektedir. Ayrıca, sözleşmeler Cinemaximum markasının yeni coğrafi pazarlarda tüketiciye sunulmasına yönelik olmayıp MARS’ın hâlihazırda faaliyet 9 para. 225.

gösterdiği coğrafi pazarlarda açılan sinemalara ilişkindir. Kurulun 17.11.2011 tarihli ve 11-57/1473-539 sayılı kararında yapılan etkilenen coğrafi pazar tespitleri çerçevesinde, incelemeye konu sinemalar “Antalya ili” ile Ankara ili içerisinde bulunan “Batı Ankara mikrocoğrafi pazarı” içerisinde yer almaktadır. Bu nedenle dikey fiyat tespitinin, ürünün pazarda yer edinmesi sürecinde dağıtıcıların ürünün tanıtımı ve satışına yönelik çalışmalarını teşvik ederek ürüne olan talebi arttırmak gibi bir amaca hizmet ettiğinden de bahsedilemeyecektir. Dolayısıyla 4054 sayılı Kanun 5. maddesinin (a) ve (b) bendindeki koşullar sağlanmamaktadır.

(98) Bu çerçevede, sözleşmelerdeki incelemeye konu hükümler yoluyla, bahsi geçen iki coğrafi pazar özelinde tüketicilerin faydalanabileceği olası bir marka içi rekabetin kısıtlandığı, yukarıda değinilen olumlu etkilerin ise incelenen dosya bakımından yeniden satış fiyatının tespitinin makul görülmesini sağlayacak düzeyde olmadığı görülmüştür. Bu nedenle, dikey fiyat tespitine ilişkin hükümler içeren MARS’a ait iki sözleşmeye bireysel muafiyet tanınması mümkün değildir.

I.4.3. İhlalin Niteliği ve Pazar Koşulları Bakımından Değerlendirilmesi

(99) Bu noktada 4054 sayılı Kanunu ihlal ettiği ve grup muafiyetinden ve bireysel muafiyetten faydalanamayacağı tespitleri yapılan MARS’ın yeniden satış fiyatını belirlemeye yönelik olarak yapmış olduğu sözleşme ve uygulamalarına karşı ne şekilde bir yaptırım uygulanacağı ve teşebbüse soruşturma açılıp açılmayacağı değerlendirmesinin yapılması gerekmektedir. 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi yatay rekabet ihlallerini kapsadığı gibi, dikey rekabet ihlallerini de kapsamakla birlikte, dikey rekabet sınırlamalarının bazı olumlu rekabetçi etkiler içermesi nedeniyle yatay rekabet ihlalleri ile aynı şekilde değerlendirilmediği göz önünde bulundurulmalıdır. Kurulun önceki kararlarında dikey fiyat tespitine ilişkin rekabet ihlalleri değerlendirilirken olay bazında değerlendirme yapılarak; pazarın rekabetçi yapısı, ihlalin rekabet üzerindeki etkisi, sağlayıcının ve alıcıların pazardaki konumu gibi pazar koşulları dikkate alınmıştır [10].

(100) Dosya konusu ihlal dikey nitelikli bir ihlaldir. Dikey fiyat tespitinin rekabet karşıtı olarak nitelendirilebilecek temel etkisi markalar arası rekabetten çok, marka içi rekabetin kısıtlanmasıdır. Bu çerçevede bu tür dikey kısıtların temel olarak diğer sağlayıcıları dışlayıcı, pazara giriş engeli yaratıcı etkilerinin bulunmadığı, bu yönüyle markalar arası rekabete sınırlama getirebilecek kısıtlamalardan daha az olumsuz etkilere sahip oldukları kabul edilmektedir. Pazardaki markalar arası rekabetin yoğunluğu ne kadar fazlaysa, marka içi rekabetin kısıtlanmasından kaynaklı olumsuz etkiler o kadar az olacaktır. Bunun değerlendirilmesinde ise öncelikle sağlayıcının ve rakiplerinin pazar içindeki güç ve konumlarının ele alınması gerekmektedir. Ayrıca uygulamanın pazardaki yaygınlığı ve süresi de rekabetin kısıtının doğurduğu etkilerin belirlenmesini sağlayabilecektir. Aşağıdaki tabloda MARS’ın ve rakip sinema gruplarının Türkiye genelindeki pazar payları sunulmaktadır:

…..(TİCARİ SIR)…..

10 11.1.2007 tarih, 07-01/12-7 sayılı; 2.8.2007 tarih, 07-63/767-275; 15.7.2009 tarih, 09-33/725-165 sayılı; 25.11.2009 tarih, 09-57/1365-357 sayılı; 23.9.2010 tarih ve 10-60/1251-469 sayılı; 02.11.2011 tarih, 11-55/1434-509 sayılı karar; 13.03.2013 ve 13-14/204-105 sayılı karar; 08.05.2014 tarih ve 14- 17/322-140 sayılı karar; 22.10.2014 tarih ve 14-42/764-340 sayılı Kurul kararları.

(101) Yukarıdaki tablodan MARS grubunun Türkiye genelinde 2013 yılı 2014 yılı ortasına kadar olan dönemde, satılan bilet sayısı bakımından pazar payının %(…..) aralığında olduğu, en yakın rakibi olan AVŞAR’ın ise (…..) bandında yer aldığı; elde edilen bilet geliri bakımından ise (…..) civarı bir paya sahip olurken, en yakın rakibinin (…..) bandında bulunduğu görülmektedir. Dolayısıyla MARS’ın pazarda özellikle rakipleriyle kıyaslandığında pazar gücüne sahip olduğu anlaşılmaktadır. Bununla birlikte MARS, hâlihazırda incelemeye konu sözleşmeler yoluyla kurduğu yaygın bir franchise ağına sahip değildir. Türkiye genelinde kendisi tarafından işletilen 73 adet sineması bulunmakta iken, imzaladığı yönetim sözleşmeleri yoluyla işletilen sinema sayısının iki ile sınırlı olduğu anlaşılmıştır. Dolayısıyla, incelemeye konu dikey fiyat tespiti uygulamasının Antalya ve Ankara illerinde, 2014 yılında açılan iki sinema ile sınırlı olduğu tespit edilmiş olup bu çerçevede uygulamanın piyasaya etkisinin oldukça sınırlı düzeyde kaldığı görülmektedir.

(102) MARS vekili tarafından, MARS’ın söz konusu sözleşmeler yolu ile büyüme veya yönetim sözleşmelerini bir iş alanı olarak benimseme ve bu yolla da gelir elde etme gibi bir stratejisi ya da gelecek perspektifi bulunmadığı belirtilmiştir. Bununla birlikte, Next Level AVM’de yer alan sinemaya ilişkin olarak ise, 13.11.2015 tarih ve 5267 sayı ile intikal eden belgede ilgili sözleşmeden, 15.8., 15.10. ve 17.1.2. maddelerin çıkartıldığına, tarafların “Yönetim Sözleşmesi’nin hiçbir düzenlemesinin MARS’a PASİFİK uhdesinde sinema bileti, büfe ürünleri veya PASİFİK’de verilen herhangi bir hizmetin fiyatını belirleme hakkı vermediğini ve MARS’ın fiyat belirleme hak ve yetkisi olmadığını” kabul, beyan ve taahhüt ettiklerine dair PASİFİK ile MARS’ın karşılıklı olarak imzaladığı bir protokol sunulmuştur. MarkAntalya AVM’de bulunan sinemaya ilişkin olarak ise, ilgili sözleşmeden 15.8. ve 15.10. maddelerinin çıkartıldığına ve tarafların “Yönetim Sözleşmesi’nin hiçbir düzenlemesinin MARS’a SEANS uhdesinde sinema bileti, büfe ürünleri veya SEANS’da verilen herhangi bir hizmetin fiyatını belirleme hakkı vermediğini ve MARS’ın fiyat belirleme hak ve yetkisi olmadığını” kabul, beyan ve taahhüt ettiklerine dair SEANS ile MARS’ın karşılıklı olarak imzaladığı bir protokol sunulmuş olup her iki sinema işletmesi bakımından da yeniden satış fiyatının belirlenmesi yönündeki sınırlamanın terk edildiği anlaşılmıştır. Ayrıca, MARS vekili tarafından, MARS’ın ilgili sinemalarda gişe ve büfe fiyat listesinin yüklendiği sistem üzerinde de sinema yatırımcısının değişiklik yapabilmesine imkân tanıyacak sistem değişikliklerini gerçekleştireceği beyan edilmiştir. Bu hususlar ışığında, 2014 yılında açılmış olan incelemeye konu iki sinemaya ilişkin uygulamaların piyasada oldukça sınırlı etkisinin olduğu kanaatine varılmış olup MARS hakkında soruşturma açılmasına gerek bulunmamaktadır.

(103) Bununla birlikte, rekabet mevzuatına uygunluğun tam anlamıyla sağlanmasını teminen, ilgili iki sinema işletmesinde gişe ve büfe fiyat listesinin yüklendiği sistem üzerinde sinema yatırımcısının değişiklik yapabilmesine imkân tanıyacak sistem değişikliklerinin yapılması için, gerekçeli kararın tebellüğ edilmesinden itibaren 90 gün süre verilmesi ve bu süre zarfında yükümlülüklerin yerine getirilerek Rekabet Kurumuna tevsik edilmesi gerektiği aksi takdirde 4054 sayılı Kanun çerçevesinde haklarında işlem başlatılacağı yönünde Kanun’un 9. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca MARS’a görüş bildirilmesi uygun bulunmuştur.

J. SONUÇ

(104) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre,

- Dosya konusu iddialara yönelik olarak 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına gerek olmadığına,

- Bununla birlikte, gerekçeli kararın kendilerine tebliği tarihinden itibaren doksan gün içinde Next Level Ankara ve MarkAntalya sinema işletmelerinde gişe ve büfe fiyat listesinin yüklendiği sistem üzerinde sinema yatırımcısının değişiklik yapabilmesine imkân tanıyacak sistem değişikliklerinin yapılarak Rekabet Kurumuna tevsik edilmesi, aksi takdirde haklarında 4054 sayılı Kanun çerçevesinde işlem başlatılacağı yönünde tarafa aynı Kanun’un 9. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca görüş bildirilmesi için Başkanlığın görevlendirilmesine,

OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.