Opet Petrolcülük A.Ş. ve Aygaz A.Ş. tarafından dikey anlaşmalar ve çeşitli uygulamalar yoluyla 4054 sayılı…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI

Üyeler: İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY,

Reşit GÜRPINAR, Prof. Dr. Metin TOPRAK

B. RAPORTÖRLER : İsmail Atalay YOLCU, Selim ÜNAL, Burak SAĞLAM

C. BAŞVURUDA

BULUNANLAR: - Rıfat YURTTAŞ- Şevket YURTTAŞ

Davraz Mah. Cezaevi Yanı Çevre Yolu üzeri Isparta

- Gezen Petrol Ürünleri Tic. Ltd. Şti.

Temsilcisi: Av. Şükrü ACAR

1364 Sokak 2/104 Kutucular İşmerkezi Basmane/İzmir

D. HAKKINDA ÖNARAŞTIRMA

YAPILANLAR: - Opet Petrolcülük A.Ş.

Kısıklı Mah. Sarıgazi Cad. No:65 34696 Üsküdar/İstanbul

- Aygaz A.Ş.

Büyükdere Cad. No:145 Zincirlikuyu/İstanbul

E. DOSYA KONUSU: Opet Petrolcülük A.Ş. ve Aygaz A.Ş. tarafından dikey anlaşmalar ve çeşitli uygulamalar yoluyla 4054 sayılı Kanun’un ve 2002/2 sayılı Tebliğ’in ihlal edildiği iddiası.

F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına intikal eden ve aşağıda yer verilen şikayetler ile ilgili olarak hazırlanan 16.06.2011 tarih ve 2011-1-38/İİ-11-139.İAY sayılı İlk İnceleme Raporu, Rekabet Kurulunun 23.06.2011 tarihli toplantısında görüşülmüş ve 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun çerçevesinde bir soruşturma açılmasına gerek olup olmadığının belirlenmesi amacıyla, Kanun’un 40/1. maddesi uyarınca ilgili şirket hakkında önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. Bunun üzerine, 4054 sayılı Kanun ve 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’nin ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 22.07.2011 tarih ve 2011-1-100/ÖA-11-139.İAY sayılı Önaraştırma Raporu 25.07.2011 tarih ve REK.0.05.00.00-110/211 sayılı Başkanlık Önergesi ile 11-44 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.

G. İDDİALARIN ÖZETİ: Y apılan başvurularda özetle; Opet Petrolcülük A.Ş. (Opet) ve Aygaz A.Ş. (Aygaz)’nin şikayetçiler ile yaptığı dikey anlaşmaların ve çeşitli uygulamaların 4054 sayılı Kanun ile 2002/2 sayılı Tebliğ’e aykırı olduğu iddia edilmektedir.

H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;

- Rıfat Yurttaş – Şevket Yurttaş tarafından yapılan başvuru konusu hususların 4054

sayılı Kanun’un kapsamı dışında olduğu,

- Gezen Petrol tarafından yapılan başvuru bakımından, taraflar arasındaki dikey

anlaşmanın 2002/2 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinde yer alan istisna hükmünden

yararlandığı, bu itibarla başvurunun reddedilmesinin uygun olacağı

görüşü ifade edilmiştir.

I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

I.1. Konu ile İlgili Mevzuat Hükümleri, Danıştay ve Rekabet Kurulu Kararları

2002/2 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinde üretim ve dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösteren iki ya da daha fazla teşebbüs arasında belirli mal veya hizmetin alımı, satımı veya yeniden satımı amacıyla yapılan anlaşmalar “dikey anlaşma” olarak tanımlanmaktadır. Tebliğ’in 3. maddesinde rekabet etmeme yükümlülüğü “alıcının anlaşma konusu mal veya hizmetlerle rekabet eden mal veya hizmetleri üretmesini, satın almasını, satmasını ya da yeniden satmasını engelleyen doğrudan veya dolaylı her türlü yükümlülük” olarak ifade edilmiştir. Tebliğ’in 5(a) maddesinde ise, Tebliğ ile tanınan muafiyetin anlaşmalarda alıcıya getirilen belirsiz süreli veya süresi beş yılı aşan rekabet etmeme yükümlülüğüne uygulanmayacağı hükme bağlanmıştır.

Rekabet Kurulunun konuya ilişkin olarak daha önce almış olduğu kararlar uyarınca, 18.09.2005 tarihinden önce yapılan ve bu tarih itibarıyla kalan süresi beş yılı aşan dikey anlaşmaların, 18.09.2010 tarihine kadar 2002/2 sayılı Tebliğ ile tanınan grup muafiyetinden yararlanma olanağı bulunmaktadır. 18.09.2005 tarihinden sonra yapılan dikey anlaşmalar ise yapıldıkları tarihten itibaren beş yıl süreyle 2002/2 sayılı Tebliğ ile düzenlenen grup muafiyeti kapsamındadır.

Bunun yanında 2002/2 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinde, anlaşmalardaki rekabet etmeme yükümlülüklerine veya bu yükümlülüğün anlaşmanın asli bir parçası olduğu hallerde anlaşmanın tamamına yönelik olarak getirilen beş yıllık grup muafiyeti sınırına ilişkin olarak bir istisnai durum düzenlenmiştir. Söz konusu hüküm, “Alıcının anlaşmaya dayalı faaliyetlerini sürdürürken kullanacağı tesisin mülkiyeti arazi ile birlikte veya alıcı ile bağlantısı olmayan üçüncü kişilerden sağlanan bir üst hakkı çerçevesinde sağlayıcıya ait ise yahut alıcı bu faaliyetini sağlayıcının alıcı ile bağlantısı olmayan üçüncü kişilerden elde ettiği bir ayni veya şahsi kullanım hakkının konusu olan bir tesiste sürdürecekse, alıcıya getirilen rekabet etmeme yükümlülüğü, söz konusu tesisin alıcı tarafından kullanıldığı süreye bağlanabilir; şu kadar ki, rekabet etmeme yükümlülüğü, bu sürenin beş yılı aşan kısmı bakımından, sadece alıcının söz konusu tesiste yürüteceği faaliyetini kapsar.” şeklindedir.

2002/2 sayılı Tebliğ’in açıklanmasına ilişkin Kılavuz’un 36. paragrafında ise, Tebliğ’in 5. maddesinde dikey anlaşmalardaki rekabet etmeme yükümlülüklerine yönelik olarak düzenlenen istisna konusunda, “Tebliğ’in 5 inci maddesi ile getirilen bu istisna, “öncelikle ve özellikle” ilişkinin başlangıcından itibaren üçüncü şahıslardan ayni ya da şahsi haklar kapsamında taşınmazın kullanma ve/veya yararlanma hakkının alınması ve bunu müteakiben tesisin bizzat sağlayıcı tarafından işletilmesi ya da kullanma/yararlanma hakkı veren ile hiçbir bağlantısı olmayan şahıslarla bayilik ilişkisinin kurulması ile sınırlıdır. Muafiyet kapsamındaki beş yıllık süre dolmadan; faaliyetlerin sona erdirilmesi, devralma vb. yollarla dikey anlaşmanın taraflarında değişiklik ortaya çıkması halinde muafiyetten yararlanılabilecek sürenin uzaması söz konusu değildir.” şeklinde açıklama yer almaktadır.

Söz konusu hüküm ve açıklamalar dikkatle irdelendiğinde, bahse konu istisnadan yararlanmanın, öncelikle iki koşuldan birinin varlığına bağlı olduğu görülmektedir. Buna göre alıcı (bayi) anlaşmaya dayalı faaliyetini:

- ya doğrudan veya alıcıyla hiçbir bağlantısı olmayan üçüncü kişilerden sağlanan bir

üst hakkı çerçevesinde sağlayıcıya (dağıtıcıya) ait tesis (akaryakıt istasyonu)

üzerinde,

- ya da bizzat sağlayıcı tarafından alıcıyla hiçbir bağlantısı olmayan üçüncü kişilerden

elde edilen bir ayni veya şahsi kullanım hakkına konu bir tesiste

sürdürmelidir.

Bunun yanı sıra Kılavuzda açıkça belirtildiği gibi, taraflar arasındaki dikey ilişkinin istisna hükmünden yararlanabilmesi için, söz konusu ilişkinin en baştan itibaren yukarıda belirtilen koşullara uygun olarak kurulması gerekmektedir. Nitekim Danıştay’ın TOTAL/Akdağ dosyasında, Rekabet Kurulu kararına karşı Danıştay 13. Dairesi’nin E.2006/1604 esas numarasına kayden açılan dava sonucunda verilen 13.05.2008 tarih ve K.2008/4196 sayılı kararın gerekçesi, bu değerlendirmeyi haklı kılmaktadır. Söz konusu kararda özetle; dağıtıcının bayiyle kurmuş olduğu hukuki ilişkinin yani taraflar arasındaki dikey anlaşmanın temelinin işletme sözleşmesi ve kira sözleşmesi olmak üzere iki sözleşmeye dayandığı belirtildikten sonra, Yüksek Mahkeme’nin, bayilik sözleşmesi de dahil olmak üzere anlaşmanın unsurlarında sonradan oluşacak değişikliklerin değil, anlaşmanın en baştan itibaren 2002/2 sayılı Tebliğ’e uygun olarak kurulup kurulmadığının dikkate alınması ve değerlendirmenin bu çerçevede yapılması gerektiğine işaret ettiği görülmektedir.

Bunun yanında konunun akaryakıt sektörü özelinde ayrı bir önemi de bulunmaktadır. Şöyle ki; akaryakıt sektöründe akaryakıt istasyonu olmaksızın istasyonlu bayilik faaliyeti yürütülememesi nedeniyle, dağıtım firmalarının ve bayilerin yürüttükleri ticari faaliyet ile istasyon arasında sıkı bir ilişki söz konusudur. Bu nedenle, 2002/2 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinde sayılan özel durum bir yana bırakılırsa, beş yıllık rekabet yasağı süresinin esasen; “bir dağıtıcının bir istasyonu tek seferde yapacağı sözleşmeler yoluyla diğer dağıtıcıların faaliyetine kapatabileceği üst sınır” olarak yorumlanması gerekmektedir.

Diğer taraftan, Rekabet Kurulunun ve Danıştayın konuyla ilgili olarak daha önce almış olduğu kararlar ile de sabit olduğu üzere, intifa, tapuya şerh edilmiş kira veya benzer etkiye sahip sözleşmeler, bayi üzerindeki rekabet etmeme yükümlülüğünün süresinin 2002/2 sayılı Tebliğ ile düzenlenen beş yıllık üst sınırı fiili olarak aşmasına neden olmaktadır. Bu bakımdan, işbu dosya kapsamında yer alan ve rekabet yasağı içeren bayilik sözleşmeleri ve bunlarla bağlantılı intifa, kira gibi sözleşmelerin, aralarındaki hukuki ve iktisadi ilişki nedeniyle tek bir anlaşma olarak 2002/2 sayılı Tebliğ’e uygunluklarının değerlendirilmesi gerekmektedir.

I.2. Opet ve Aygaz Hakkındaki Şikayetlere İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler

I.2.1. Rıfat Yurttaş – Şevket Yurttaş

Kurum kayıtlarına 21.04.2011 tarih ve 3054 sayı ile intikal eden başvuruda;

- 28.4.2003 tarihinde imzalanan sözleşme gereğince, Isparta Çevre Yolu Cezaevi

karşısında mukim istasyonda 18.09.2010 tarihine kadar Opet’in bayiliğini yaptıkları, - İstasyonun bulunduğu arazi üzerindeki intifanın 18.09.2010 tarihinde kaldırılmadığı,

daha sonrasında ise Opet’in vekalet gönderimine ilişkin yazısına ilgili yetki

belgelerini eklememesinden dolayı intifanın ancak 17.12.2010 tarihinde

kaldırılabildiği, intifa kaldırma harcının da kendileri tarafından ödendiği,

- Opet’in istasyonun bazı menkullerini ücret karşılığı kendilerine satmasına rağmen,

bu menkullerin ücretini tekrar talep ettiği, başvuru içeriğinde yer alan ve satışı

gerçekleşmeyen tüm taşınırların iadesinin Opet’e yapılmasına rağmen, Opet’in noter

aracılığıyla (…..) TL’yi kendilerinden talep ettiği, ayrıca ariyetlerin teslim edilmiş

olmasına rağmen Opet’in İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nde kendilerine dava

açtığı, fakat daha sonra ariyetlerin yetkili müteahhitleri tarafından devralınması ile

Opet’in bu davadan feragat ettiği,

- Ayrıca 17.09.2010 tarihinde Aygaz’ın kendilerine yeterli, miktarda yakıt ikmali

gerçekleştirmediği ve eksik dolum yaptığı ve gerekçe olarak da anlaşmanın

yenilenmemesini gösterdiği,

- Opet ve Aygaz’ın anlaşmanın yenilenmemesi nedeniyle 2003-2010 yılları arası

satışların prim ve peşin ödeme ıskontolarını ödemediği halde kendilerinden alacaklı

olduğunu ileri sürdüğü,

- Ayrıca anılan taşınmaz üzerindeki ipoteğin de kaldırılmadığı ve yeni sözleşme

yapmış olmaları nedeniyle maddi zarara uğradıkları

ifade edilerek, Opet ve Aygaz hakkında gerekli incelemenin yapılması, maddi zararlarının giderilmesi ve gerekli cezaların verilmesi talep edilmektedir.

Yukarıda yer verilen iddialar incelendiğinde, ihtilaf konusu hususların genel olarak taraflar arasındaki borç-alacak ilişkisini ilgilendirdiği anlaşılmaktadır. Taraflar arasında imzalanan sözleşmelerden kaynaklanan borç-alacak konuları taraflar arasındaki özel hukuk ilişkisini ilgilendirmektedir ve bu nedenle söz konusu hususlar 4054 sayılı Kanun’un kapsamı dışındadır. Bu ihtilafların çözümüne yönelik başvuru merciinin adli yargı olduğu düşünülmektedir.

Öte yandan ipotek hakkının terkini ile ilgili olarak ise Kurul tarafından daha önce alınmış kararlar ile de sabit olduğu üzere, Rekabet Kurumunun ipotek hakkının terkinine karar verme yetkisinin bulunmadığı ve bu hususun Hukuk Mahkemelerinin görev alanı içinde olduğu değerlendirilmektedir.

Ayrıca, intifa haklarının terkini sırasında doğan harçların ödenmesi ile ilgili hangi tarafın mükellef olduğu hususu 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 58. maddesinde düzenlenmiştir. Dolayısıyla intifa hakkı terkini sırasında doğan harçların ne şekilde ödeneceği konusu anılan Kanun’un ilgili hükümlerine tabi olup, söz konusu husus gerek Rekabet Kurumu’nun görev ve yetkileri, gerekse de 4054 sayılı Kanun’un kapsamı dışında kalmaktadır.

Sonuç olarak, Opet tarafından anılan istasyon üzerindeki intifa hakkının terkin edilmiş olduğu da dikkate alındığında, söz konusu başvuruya ilişkin olarak 4054 sayılı Kanun çerçevesinde herhangi bir işlem tesis edilmesine gerek olmadığı sonucuna varılmıştır. I.2.2. Gezen Petrol Ürünleri Tic. Ltd. Şti. (Gezen Petrol)

Kurum kayıtlarına 04.04.2011 tarih ve 2530 sayı ile intikal eden ve Gezen Petrol vekili tarafından yapılan başvuruda; müvekkil Gezen Petrol mülkiyetinde bulunan Balıkesir ili Susurluk ilçesi Sultançayır Köyü, Hanefi Kulağı mevkiinde bulunan taşınmazı, 15.06.2007 tarihinde, 21.04.2006 tarihinde tesis olunmuş 15 yıl süreli intifa hakkı ile birlikte satın aldığı, ayrıca yine aynı mevkide bulunan bitişik arsayı satın alarak her iki taşınmazı tevki ettirdiği, bu ikinci arsanın intifa ile yükümlü olmadığı; ilgili Rekabet Kurulu kararları üzerine 11.04.2011 tarihinde Opet’e ihtar çekilerek 21.04.2011 tarihinde tapudaki intifanın terkinin talep edildiği, aksi takdirde yasal yollara başvurulacağının Opet’e bildirildiği ifade edilerek, gerekli işlemi yapması konusunda Opet’e uyarı yazısı gönderilmesi talep edilmektedir.

Konuya ilişkin Opet’ten 06.07.2011 tarihinde edinilen bilgilerde;

- Opet ile Gezen Petrol arasında herhangi bir akdi, ticari, vb. hukuki ilişki

bulunmadığı, Gezen Petrol’ün başvuruda bahsi geçen gayrimenkulü Opet’e ait intifa

hakkı mevcut iken 15.06.2007 tarihinde iktisap ettiği,

- Bahsi geçen gayrimenkul eski malik Suat Doğan’a ait iken gayrimenkul üzerinde

21.04.2006 tarihinde Opet lehine 15 yıl süreli intifa hakkı tesis edildiği,

- Anılan gayrimenkul üzerinde işleticilik faaliyetinde bulunmak isteyen Doğan Güneş

Turizm Otelcilik Ltd. Şti. unvanlı firma ile anlaşıldığı, fakat bu firmanın sonradan

işletmecileri olmadığı, aralarında herhangi bir bayilik sözleşmesinin akdedilmediği,

- Söz konusu gayrimenkul üzerinde 2006 yılından 2010 yılına kadar 24.08.2006

tarihinde bayilik sözleşmesi imzalanan Mali Akaryakıt Ürünleri Market Şans Oyunları

Nakliyat Hayvancılık ve Pazarlama Ltd. Şti.’nin Opet bayisi olarak faaliyette

bulunduğu, müteakiben Opet ile Mızrak Gıda Maddeleri Dağıtım ve Pazarlama ve

Sigorta Acentelik Aracılık Hizmetleri İnşaat Sanayi Ticaret Ltd. Şti. (Mızrak Gıda)

arasında 05.04.2010 tarihinde 5 yıl süreli bayilik sözleşmesinin imzalandığı,

- Ayrıca başvuruda bahsi geçen tevhit ve ifraz işlemleri için Tapu Sicili

Müdürlüğü’nden gelen yazı ile kendilerinin muvafakatinin istendiği, kendilerinin

cevaben sahip oldukları intifa hakkına bir halel gelmemesi koşuluyla tevhit işlemine

muvafakat verdikleri,

- Yukarıda bahsi geçen dikey anlaşmaların, bu bayiler ile ilişkisi bulunmayan 3.

Şahıstan temin edilen bir tapu hakkının varlığından ötürü, 2002/2 sayılı Tebliğ’in 5.

maddesinde yer alan istisna hükmü kapsamında olduğu, bu nedenle herhangi bir

terkin veya vekaletname keşidesi işleminin söz konusu olmadığı,

- Gerek gayrimenkulün ilk sahibi Suat Doğan ile gerekse de sonraki sahibi Gezen

Petrol ile Opet arasında başkaca herhangi bir ilişkinin gerçekleşmediği, malikler ile

bayiler arasında Tebliğ’in 5. maddesi anlamında bir hissedarlık, akrabalık ilişkisi,

kira sözleşmesi vb. hukuki veya iktisadi nitelikte bir bağlantının bilgileri dahilinde

bulunmadığı

- Anılan istasyonun daha önce üzerinde akaryakıt istasyonu faaliyeti yapılmamış bir

arazi üzerinde tesis edilmiş olduğu, istasyona özgü yatırımların kendileri tarafından

gerçekleştirildiği

ifade edilmiştir.

Yukarıda I.1. bölümünde de açıklandığı üzere; intifa, tapuya şerh edilmiş kira veya benzer etkiye sahip sözleşmeler, bayi üzerindeki rekabet etmeme yükümlülüğünün süresinin 2002/2 sayılı Tebliğ ile düzenlenen 5 yıllık üst sınırı fiili olarak aşmasına neden olmakta ve rekabet mevzuatı açısından bayilik sözleşmeleri ve bunlarla bağlantılı intifa, kira gibi sözleşmeleri, aralarındaki hukuki ve iktisadi ilişki nedeniyle tek bir anlaşma olarak değerlendirilmektedir. Bununla birlikte 2002/2 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinde anlaşmalardaki rekabet etmememe yükümlülüklerine veya bu yükümlülüğün anlaşmanın asli bir parçası olduğu hallerde anlaşmanın tamamına yönelik olarak getirilen beş yıllık grup muafiyeti sınırına ilişkin olarak düzenlenen istisnai durumda; alıcının anlaşmaya dayalı faaliyetlerini sürdürürken kullanacağı tesisin mülkiyetinin arazi ile birlikte veya alıcı ile bağlantısı olmayan üçüncü kişilerden sağlanan bir üst hakkı çerçevesinde sağlayıcıya ait olması durumunda ya da alıcının bu faaliyetini sağlayıcının alıcı ile bağlantısı olmayan üçüncü kişilerden elde ettiği bir ayni veya şahsi kullanım hakkının konusu olan bir tesiste sürdürmesi durumunda, alıcıya getirilen rekabet etmeme yükümlülüğünün, söz konusu tesisin alıcı tarafından kullanıldığı süreye bağlanabileceği öngörülmüştür.

Opet tarafından yapılan açıklamalar ve gönderilen bilgi ve belgeler çerçevesinde, Opet ile halihazırdaki işletici Mızrak Gıda arasındaki dikey ilişkinin de 2002/2 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinde yer alan istisna hükmünden yararlandığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla başvurunun reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

J. SONUÇ

Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;

1- Rıfat Yurttaş - Şevket Yurttaş tarafından yapılan başvuru konusu hususların 4054 sayılı Kanun'un kapsamı dışında olduğuna,

2- Gezen Petrol Ürünleri Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılan başvuru bakımından, taraflar arasındaki dikey anlaşmanın 2002/2 sayılı Tebliğ'in 5. maddesinde yer alan istisna hükmünden yararlandığına, bu itibarla başvurunun reddine

OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.