(Opet) tarafından akaryakıt ve otogaz istasyonu yeri kiralama hizmetleri pazarında faaliyet göstermek üzere Opet-Aygaz Gayrimenkul A.Ş. adında bir ortak girişim şirketi kurulması işlemine ilişkindir. 2
(6) Tebliğ’in 5. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, işlemin Tebliğ kapsamında bir birleşme veya devralma sayılabilmesi için “şirket üzerinde ortak kontrolün bulunması” ve “ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık” olması gerekmektedir.
(7) Dosya mevcudu bilgilerden ortak girişimin hisselerinin %50’sinin Aygaz’a, %50’sinin Opet’e ait olacağı, 3’ünü Aygaz’ın 3’ünü Opet’in atayacağı 6 kişilik yönetim kurulunda kararların oybirliği ile alınacağı ve taraflar arasında imzalanması öngörülen “Ortaklık Sözleşmesi”nin ilgili diğer hükümleri çerçevesinde ortak girişimin Aygaz ve Opet’in ortak kontrolünde olacağı anlaşılmıştır.
(8) İşlemin Tebliğ kapsamında bir birleşme veya devralma olarak değerlendirilebilmesi için gerekli olan diğer koşul, ortak girişimin “bağımsız bir iktisadi varlık olma/tam işlevsellik” niteliği taşımasıdır. Bu koşul, ortak girişimin kurucularından bağımsız olarak ilgili pazarda faaliyetlerini sürdürebilen ayrı bir teşebbüs olarak tanımlanabilmesini ifade etmektedir.
(9) “Ortaklık Sözleşmesi”nin 2.2. maddesine göre “Şirket'in temel amacı ve faaliyet konusu Türkiye'nin çeşitli bölgelerinde akaryakıt ve otogaz satış istasyonu olarak işletilmek üzere gayrimenkuller satın almak ve satın aldığı söz konusu gayrimenkulleri akaryakıt ve otogaz satış istasyonu olarak kendisi işletmek ya da kiralamak olacaktır.” Bu hüküm ve dosya mevcudu diğer bilgiler çerçevesinde ortak girişimin ana teşebbüslere yönelik olarak faaliyet göstereceği, bu nedenle tam işlevsel olmadığı ve ticaret politikalarını kuruculardan bağımsız bir şekilde belirleyemeyeceği anlaşılmaktadır.
(10) Bu bilgiler çerçevesinde, bildirim konusu işlemin Kanun’un 7. maddesi ve Tebliğ kapsamında olmadığı, bir işbirliği anlaşması niteliğinde olan işlemin Kanun’un 4 ve 5. maddeleri kapsamında değerlendirilmesi gerektiği kanaatine ulaşılmıştır.
G.2.1. Menfi Tespit Değerlendirmesi
(11) Opet akaryakıt dağıtım, Aygaz otogaz LPG dağıtım pazarlarında bayileri aracılığıyla faaliyet gösterirken, ortak girişim bu faaliyetlerin gerçekleştirildiği akaryakıt ve otogaz istasyonlarını kurmak, tesis etmek, satın almak, kiralamak, kiraya vermek, işletmek veya işletmeye vermek amacıyla kurulmuştur. Dolayısıyla istasyon işletmeciliğinin ortak girişim tarafından yapılması halinde taraflarla ortak girişim arasında dikey bir ilişki oluşacağı anlaşılmaktadır.
(12) Tarafların, faaliyet gösterdikleri pazarlarda sahip oldukları pazar paylarına bakıldığında; Opet’in akaryakıt dağıtım pazarında %17’lik pay ile pazarın ikinci büyük teşebbüsü, Aygaz’ın ise LPG dağıtım pazarında %22, otogaz LPG dağıtım pazarında ise %18,64’lük pay ile pazarın en büyük teşebbüsü olduğu görülmektedir.
(13) Her iki teşebbüsün doğrudan veya dolaylı olarak kontrolüne sahip olan Tüpraş’ın ise yurtiçinde akaryakıt ürünleri üretimi yapan yegâne teşebbüs olması ve 2012 yılında dağıtım firmaları tarafından gerçekleştirilen benzin satışlarının %97,8’inin, motorin satışlarının %56’sının Tüpraş’a ait rafinerilerden temin edilen ürünlerden karşılandığı 2 Opet ve Aygaz arasında “Akaryakıt İstasyonlarında Otogaz Satışına Yönelik Çerçeve Anlaşma” kapsamında halihazırda devam eden işbirliğine göre, Opet’in otogaz satışı yapan bayileri, Aygaz veya Mogaz ile otogaz bayilik sözleşmeleri akdetmektedir. Bildirim konusu işlem, söz konusu işbirliğinden farklı olarak istasyonların üzerinde bulunacağı taşınmazların satın alınması, işletilmesi veya üçüncü kişilere kiralanması faaliyetlerini kapsamaktadır.