Pasifik Tüketim Ürünleri Satış ve Ticaret AŞ, Ülker Bisküvi Sanayi AŞ ve Ülker Çikolata Sanayi AŞ’nin…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Birol KÜLE

Üyeler: Ahmet ALGAN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK,

Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Ayşe ERGEZEN, Cengiz ÇOLAK,

Berat UZUN

B. RAPORTÖRLER : Çağlar Deniz ATA, Cansu TOPAK KORKMAZ,

Celal Umut CAN, Merve GÖZÜKATI, Mert SÖNMEZ

C. BAŞVURUDA

BULUNAN: - Resen

D. HAKKINDA İNCELEME

YAPILAN: - Pasifik Tüketim Ürünleri Satış ve Ticaret AŞ

Temsilcisi: Av. Sena ŞENOL.

Kısıklı Mahallesi Ferah Caddesi No:1 34692

Üsküdar/İstanbul

- Ülker Bisküvi Sanayi AŞ

Temsilcisi: Av. Sena ŞENOL

Kısıklı Mahallesi Ferah Caddesi No:1 34692

Üsküdar/İstanbul

- Ülker Çikolata Sanayi AŞ

Temsilcisi: Av. Sena ŞENOL

Kısıklı Mahallesi Ferah Caddesi No:1 34692

Üsküdar/İstanbul

(1) E. DOSYA KONUSU: Pasifik Tüketim Ürünleri Satış ve Ticaret AŞ, Ülker Bisküvi Sanayi AŞ ve Ülker Çikolata Sanayi AŞ’nin rekabete duyarlı bilgi değişimi yoluyla 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesini ihlal edip etmediklerinin tespiti.

(2) F. İDDİALARIN ÖZETİ: Rekabet Kurulu (Kurul) resen 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (4054 sayılı Kanun)’un 40. maddesinin birinci fıkrası uyarınca hızlı tüketim malları (HTM) sektöründe üretici/tedarikçi olarak faaliyet gösteren bazı teşebbüsler hakkında önaraştırma yapılmasına karar vermiştir.

(3) G. DOSYA EVRELERİ: Kurulun 17.03.2021 tarihli ve 21-14/177-M sayılı kararıyla 4054 sayılı Kanun’un 40. maddesinin birinci fıkrası uyarınca hızlı tüketim malları (HTM) sektöründe üretici/tedarikçi olarak faaliyet gösteren bazı teşebbüsler hakkında önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. Akabinde Kurulun 26.04.2021 tarihli ve 21- 23/271-M sayılı, 20.05.2021 tarihli ve 21-26/325-M sayılı, 19.08.2021 tarihli ve 21- 39/557-M sayılı, 25.11.2021 tarihli ve 21-57/796-M sayılı ve 27.01.2022 tarihli ve 22- 06/84-M sayılı kararları uyarınca HTM sektöründe üretici/tedarikçi ve perakendeci olarak faaliyet gösteren ve aralarında Eti Gıda San. ve Tic. AŞ’nin (ETİ) de bulunduğu bazı teşebbüsler tarafından 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesinin ihlal edilip edilmediğinin tespitine yönelik olarak aynı Kanun'un 41. maddesi uyarınca soruşturma (Tedarik Soruşturması) açılmasına karar verilmiştir.

(4) Söz konusu önaraştırma ve soruşturma kapsamında ETİ’de yerinde incelemeler gerçekleştirilmiştir. ETİ’de gerçekleştirilen yerinde incelemelerde ETİ’nin Danone Tikveşli Gıda ve İçecek San. ve Tic. AŞ (DANONE TİKVEŞLİ), Horizon Hızlı Tüketim AŞ (HORİZON), Nestle Türkiye Gıda Sanayi AŞ (NESTLE), Pasifik Tüketim Ürünleri Satış ve Ticaret AŞ (PASİFİK), Ülker Bisküvi Sanayi AŞ (ÜLKER BİSKÜVİ) ve Ülker Çikolata Sanayi AŞ (ÜLKER ÇİKOLATA) ile rekabete hassas bilgi değişiminde bulunduğuna, dolayısıyla ETİ’nin ve anılan diğer teşebbüslerin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesine aykırı eylemlerde bulunduklarına yönelik şüphe uyandıran birtakım belgeler elde edilmiştir.

(5) Söz konusu belgelere istinaden hazırlanan 01.11.2022 tarihli ve 2022-2-039 sayılı İlk İnceleme Raporu, Kurulun 03.11.2022 tarihli toplantısında görüşülmüş ve 22-50/737-M sayılı kararla; DANONE TİKVEŞLİ, ETİ, HORİZON, NESTLE, PASİFİK, ÜLKER BİSKÜVİ ve ÜLKER ÇİKOLATA hakkında, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği iddiası ile ilgili olarak aynı Kanun’un 40. maddesi uyarınca önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir.

(6) Mezkur Önaraştırma kararı uyarınca düzenlenen 07.12.2022 tarih ve 2022-2-039/ÖA sayılı Önaraştırma Raporu, 15.12.2022 tarihli Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.

(7) H. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda, Pasifik Tüketim Ürünleri Satış ve Ticaret AŞ, Ülker Bisküvi Sanayi AŞ ve Ülker Çikolata Sanayi AŞ hakkında soruşturma açılmasına gerek olmadığı sonuç ve kanaatine ulaşıldığı ifade edilmiştir.

I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

I.1. İncelenen Teşebbüsler

I.1.1. Pasifik Tüketim Ürünleri Satış ve Ticaret AŞ (PASİFİK)

(8) 2005 yılında Türkiye’de kurulmuş olan PASİFİK, Yıldız Holding AŞ (YILDIZ HOLDİNG) bünyesindeki HORİZON gibi Ülker, Godiva ve McVities markalı atıştırmalık ürünlerinin toplandığı iş biriminin ve diğer hızlı tüketim grubundaki (ağırlıklı gıda) ürünlerin Türkiye’de organize perakende kanala dağıtımından ve satışından sorumlu olan şirkettir. Dolayısıyla Ülker grubu üretim şirketleri tarafından imalatı yapılan ürünlerin farklı kanallarda satışının pazarlanmasının ve dağıtımının PASİFİK ve HORİZON tarafından yapıldığı görülmektedir. Aynı ekonomik bütünlük içerisinde yer alan bahsi geçen iki şirketin üst yönetimi de büyük ölçüde aynı isimlerden oluşmaktadır.

I.1.2. Ülker Bisküvi Sanayi AŞ (ÜLKER BİSKÜVİ)

(9) 1944 yılında Türkiye’de kurulmuş olan ve hâlihazırda YILDIZ HOLDİNG’in bir iştiraki olan ÜLKER BİSKÜVİ, bisküvi, gofret, şekerleme, kahve, bitkisel yağ, mutfak ürünleri ve içecek gibi çeşitli gıda ürünlerinin üretimi alanında faaliyet göstermektedir.

I.1.3. Ülker Çikolata Sanayi AŞ (ÜLKER ÇİKOLATA)

(10) 1991 yılında Ülker markalı çikolata ürünlerinin tek bir çatı altında birleştirilmesi amacıyla kurulan ÜLKER ÇİKOLATA, katı çikolata, çikolata kaplamalı ürünler, krem çikolata, ikramlık çikolata ve toz kakao kategorilerinde ürünler üretmektedir. ÜLKER ÇİKOLATA’nın fiili faaliyet konusu; çikolata, çikolatalı kaplamalı ürünler, toz kakao, kakaolu fındık kreması ile mamul ve yarı mamullerin ve bu mamul ve yarı mamullerle ilgili bilumum hammaddelerin ve yardımcı maddelerin imali, alımı, satımı, ithalatı ve ihracatıdır.

I.2. İlgili Pazar

I.2.1 Sektör Hakkında Bilgi 1

(11) Önaraştırma kapsamında incelenen teşebbüsler, HTM pazarında gıda ürünlerinin tedariki ve satışı alanlarında faaliyet göstermektedir. Bu kapsamda öncelikli olarak HTM tedarik pazarı hakkında detaylı bilgi verilmesi faydalı olacaktır.

(12) HTM tedarik pazarı, üreticiler/tedarikçiler tarafından sağlanan, ağırlıklı olarak gıda ve temizlik/hijyen ana kategorilerinde yer alan ürünlerin nihai tüketicilere çeşitli yollarla ulaştırılmasını sağlayan bir pazardır. Organize HTM perakendeciliğinin ana unsuru perakende hizmetleri ve bu hizmetleri sağlayan perakende zincirleridir.

(13) Bununla birlikte, perakendeciler ile satışa sundukları ürünleri tedarik ettikleri üreticiler/tedarikçiler arasında ortaya çıkan dikey ilişki pazarın tedarik ayağını oluşturmaktadır. Ülkemiz HTM tedarik pazarında, yabancı menşeili teşebbüslerin yanı sıra yerel teşebbüsler de bulunmaktadır.

(14) Yabancı menşeili üretici/tedarikçi teşebbüsler üretimlerini genellikle Türkiye sınırları içerisinde yapmakla beraber nihai ürünlerini bağlı bulundukları ana teşebbüslerden doğrudan ithal ederek de tedarik edebilmektedirler.

(15) Üreticilerin/tedarikçilerin alternatif ürünlerin üretimine geçiş imkanlarının sınırlı olması ve perakende noktalarında satılan ürünlerin tamamını üretememelerinin doğal bir sonucu olarak sektörde tek bir tedarik pazarından bahsedilememektedir. Bu kapsamda tedarik pazarları, tedarik edilen ürün grupları açısından gıda ve temizlik/hijyen olarak iki ana grup altında kategorize edilebilmektedir.

(16) Keza, incelenen teşebbüslerin ürünlerinin yer aldığı gıda ana kategorisi altında içecek (gazlı içecek, gazsız içecek, çay, kahve, su, maden suyu vb.), süt ürünleri ve kahvaltılıklar (süt, peynir, yoğurt, tereyağı, margarin, yumurta, zeytin vb.), atıştırmalıklar ve şekerlemeler (bisküvi, kek, çikolata kaplama, çikolata, krem çikolata, sakız, çerez, kuru meyve ve kuruyemiş), yağ (ayçiçek yağı, zeytinyağ vb.), unlu mamuller (makarna, un, paketli ekmek çeşitleri) et ve et ürünleri gibi alt kategoriler bulunmaktadır.

(17) Ancak önaraştırma tarafı teşebbüslerin temel üretim ve dağıtım faaliyetlerini oluşturan ürün grupları incelendiğinde; bisküvi, kek, çikolata, çikolata kaplamalı ürünler, şekerleme, sütlü atıştırmalıklar, yoğurt ve meyveli yoğurtlar kategorileri öne çıkmaktadır. Bahsedilen ürün grupları genel olarak, iki öğün arasında tüketilen atıştırmalıklar şeklinde tanımlanan “macro-snack” ürün grubu içerisinde yer almaktadır. Bu ürünler esasen tüketicinin alışveriş listesinde yer almayan, satış noktasında anında görüp aldığı “impulse food” olarak tabir edilen ürünlerdir. Macro-snack pazarının hangi ürünleri içerdiğine ilişkin net bir yaklaşım bulunmamakla birlikte yukarıda sayılan ürünlere ek olarak patates ve mısır cipsi ile yaz aylarında dondurmanın da bu gruba dahil edilebileceği söylenebilecektir.

(18) İlaveten bisküvi, kek, çikolata, sakız, sütlü atıştırmalık ve şekerleme sektöründe faaliyet gösteren firmaların bu alt pazarların hemen hepsine ait ürünleri pazara sunarak yatay anlamda ürün çeşitliliğine gitme çabası içinde oldukları görülmektedir. Bunun yanı sıra, aynı ürün grubu içinde farklı gelir seviyelerine hitap eden markaların yaratılması vasıtasıyla oluşan dikey anlamda ürün çeşitliliği de sektörün en önemli nitelikleri arasındadır.

[1] Bu bölümün hazırlanmasında Kurumun “Türkiye Hızlı Tüketim Malları Perakendeciliği Sektör İncelemesi Ön Raporu” ndan yararlanılmıştır.

(19) Üretim faaliyetlerinin ağırlıklı olarak İstanbul, Ankara, Eskişehir ve Karaman’da yoğunlaştığı sektörde ulusal yahut yerel bazda kayıtlı olarak faaliyette bulunan çok sayıda teşebbüs bulunmaktadır. Bununla birlikte özellikle, bisküvi ve çikolata kaplamalı ürünler bakımından sektörde “merdiven altı” tabir edilen hijyen koşulları gözetilmeden kayıt dışı olarak yapılan üretim de oldukça yaygındır.

(20) Son olarak, sektörde yoğun reklam kampanyaları düzenleme gücüne ve güçlü dağıtım ağına sahip olan firmaların pazarın önemli bir bölümüne sahip olduğunu söylemek mümkündür. Önaraştırma kapsamında incelenen teşebbüslerin yer aldığı HTM tedarik pazarında genellikle pazardaki 4-5 oyuncunun pazarın %90’ını veya daha fazlasını oluşturduğu görülmektedir.

I.2.2. İlgili Ürün Pazarı

(21) İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz (İlgili Pazar Kılavuzu)’da ilgili ürün pazarı, tüketicinin gözünde fiyatı, kullanım amaçları ve nitelikleri bakımından aynı sayılan mal ve hizmetlerden oluşan pazar olarak tanımlanmaktadır.

(22) İşbu dosya kapsamında gıda ürünlerinin tedarikini gerçekleştiren teşebbüsler hakkında inceleme yapılmakta ve söz konusu teşebbüslerin faaliyetleri doğrultusunda ilgili ürün pazarının, “gıda ürünlerinin tedariki” olarak belirlenebileceği gibi; “çikolata”, “bisküvi”, “kek”, “kaplamalı çikolata”, “kraker”, “yoğurt”, “meyveli yoğurt”, “sütlü atıştırmalıklar” gibi her bir alt kategori bakımından ayrı olarak da belirlenebileceği değerlendirilmektedir. Bununla birlikte, İlgili Pazar Kılavuzu’nun 20. paragrafında yer alan “İnceleme konusu işlem gerek ürün gerekse de coğrafi açıdan olası alternatif pazar tanımları çerçevesinde rekabet açısından endişeler yaratmıyor ya da alternatif tanımlar açısından rekabeti bozucu bir etki söz konusu oluyorsa pazar tanımı yapılmayabilir” ifadesinden yola çıkılarak, alternatif ilgili ürün pazarı tanımları çerçevesinde ilgili ürün pazarı belirlenmesinin dosya kapsamında ulaşılan sonucu değiştirmeyeceği göz önüne alınmış ve herhangi bir ilgili ürün pazarı tanımlaması yapılmamıştır.

I.2.3. İlgili Coğrafi Pazar

(23) İlgili Pazar Kılavuzu'nda coğrafi pazar; teşebbüslerin mal ve hizmetlerinin arz ve talebi konusunda faaliyet gösterdikleri, rekabet koşullarının yeterli derecede homojen ve özellikle rekabet koşulları komşu bölgelerden hissedilir derecede farklı olduğu için bu bölgelerden kolayca ayrılabilen bölgeler olarak tanımlanmıştır. İncelenen teşebbüslerin, Türkiye’nin hemen her bölgesindeki farklı kanallarda bulunan perakendecilere ürün tedarik ettiği göz önüne alındığında dosya kapsamında ilgili coğrafi pazarın "Türkiye" olarak belirlenebileceği değerlendirilmektedir.

(24) Öte yandan İlgili Pazar Kılavuzu’nun 20. paragrafında yer alan “inceleme konusu işlem, gerek ürün gerekse de coğrafi açıdan olası alternatif pazar tanımları çerçevesinde rekabet açısından endişeler yaratmıyor ya da alternatif tüm tanımlar açısından rekabeti bozucu bir etki söz konusu oluyorsa pazar tanımı yapılmayabilir.” hükmü uyarınca ilgili coğrafi pazar tanımı yapılmasının dosya kapsamında ulaşılan sonucu değiştirmeyeceği değerlendirildiğinden ilgili coğrafi pazarın tanımlanmasına gerek olmadığı kanaatine ulaşılmıştır.

I.3. Önaraştırma Döneminde Elde Edilen Belgeler 2

(25) Dosya kapsamında yapılan tespit ve değerlendirmelerde, HORİZON, PASİFİK ve ÜLKER BİSKÜVİ’nin şirket merkezlerinin aynı adreste olması, ÜLKER ÇİKOLATA’nın ise şirket merkezinin farklı yerde olmasına rağmen söz konusu şirket çalışanlarının büyük ölçüde örtüşmesi ve bahse konu bütün şirketlerin aynı ekonomik bütünlük içerisinde yer alması göz önünde bulundurularak söz konusu teşebbüslerin tamamı ÜLKER; benzer şekilde çalışanlarının tamamı da ÜLKER çalışanı olarak nitelendirilmiştir.

(26) Tespit 47- ÜLKER Bölge Satış Müdürü (.....)’ın bilgisayarından elde edilen ve ÜLKER Satış Direktörü olduğu değerlendirilen (.....) tarafından 22.07.2020 tarihinde ÜLKER Bölge Satış Müdürü (.....)’a ve ÜLKER çalışanları olduğu düşünülen (.....) ve (.....)’e gönderilen e-posta iletisi aşağıda yer almaktadır:

(…..TİCARİ SIR…..)

(27) Tespit 48- ÜLKER Bölge Satış Müdürü (.....)’ın bilgisayarından elde edilen ve ÜLKER çalışanı (.....) tarafından ÜLKER çalışanlarına gönderilen 30.07.2020 tarihli ve “Acil , Eti ÜÇG” konulu e posta silsilesine aşağıda yer verilmektedir:

Arkadaşlar,

Eti ‘nin gofretinin 1,25 TL olduğu haberi geldi, bir teyid edebilir misiniz

Acil lütfen.

(.....)

(28) Söz konusu e-posta akabinde ÜLKER çalışanı (.....) tarafından ÜLKER Çalışanı (.....)’ya 30.07.2020 tarihinde “RE: Acil , Eti ÜÇG” konulu aşağıda yer alan e-posta iletisi gönderilmiştir:

(.....) Bey;

Eti nin 14 Ağustos da geçiş yapacağı ürünlerin fiyat listesi ektedir.

Bilgilerinize arz eder. Hayırlı bayramlar dilerim.

Saygılarımla.

(.....)

(29) Tespit 49- ÜLKER Bölge Satış Müdürü (.....)’ın bilgisayarından elde edilen ÜLKER çalışanı (.....) tarafından (.....)’a gönderilen ve (.....) tarafından da ÜLKER çalışanı (.....)’a iletilen 30.12.2020 tarihli ve “Fwd: Eti Fiyat Geçişi Bilgisi Hk.” konulu e-postaya ve bu e-postanın ekinde yer alan “FİYAT GEÇİŞİ OLACAK ÜRÜNLER” adlı Excel dosyasının ekran görüntüsüne aşağıda yer verilmektedir:

2 Belgelerdeki yazım yanlışları, herhangi bir düzeltme yapmadan aynı şekliyle korunmuştur. Tespitlerin numaralandırılması, Önaraştırma Raporu’ndaki numaralandırma esas alınarak yapılmıştır.

(.....) Merhaba,

Eti ekte bulunan ürünler için fiyat geçişi açıklayacak bilgisini aldım. Bazı satın

almalara listeyi göndererek ek sipariş talebinde bulunmuşlar. Fiyat geçiş oranı ve

tarihi henüz yayınlanmadığı için ön bilgi olarak gönderiyorum. Oran ve tarih belli

olduğunda listeyi göndereceğim.

İyi çalışmalar

(30) Tespit 50- ÜLKER Bölge Satış Müdürü (.....)’ın bilgisayarından elde edilen 31.12.2020

tarihinde ÜLKER İzmit Satış Yöneticisi (.....) tarafından ÜLKER Bölge Satış Müdürü

(.....)’a gönderilen ve ekinde ETİ’nin muhtelif ürünlerine ilişkin eski ve yeni fiyat

bilgilerinin yanı sıra Kategori/Ürün Kodu/Ürün Adı/Adet Gr./Koli Adet/Fabrika Fiyatı –

Adet/KDV Dahil-Adet/Önerilen Perakende Satış Fiyatı-Adet/Fabrika Fiyatı-Koli/KDV

Dahil-Koli/ Fiyatı bilgilerine yer verilen “eti fiyat geçişi 15 ocak” konulu e-posta ileti

silsilesi aşağıda aktarılmaktadır:

(…..): (…..) bey

15 Ocak eti fiyat geçişi ektedir

saygılarımla

Akabinde bu e-posta ÜLKER Bölge Satış Müdürü (.....) tarafından bilgiye

ETİ çalışanı (.....) eklenerek aşağıda gövdesi aktarılan e-posta ile ÜLKER

çalışanı (.....)’a iletilmiştir.

(…..): (…..) Bey

Eti fiyat geçişi bilgisi

(.....) bey tşk.

(31) Tespit 51- ÜLKER Bölge Satış Müdürü (.....)’ın bilgisayarından elde edilen ve ÜLKER

çalışanı (.....) tarafından ÜLKER çalışanları olan (.....), (.....), (.....) ve (.....)’e 18.05.2021

tarihinde “Eti 1 Hazian Fiyat Geçişi Hk.” Konu başlığı ile gönderilen e-posta iletisine ve

ekine [3] aşağıda yer verilmektedir:

(.....) Bey,

(.....) Bey,

Eti 1 Haziran fiyat geçiş bilgileri excel hali eklidir.

İyi çalışmalar

(32) Tespit 52- ÜLKER Satış Müdürü (.....)’ın mobil cihazında gerçekleştirilen yerinde

incelemede elde edilen ve “Bölge Müdürleri” adlı WhatsApp grubunda yer alan

05.10.2022 tarihli yazışmaya aşağıda yer verilmektedir:

(.....) [4] (05.10.2022, 10:32): Eti çikolatalı gofret: tavsiye fiyatı 3,25TL.

24 Ekim’de fiyat geçişi olacak.

Eti, Nielsen noktalarına eski fiyat + %(.....) ıskontoya yükleme satış

yapmaya çalışıyorlar, Acar gıda noktamıza (.....)TL’den maliyet verip

(.....)TL’den satmak için (.....) KL sipariş almışlar.

Özetle ETİ ÇİKOLATALI GOFRET yükleme yapmak için baskı yapıyorlar.

Noktadaki bütçelerini ağırlıklı gofrete harcıyorlar.

Yukarıdaki mesaj Bölge Satış Müdürü (.....) tarafından aşağıdaki gibi

Ürüne ilişkin eski ve yeni fiyat bilgileri; Kategori/Ürün Kodu/Ürün Adı/ Adet Gr./ Koli Adet/Fabrika Fiyatı

– Adet/KDV Dahil-Adet/Önerilen Perakende Satış Fiyatı-Adet/Fabrika Fiyatı-Koli/KDV Dahil-Koli/KG

Fiyatı sınıflandırılarak yer verilmiştir.

Telefon numarası yerinde incelemede elde edilen belgelerden tespit edilememiş olup numaranın

ÜLKER Bölge Satış Müdürü’ne ait olduğu tahmin edilmektedir.

yanıtlanmıştır:

(.....) (05.10.2022, 11:51): EÇG [5] de hep aynı taktiği yapıyor fiyatla

noktalara yükleme aktivitesi ile tüketici tercihini etkileme taktiği bizim klasik

ÜÇG de tüm noktalara 15 günlük aktivite yapsak iyi olur.

I.4. Değerlendirme

(33) Dosya kapsamında yapılan yerinde incelemelerde, rakipler arasında rekabete duyarlı bilgi değişimine işaret eden bazı belgeler elde edilmiştir. Bu çerçevede öncelikle rekabet hukuku çerçevesinde bilgi değişimine ilişkin açıklamalarda bulunulacaktır. Açıklamalar doğrultusunda dosya kapsamında elde edilen belgeler incelenen teşebbüsler bağlamında değerlendirilecektir.

I.4.1. Rekabet Hukukunda Bilgi Değişimi

(34) Teşebbüsler arasındaki anlaşma veya uyumlu eylem çerçevesinde gerçekleşen, o anlaşma veya uyumlu eylemin gerçekleştirilmesi ve sürdürülmesi için yapılan ve dolayısıyla söz konusu anlaşma veya uyumlu eylemin bir unsuru, delili veya göstergesi veya teşebbüsler arasındaki anlaşma veya uyumlu eylemin bizatihi konusu olabilen teşebbüsler arası bilgi değişimleri, rekabet otoriteleri için delil niteliğinde olan iletişim unsurlarıdır.

(35) Rekabet hukuku literatüründe bilgi değişimi, aynı endüstride faaliyet gösteren iki veya daha fazla teşebbüsün tek yanlı yahut karşılıklı olarak, rekabetçi kararlarına etki eden her türlü ticari bilgilerini paylaşmaları olarak tanımlanabilmektedir. Bu tanım geçmiş veya cari üretim ve satış miktarlarına, fiyatlara, talebe ve maliyetlere, müşterilere, kapasitelere, yatırımlara ve Ar&Ge çalışmalarına ya da sahip olunan teknoloji ve benzerlerine ilişkin doğrulanabilir nitelikteki verilerin ve bilgilerin paylaşımını içerdiği gibi; firmaların gelecekte uygulamayı planladıkları fiyatlara, miktarlara ilişkin olabilir.

(36) Mehaz Avrupa Birliği (AB) rekabet hukuku düzenlemelerine ve içtihadına bakıldığında, ABİDA’nın 101. maddesi uyarınca, teşebbüsler arası bilgi değişimi, üye devletler arasındaki rekabeti önleme, kısıtlama veya bozma amacını taşıyan veya etkisine sahip olan anlaşma, uyumlu eylem ya da teşebbüs birliği kararları şeklinde gerçekleştiği takdirde yasaklanmaktadır [6].

(37) Rekabet ihlaline konu olan bilgi değişiminin tespitinde, paylaşılan bilginin niteliği önem kazanmaktadır. Değişime konu olan bilgi geçmiş tarihli fiyat ya da fiyatla ilişkili indirim, kampanya gibi bilgilere ilişkin olabileceği gibi, güncel ya da geleceğe ilişkin olabilir. Geleceğe ilişkin fiyat ve fiyatla ilişkili bilgilerin paylaşılması, rekabet hukuku literatüründe ABİDA’nın 101. maddesi bağlamında “amaç itibarıyla rekabeti kısıtlayıcı” nitelikte kabul edilmekte ve yasaklanmaktadır [7]. Dolayısıyla geleceğe ilişkin fiyat bilgisi paylaşımının tek başına rekabeti kısıtlayıcı bir anlaşma teşkil etmesi ya da bu anlaşmanın bir unsurunu oluşturması mümkündür. Güncel fiyat bilgileri, yakın tarihli satış rakamları, satış hedefleri, stok gibi bilgilerin sistematik şekilde paylaşılması rekabet ihlali riskini önemli ölçüde artırmaktadır. Örneğin güncel satış rakamlarının sıklıkla paylaşılması, bu sinyali alan rakip firmanın gelecek döneme ilişkin zam kararı başta olmak üzere satış stratejisini doğrudan etkileyecektir. Nitekim bireysel üretim ve 5 ETİ’nin çikolatalı gofret ürününe ilişkin kısaltma olduğu değerlendirilmektedir.

6 Örnek kararlar için bkz: UK Agricultural Tractor Registration Exchange O.J. (1992) L68/19; Case C8/08, T-Mobile Netherlands (2009) ECR I-4529.

7 Whish, Competition Law, s. 122.

satış miktarlarının paylaşılma sıklığı artıkça, pazar giderek şeffaflaşmakta ve rekabetin doğası gereği olması gereken belirsizlik, ortadan kalkmaktadır. Bilgi paylaşımının etkileri, paylaşıma katılan teşebbüslerin faaliyet gösterdiği pazarın yoğunlaşmış olması ya da ilgili teşebbüslerin pazarın önemli bir bölümünü teşkil etmesi durumunda daha belirginleşmektedir [8].

(38) Yatay İşbirliği Anlaşmaları Hakkında Kılavuz (Kılavuz) bilgi değişimi teorisi ve bu konunun Türk rekabet hukukunda değerlendirilmesi bakımından rehber niteliğindedir.

(39) Kılavuz’da bilgi değişimi;

- rekabeti kısıtlama amacı taşıyan bilgi değişimi

- rekabeti kısıtlama etkisi olan bilgi değişimi

olmak üzere iki ayrı başlık altında incelenmektedir. Buna göre, rekabeti kısıtlama amacı olan bilgi değişimlerinin, etkisine bakılmaksızın rekabeti kısıtladığı kabul edilmektedir. Geleceğe yönelik planlara ilişkin bilgi değişiminin amaç yönünden rekabeti kısıtlama ihtimali, mevcut verilerin değişimine kıyasla daha fazla olup, bu çerçevede rakiplerin, gelecekte uygulamayı planladıkları fiyat, üretim ya da satış miktarı gibi rekabete duyarlı bilgileri aralarında değişmesi, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında ihlal olarak nitelendirilmektedir.

(40) Rekabeti kısıtlama amacı taşımayan bilgi değişimlerinin rekabet üzerindeki olası etkileri ise her somut olayın özellikleri çerçevesinde değerlendirilmektedir. Bu bağlamda, bilgi değişiminin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında rekabeti kısıtlama etkisinin bulunması için, fiyat, üretim miktarı, ürün kalitesi, ürün çeşitliliği veya inovasyon gibi rekabetçi parametrelerden en az biri üzerinde olumsuz etkisinin olması gerekmektedir. Bu etkinin değerlendirilmesi bakımından, “ilgili pazarın özellikleri” ile “bilgi değişiminin niteliği” dikkate alınmalıdır.

(41) Kılavuz’da, pazarın yapısı bakımından, yeterince şeffaf, yoğunlaşmış, istikrarlı, simetrik olan ve karmaşık olmayan pazarlarda teşebbüslerin iş birlikçi sonuca ulaşmalarının daha kolay olduğuna, dolayısıyla bu tür pazarlardaki bilgi değişiminin rekabet karşıtı etkilerinin daha fazla olacağına dikkat çekilmektedir.

(42) Bilgi değişiminin niteliği bakımından ise, paylaşılan bilginin rekabete duyarlı (stratejik) olup olmamasının, pazarı kapsama derecesi yüksek, bireysel veya toplulaştırılmış olup olmamasının, güncelliğinin, değişim sıklığının, kamuya açık olup olmamasının değerlendirilmesi gerektiği vurgulanmıştır.

(43) Başta fiyat ve üretim miktarları olmak üzere, incelenen pazarın niteliklerine göre, paylaşılmaları halinde pazarın temel rekabet parametrelerini şeffaflaştıran, teşebbüslerin birbirilerinin hamlelerine ilişkin sahip oldukları belirsizlikleri ortadan kaldıran, maliyet, satış verileri, kapasite kullanım oranları, teklif şartnameleri içerikleri, sözleşme maddeleri, stok durumları olmak üzere bunlara benzer niteliklere sahip tüm bilgiler rekabet ortamı açısından üst düzeyde hassas bilgiler olarak kabul edilmektedir.

(44) Öte yandan, pazarı şeffaflaştırabilecek nitelikte olan, teşebbüslerin ticari stratejilerine ilişkin bilgi verebilecek geçmiş ve cari veriler de stratejik bilgi kapsamına girebilmektedir. Başka bir deyişle geçmiş veya cari fiyatlar, satışlar, üretim maliyetleri gibi veriler, firmaların gelecekte izlemesi muhtemel davranış şekli hakkında fikir 8 OECD, Policy Roundtables, Information Exchanges Between Competitors under Competition Law, 54.

verebileceğinden, stratejik belirsizliğin giderilmesine ve bu bakımdan rakipler arasında ortak bir anlayış geliştirilmesine yardımcı olabilmektedir [9].

(45) İletişimin anlaşma/uyumlu eylemi ortaya koymadaki kritik önemi, piyasada rekabeti tetikleyen temel dinamiğin, teşebbüsler arasında birbirlerinin ne şekilde davranacağına ilişkin yaşanan belirsizlik olduğunun kabulüne dayanmaktadır. Dolayısıyla teşebbüsler arasındaki iletişim veya iletişimi sağlayan uygulama ve davranışlarla, teşebbüslerin gelecekteki davranışlarına yönelik belirsizliğin azalması durumunda teşebbüs davranışının bağımsız değil koordineli olacağı, bu nitelikteki davranışın da 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği sonucuna ulaşılabilmektedir [10]. Bu bağlamda, özellikle fiyat, arz miktarı, satış stratejisi, maliyet gibi rekabete duyarlı stratejik verilere ilişkin bilgiler içeren iletişimler tek taraflı olarak sunulduğunda dahi rekabet ihlali olarak değerlendirilebilmektedir. Nitekim belirtilen nitelikte bir iletiyi alan teşebbüs, rekabeti sınırlayıcı bir uzlaşmanın tarafı olmayacağını derhal ve açıkça karşı tarafa bildirmediği sürece uzlaşmaya zımnen irade göstermiş sayılmaktadır. Zira rakiplerinden, değinilen unsurları taşıyan bir ileti alan teşebbüsün, kendi ticari politikalarını belirlerken, sözü edilen bilgileri dikkate aldığı karine olarak kabul edilmektedir [11]. Bir başka ifadeyle, rakiplerinin fiyatlarını arttıracağını veya sabit tutacağını bilen bir teşebbüs için geleceğe ilişkin belirsizlik azalmakta, fiyatlama kararları bu bilgiye göre şekillenmekte, bu durum ise teşebbüsün rekabet hukuku anlamında rakiplerinden bağımsız karar vermediği anlamına gelmektedir [12].

(46) Dolayısıyla teşebbüsler arasındaki koordinasyon yoluyla rekabetin engellendiğinin tespit edilmesi için, her durumda hayata geçirilmiş elle tutulur bir planın varlığına ihtiyaç duyulmamaktadır. Teşebbüslerin, rakiplerinin pazardaki davranışlarını etkilemeyi veya rakiplerine gelecekte pazarda alacakları ve/veya alabilecekleri kararlara ilişkin bilgi vermeyi ve bu suretle rekabetten doğan belirsizliği ortadan kaldırmayı amaçlayan doğrudan veya dolaylı iletişimleri uyumlu eylem kapsamında değerlendirilmektedir. Avrupa Birliği Genel Mahkemesi’nin (Genel Mahkeme) “Cimenteries” kararı, ortaya konulan bu yaklaşımı özetleyen iyi bir örnektir. Genel Mahkemeye göre, teşebbüsler arasında bağımsız karar alma mekanizmalarının yerine geçen bir koordinasyonun ve böylelikle bir uyumlu eylemin varlığının kabulü için, teşebbüslerin bir veya daha fazla rakibine belirli bir şekilde davranacağını taahhüt ettiğinin veya tarafların gelecekte belirli bir şekilde davranmak üzere anlaştıklarının her durumda ortaya konulması gerekmemektedir. Teşebbüslerin, gerçekleştirdikleri doğrudan veya dolaylı bilgi değişimleri ile pazarda çizecekleri yöne veya ortaya koyacakları davranışlara ilişkin rakipleri nezdindeki belirsizlikleri ortadan kaldırmaları veya azaltmaları koordinasyonun varlığını göstermek için yeterlidir [13].

(47) Daha önce yukarıda bahsedildiği ve Kılavuz’da da ortaya konulduğu üzere bilgi paylaşımı, teşebbüslerin birbirlerinin pazar stratejileri hakkında karşılıklı bilgi veya belge paylaşmak suretiyle sektörde rekabetçi açıdan endişe doğurabilecek yapay bir şeffaflık yaratmaktadır. Bilgi değişiminin rekabet üzerindeki etkisi; pazarın yoğunlaşma derecesi, şeffaflığı, istikrarı, karmaşıklığı ve pazardaki teşebbüslerin benzerliği (simetri) gibi pazarın yapısına ilişkin unsurlara göre değişmektedir. Ayrıca bilgi paylaşımının 9 Pişmaf, Ş. (2012), İktisadi ve Hukuki Açıdan Teşebbüsler Arası Bilgi Değişimi, Uzmanlık Tezi, s.12 Rekabet Kurumu, Ankara.

10 Kurulun 07.03.2011 tarihli ve 11-13/243-78 sayılı kararı, s. 91; 14.01.2016 tarihli ve 16-02/44-14 sayılı kararı para. 162 ve 177; 18.04.2011 tarihli ve 11-24/464-139 sayılı kararı s. 43.

11 Bkz. Case C-49/92 Anic Partecipazioni, ECLI:EU:C:1999:356, para. 121.

12 Kurulun 18.04.2011 tarihli ve 11-24/464-139 sayılı kararı s. 58; 29.03.2018 tarihli ve 18-09/180-85 sayılı kararı para. 52.

13 Case T-25/95, para. 1592.

olası olumsuz etkisi, ilgili pazarı rakipler arası koordinasyona elverişli hale getirebilmesi nedeniyle paylaşılan bilginin niteliğine de bağlıdır [14].

(48) Bunun yanı sıra, Kılavuz’da da belirtildiği üzere rakipler arasında bilgi değişimi, fiyat veya miktar tespiti amacına sahip bir anlaşma niteliği taşıdığında kartel olarak kabul edilerek cezalandırılır [15]. Ayrıca tarafların, üzerinde uzlaşılan kurallara uyup uymadığının takibini sağlayarak kartelin işleyişini kolaylaştıran bilgi değişimleri de kartelin bir parçası olarak değerlendirilir. Normal şartlar altında teşebbüslerin, rakiplerinin mevcut ya da beklenen davranışlarına göre basiretli bir biçimde kendilerini uyarlaması ihlal olarak değerlendirilmemektedir. Ancak rakipler arasında, pazardaki olağan koşullardan farklı rekabet koşulları yaratma amacına veya etkisine sahip olan doğrudan ya da dolaylı her türlü iletişim ihlal olarak değerlendirilmekte ve yasaklanmaktadır. Bu noktada, yapılan bilgi değişimi, rekabete duyarlı bilgilerin değişimi ile pazardaki belirsizliği azaltıyor ve/veya rekabeti kısıtlayıcı iş birliğini kolaylaştırıyorsa, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında rekabet ihlali teşkil edebilecektir. Teşebbüsün posta, e-posta, telefon görüşmeleri, toplantılar gibi vasıtalarla rekabete duyarlı bilgilerini, bunları açıkça veya zımnen kabul eden rakiplerine tek taraflı olarak açıklaması ile çok sayıda teşebbüsün, amaçları ve planları hakkında birbirlerini bilgilendirmesi arasında fark bulunmamaktadır. Nitekim rakibinden rekabete duyarlı bilgiyi alan teşebbüsün böyle bir bilgiyi almak istemediğine dair net karşılık vermemesi durumunda, teşebbüsün bu bilgiyi kabul ettiği ve pazardaki davranışlarını buna göre değiştirdiği varsayılmaktadır.

(49) Kılavuz’a göre geleceğe ilişkin fiyat, miktar ve benzeri stratejik bilgilerin değişimi, pazardaki şeffaflığı yapay olarak artırarak, rakiplerin rekabetçi davranışlarının koordinasyonunu kolaylaştırmakta ve bu şekilde rekabeti kısıtlayıcı etkilere neden olmakta ve bu durum üç şekilde ortaya çıkmaktadır.

(50) İlk olarak, bilgi değişimi, firmaların koordinasyonun koşullarına ilişkin olarak ortak bir anlayışa varmalarını sağlayabilmektedir. Bu durum ortada açık bir anlaşma bulunmasa dahi pazarda anlaşmalı sonuçlara neden olabilmektedir. Firmaların bu tür bir ortak anlayış geliştirmesine imkân verme ihtimali en yüksek olan bilgiler, gelecekte uygulanması planlanan davranışlarla ilgili olanlardır.

(51) İkincisi, bilgi değişimi pazardaki anlaşmalı sonuçların içsel istikrarını yükseltebilmektedir. Bu durum, bilgi değişimi sayesinde yeterince şeffaf hale gelen bir piyasada, firmaların anlaşmadan sapanları tespit edebilme ve zamanında misilleme yapabilme imkânına kavuşmalarından ileri gelmektedir. Hem mevcut hem de geçmiş verilerin paylaşılması, bu tür bir tespit mekanizmasını oluşturabilir. Bu şekilde firmalar, normal koşullarda ulaşamayacakları anlaşmalı sonuçları elde edebilir veya mevcut anlaşmalı sonucun istikrarını artırabilirler.

(52) Son olarak bilgi değişimi, anlaşmalı sonuçların dışsal istikrarının korunmasını da sağlayabilmektedir. Anlaşma içerisinde olan firmalar, bilgi değişimi nedeniyle artan şeffaflık düzeyi sayesinde, diğer firmaların pazara ne zaman, nereden giriş yapacaklarını kestirebilmekte ve doğrudan yeni gireni hedef alacak stratejiler geliştirebilmektedirler.

(53) Yukarıda yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, teşebbüsler arası iletişim ve bilgi paylaşımı; fiyat tespiti, müşteri paylaşımı, arzın kısıtlanması vb. şeklindeki belli bir davranışa yönelik olarak teşebbüsler arasında yapılmış bir anlaşma ya da uyumlu 14 Kılavuz para. 42, 43.

15 Kılavuz para. 44

eylemin unsuru, delili veya göstergesi olabileceği gibi; teşebbüsler arasındaki anlaşma veya uyumlu eylemin bizatihi konusu olabilmektedir.

(54) Yukarıda yapılan teorik açıklamalar ve uygulamalara ilişkin esaslar çerçevesinde dosya kapsamındaki tespitler aşağıda değerlendirilmiştir.

I.4.2. Dosya Kapsamında Elde Edilen Belgelerin Değerlendirilmesi

(55) Daha önce de değinildiği üzere 17.03.2021 tarihli ve 21-14/177-M sayılı Kurul kararıyla HTM sektöründe üretici/tedarikçi olarak faaliyet gösteren bazı teşebbüsler hakkında soruşturma açılmış ve bahse konu soruşturma sürecinde elde edilen belgelere dayanılarak işbu önaraştırma başlatılmıştır. Buna müteakip 08.11.2022 tarihinde, hakkında önaraştırma yürütülen teşebbüslerde yerinde inceleme yapılmıştır. Gerek önceki dosya gerek mevcut dosya kapsamında yapılan yerinde incelemelerde elde edilen belgeler bir bütün olarak incelendiğinde iki farklı kategorinin ortaya çıktığı görülmüştür. Bunlardan ilki hakkında önaraştırma yapılan rakip teşebbüsler arasında gerçekleşen yatay seviyedeki iletişime işaret eden belgeler, ikincisi ise bu teşebbüslerin piyasadan bilgi topladıklarını gösteren belgelerdir.

(56) Dosya kapsamında haklarında inceleme yürütülen, Pasifik Tüketim Ürünleri Satış ve Ticaret AŞ, Ülker Bisküvi Sanayi AŞ ve Ülker Çikolata Sanayi AŞ hakkında yatay seviyede rakipler arasında iletişime işaret edebilecek herhangi bir bulguya rastlanılmamıştır. Bununla birlikte, Tespit 47-48-49-50-51-52’de görüldüğü üzere ilgili teşebbüslerin piyasadan bilgi topladıklarını gösteren belgeler elde edilmiştir.

(57) Teşebbüslerin, sahadan ve müşterilerinden topladığı rakip teşebbüslere ait fiyat listelerini fiyat artışı yapacağı tarihten önce elde ettikleri görülmüştür. Dosya kapsamında gerçekleştirilen incelemelerde sektörde fiyat artışlarının, gerçekleşme tarihinden iki hafta kadar önce açıklanması yönünde yerleşik bir uygulama olduğu tespit edilmiş, önaraştırma tarafı teşebbüsler de konuya ilişkin istenen açıklama üstüne bu durumu teyit etmişlerdir. Dolayısıyla teşebbüslerin fiyat artışlarını 12-14 gün önceden açıkladıkları, fiyat artışını gösteren listelerin ise gerek market gerekse ortak alıcılar üzerinden rakip teşebbüslere ulaştırıldığı görülmüştür. Teşebbüslerin bu tür bilgileri rakipleri dışındaki teşebbüslerden pazar araştırması yoluyla toplamalarının 4054 sayılı Kanunu ihlal etmediği değerlendirilmiştir.

(58) Sonuç olarak yukarıdaki açıklamalar ışığında, Pasifik Tüketim Ürünleri Satış ve Ticaret AŞ, Ülker Bisküvi Sanayi AŞ ve Ülker Çikolata Sanayi AŞ hakkında soruşturma açılmasına gerek olmadığı kanaatine ulaşılmıştır.

J. SONUÇ

(59) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesi uyarınca, Pasifik Tüketim Ürünleri Satış ve Ticaret AŞ, Ülker Bisküvi Sanayi AŞ ve Ülker Çikolata Sanayi AŞ hakkında soruşturma açılmamasına, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.