Schering Plough Tıbbi Ürünler Tic. A.Ş. ile Öz-Sel Ecza Depoları Tic. ve Paz. A.Ş.

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI (Başkan V.)

Üyeler: Mehmet Akif ERSİN, Doç. Dr. Mustafa ATEŞ,

İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY,

Murat ÇETİNKAYA

B. RAPORTÖRLER: E. Cenk GÜLERGÜN, Cemal Ökmen YÜCEL

C. BİLDİRİMDE

BULUNAN: Schering Plough Tıbbi Ürünler Tic. A.Ş.

Temsilcisi: Av. Ahmet SAĞLI

Abbasağa Mah. Keşşaf Sok. Şatıroğlu İş Merkezi

No:4 D:9 Yıldız 34353 Beşiktaş / İstanbul

D. TARAFLAR: - Schering Plough Tıbbi Ürünler Tic. A.Ş.

Abbasağa Mah. Keşşaf Sok. Şatıroğlu İş Merkezi

No:4 D:9 Yıldız 34353 Beşiktaş / İstanbul

- Öz-Sel Ecza Depoları Tic. ve Paz. A.Ş.

Yukarı Dudullu Mah. Bayraktar Cad. Söyleşi Sok.

No:6 Ümraniye / İstanbul

- Boğaziçi Ecza Deposu Sağlık Hizm. İth. İhr. Ltd. Şti

Karlıtepe Mah. Çeşme Cad. Badem Sok.

No:11/1 Kartal / İstanbul

E. DOSYA KONUSU: Schering Plough Tıbbi Ürünler Tic. A.Ş. ile Öz-Sel Ecza Depoları Tic. ve Paz. A.Ş. ve Boğaziçi Ecza Deposu Sağlık Hizm. İth. İhr. Ltd. Şti. arasında imzalanan Ürün Tedarik Sözleşmelerine menfi tespit belgesi verilmesi veya bireysel muafiyet tanınması talebi.

F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 11.2.2009 tarih ve 1098 sayı ile giren ve eksiklikleri 13.7.2009 tarih ve 4898 sayı ile tamamlanan bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. ve 5. maddelerinin ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucu düzenlenen 13.7.2009 tarih ve 2009-1-15/Öİ-09- ECG sayılı muafiyet Ön İnceleme Raporu, 14.7.2009 tarih ve REK.0.05.00.00- 130/116 sayılı Başkanlık Önergesi ile 09-33 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.

50

G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da;

1- Schering Plough Tıbbi Ürünler Tic. A.Ş. (Schering) ile Öz-Sel Ecza Depoları

Tic. ve Paz. A.Ş. (Öz-Sel) ve Boğaziçi Ecza Deposu Sağlık Hizm. İth. İhr. Ltd.

Şti. (Boğaziçi) arasında imzalanan “Ürün Tedarik Sözleşmeleri” (ÜTS’ler)

müşteri kısıtlamasına ilişkin düzenlemeler içerdiğinden, taraf teşebbüslere

menfi tespit belgesi verilemeyeceği,

2- İlgili ürün pazarlarında %40’lık pazar payı eşiğinin aşılması nedeniyle,

ÜTS’lerin 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği

kapsamında grup muafiyetinden yararlanamadığı,

3- Schering temsilcisinin ÜTS’lerin grup ihalelerini kapsamadığı yönündeki yazılı

açıklaması doğrultusunda, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında

Kanun’un 5. maddesinde sayılan şartların tamamını karşılaması nedeniyle

ÜTS’lerin bireysel muafiyet kapsamında sayılması gerektiği,

4- Grup ihalelerini kapsayacak şekilde uygulanması durumunda ÜTS’lerin,

bireysel muafiyetten bu ihaleler bakımından faydalanamayacağı

70

ifade edilmiştir.

H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

H.1. Taraflar

H.1.1. Schering Plough Tıbbi Ürünler Tic. A.Ş. (Schering)

1994 yılından bu yana Türkiye’de faaliyette bulunan Schering’in çoğunluk hisseleri (%99,9) Schering Plough Grubu şirketlerinden olan Scherico Ltd.’ye aittir. Scherico Ltd’nin merkezi İsviçre’de bulunmakta olup söz konusu gruba bağlı şirketler beşeri ilaç ile tüketici ve hayvan sağlığı alanlarında faaliyet göstermektedir. Bahse konu teşebbüs grubunun dünya cirosu (……………) ABD dolarıdır. Schering kendi araştırmalarının yanı sıra ortaklarıyla yapmış olduğu çalışmalarla tıbbi gereksinmeleri karşılamak amacıyla yeni buluşlar yapmakta, ilaçlar geliştirmekte, üretmekte ve pazarlamaktadır. Schering’in ana şirketi olan Schering Plough Corp. ise Amerika Birleşik Devletleri merkezlidir.

Schering’in 2008 yılsonu hesap dönemi Türkiye cirosu (………………) TL’dir.

90

H.1.2. Öz-Sel Ecza Depoları ve Paz. A.Ş. (Öz-Sel)

İlaç dağıtımı alanında faaliyette bulunan Öz-Sel’in 2008 yılı cirosu (………………) TL’dir.

H.1.3. Boğaziçi Ecza Deposu Sağ. Hizm. Ltd. Şti. (Boğaziçi)

İlaç dağıtımı alanında faaliyette bulunan Boğaziçi’nin 2008 yılı cirosu (………………) TL’dir.

100

H.2. Ürün Tedarik Sözleşmeleri (ÜTS’ler)

Dosya konusu başvuru Schering Plough ile Öz-Sel ve Boğaziçi arasında imzalanan

iki adet sözleşmenin menfi tespit başvurusu/muafiyet bildirimi kapsamında

değerlendirilmesine ilişkindir. ÜTS’ler, konu ettiği ürünler aynı olmak üzere taraf olan

ecza depolarına özgülenen müşteri tipi ve ilgili ürünlerin satış şartları bakımından

farklılaşmaktadır. Her iki sözleşmenin konusu, Schering tarafından üretilen/ithal

edilen Esmeron, Norcuron ve Pavulon markalı anestezi ilaçlarının hastane ihaleleri

kapsamında satışına ilişkin taraf ecza depolarına münhasırlık verilmesi üzerinedir.

Bahse konu münhasırlığın kapsadığı müşteri grupları;

- Öz-Sel için kamu hastaneleri (devlet/üniversite hastaneleri ve Sağlık Bakanlığı’na devredilen eski Sosyal Sigortalar Kurumu Hastaneleri),

- Boğaziçi için ise özel hastaneler

olarak belirlenmiştir.

H.2.1 Schering – Öz-Sel Ürün Tedarik Sözleşmesi

120

Schering ve Öz-Sel arasında 1.12.2008 tarihinde imzalanan ÜTS’nin konusuna ilişkin

1.1. ve 1.2. maddeleri aşağıdaki gibidir:

1.1. İşbu sözleşme ile taraflar, Öz-sel’in sahip olduğu tecrübe, satış ağı ve teşkilatından yararlanmak suretiyle Schering Plough tarafından Esmeron, Norcuron ve Pavulon markası altında üretilen/ithal edilen anestezi ilaçlarının münhasıran devlet/üniversite hastaneleri ve Sağlık Bakanlığı’na devredilen eski Sosyal Sigortalar Kurumu Hastaneleri’nin ihtiyaçlarını karşılamak için kamu ihale mevzuatı hükümleri uyarınca açılacak ihaleler kapsamında kullanılmak üzere Öz-sel’e satışı konusunda mutabakata varmışlardır.

1.2. Öz-sel, kamu hastanelerine yapacağı satışlar hariç olmak üzere, işbu sözleşme konusu ürünlerin aktif satışı için ihalelere girmek suretiyle yahut sair aktif satış yöntemleriyle girişimde bulunmayacaktır.

Sözleşme’nin ürünlerin fiyatlarına ve siparişine ilişkin 3.1. ve 3.2. maddesi aşağıdaki

gibidir:

3.1. Schering Plough kendi satış fiyatlarını Öz-sel’e […] duyurur. Öz-sel ise alım siparişlerini, T.C. Sağlık Bakanlığınca onaylanan ve Schering Plough tarafından duyurulan bu fiyat listelerine göre verir. Schering Plough bahis konusu fiyat listelerini T.C. Sağlık Bakanlığı’nın yaptığı değişikliklere göre güncelleyecektir.

Taraflar, ürünlerin liste fiyatları üzerinden, her bir ürün için Taraflarca kararlaştırılan ve aşağıda sunulan indirim oranlarının uygulanacağı konusunda mutabıktırlar. Schering Plough, aşağıda sunulan ıskonto oranlarını Öz-sel’in

onayını almak suretiyle değiştirebilir. Şöyle ki Öz-sel, haklı bir sebep olmaksızın bu onayı vermekten imtina edemez.

İşbu sözleşme kapsamında ürünlere uygulanacak ıskonto oranları şu şekildedir:

Esmeron: (….) gün vade, %(….) ıskonto

Norcuron: (….) gün vade, %(….) ıskonto

Pavulon: (….) gün vade, %(….) ıskonto

3.2. Öz-sel, ürünlerin ihale fiyatını T.C. Sağlık Bakanlığınca onaylı fiyatları aşmayacak şeklide kendi iradesiyle belirleyip uygulamakta serbesttir.

Ayrıca, 8.1. maddesinde sözleşmenin 31.12.2009’a kadar geçerli olduğu, ÜTS’nin

8.2. maddesinde ise söz konusu sürenin bitiminden 1 ay öncesine kadar taraflardan

biri tarafından feshi ihbarda bulunulmaması halinde sözleşmenin aynı şartlarla 1 yıl

daha uzayacağı, ancak hiçbir halde imzalandığı tarihten itibaren 5 yıldan daha uzun

süre yürürlükte kalamayacağı ifade edilmektedir.

H.2.2 Schering – Boğaziçi Ürün Tedarik Sözleşmesi

Schering ve Boğaziçi arasında 1.1.2009 tarihinde imzalanan ÜTS’nin konusuna

ilişkin 1.1. maddesi aşağıdaki gibidir:

1.1. İşbu sözleşme ile taraflar, Boğaziçi E.D’nin sahip olduğu tecrübe, satış ağı ve teşkilatından yararlanmak suretiyle Schering Plough tarafından Esmeron, Norcuron ve Pavulon markası altında üretilen/ithal edilen anestezi ilaçlarını sadece özel hastanelerin ihtiyaçlarını karşılamak için Boğaziçi’ne satışı konusunda mutabakata varmışlardır.

Sözleşme’nin ürünlerin fiyatı ve siparişine ilişkin 3.1. ve 3.2. maddesi aşağıdaki

gibidir:

3.1. Schering Plough kendi satış fiyatlarını Boğaziçi E.D’na […] duyurur. Boğaziçi E.D. ise alım siparişlerini, T.C. Sağlık Bakanlığınca onaylanan ve Schering Plough tarafından duyurulan bu fiyat listelerine göre verir. SP bahis konusu fiyat listelerini T.C. Sağlık Bakanlığı’nın yaptığı değişikliklere göre güncelleyecektir.

Taraflar, ürünlerin liste fiyatları üzerinden, her bir ürün için Taraflarca kararlaştırılan ve aşağıda sunulan indirim oranlarının uygulanacağı konusunda mutabıktırlar. Schering Plough, aşağıda sunulan ıskonto oranlarını Boğaziçi E.D.’nun onayını almak suretiyle değiştirebilir. Şöyle ki Boğaziçi E.D. haklı bir sebep olmaksızın bu onayı vermekten imtina edemez.

İşbu sözleşme kapsamında ürünlere uygulanacak ıskonto oranları şu şekildedir:

Esmeron:

(………) kutuya kadar %(…) ıskonto

(………) kutuya ulaşıldığında %(…) ıskonto

(………) kutuya ulaşıldığında %(…) ıskonto

a- Bu rakamlar 1 Ocak 2009 – 31 Aralık 2009 dönemi içinde, Boğaziçi

E.D.’nun Schering Plough’dan yapacağı Esmeron alımlarını kapsayacaktır.

b- Esmeron’un Schering Plough tarafından Boğaziçi E.D.’na

faturalandırılmasında, standart uygulama olarak %(…) iskonto yapılacaktır.

Boğaziçi E.D., yukarıdaki satış kademelerinden herhangi birine ulaştığında,

yılsonu beklenmeksizin aradaki iskonto farkı kendilerine ödenecektir.

Norcuron: (…) gün vade, %(…) ıskonto

Pavulon: (…) gün vade, %(…) ıskonto

210

3.2. Boğaziçi E.D., ürünlerin ihale fiyatını T.C. Sağlık Bakanlığınca onaylı

fiyatları aşmayacak şeklide kendi iradesiyle belirleyip uygulamakta serbesttir. Ayrıca, 8.1. maddesinde Sözleşme’nin 31.12.2009’a kadar geçerli olduğu, ÜTS’nin 8.2. maddesinde ise söz konusu sürenin bitiminden 1 ay öncesine kadar taraflardan biri tarafından feshi ihbarda bulunulmaması halinde Sözleşme’nin aynı şartlarla 1 yıl daha uzayacağı ancak hiçbir halde imzalandığı tarihten itibaren 5 yıldan daha uzun süre yürürlükte kalamayacağı ifade edilmektedir.

220

H.3. İlgili Pazar

H.3.1. İlgili Ürün Pazarı

2002/2 sayılı Tebliğ’de “dikey anlaşmalar” “üretim ve dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösteren iki ya da daha fazla teşebbüs arasında belirli mal veya hizmet alımı, satımı veya yeniden satımı amacıyla yapılan anlaşmalar” olarak tanımlanmıştır. Başvuru incelendiğinde, ÜTS’lerin ilaç üretimi ve dağıtımı pazarında farklı seviyelerde faaliyet gösteren üretici (Schering) ile ecza depoları (Öz-Sel ve Boğaziçi) arasında yapılan dikey nitelikte anlaşmalar olduğu anlaşılmaktadır. Öte yandan aynı Tebliğ’in 2007/2 sayılı Tebliğ ile değişik 2. maddesinde, Tebliğle sağlanan muafiyetin ilgili pazardaki payın %40’ı aşmaması durumunda uygulanacağı ifade edilmektedir. Bu nedenle, dosya bakımından esas değerlendirmenin 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında düzenlenen grup muafiyetine göre mi, yoksa 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde düzenlenen bireysel muafiyet kapsamında mı yapılacağının belirlenmesi için ilgili pazarların tanımlanmasına ihtiyaç duyulmaktadır.

Ürün Tedarik Sözleşmelerinin bir tarafı Schering, diğer tarafı ise belirlenmiş hastane tipleri için Öz-Sel ve Boğaziçi Ecza Depolarıdır. Söz konusu sözleşmelerde, alt pazarda alıcı konumunda bulunan teşebbüslerin birden fazla olması nedeniyle, 2002/2 sayılı Tebliğ’in 3(h) maddesinde “Sağlayıcının anlaşma konusu malları veya hizmetleri, kendi kullanımı veya yeniden satışı amacıyla Türkiye içerisinde sadece bir alıcıya satmasına yönelik doğrudan veya dolaylı yükümlülük” şeklinde tanımlanan “tek alıcıya sağlama yükümlülüğünün” işbu olayda söz konusu olmadığı sonucuna varılmıştır. Bu nedenle, Tebliğ’in 2. maddesinde belirlenmiş olan %40’lık pazar payı eşiğinin aşılıp aşılmadığı değerlendirilirken, maddenin ikinci fıkrası uyarınca sağlayıcı taraf olan Schering’in ilgili pazardaki payına bakılması gerekmektedir. Bunun için de öncelikle ilgili pazarlar tanımlanmalıdır.

Beşeri ilaç sektörüne ilişkin dosyalarda ürün pazarlarının belirlenmesinde kullanılan sınıflandırmalar temel olarak, arz ve talebe konu ürün olan ilaçların tedavi edici özellikleri, içerdiği etkin maddeler ve pazarda sunumuna ilişkin formları, miktarları, orijinal olup olmaması ve reçeteli ya da reçetesiz satılabilmesine göre oluşturulabilmektedir.

Avrupa Komisyonu’nun analizlerindeki yaklaşımına benzer bir yorumu benimsemiş olan Rekabet Kurulu beşeri ilaç sektörüne yönelik incelemelerde (özellikle birleşme ve devralmaların değerlendirilmesinde) pazar tanımlanırken ATC-3 sınıfını başlangıç noktası olarak kullanmış ve duruma göre daha dar pazar tanımları da yapılmıştır.

260

Halihazırda Dünya Sağlık Örgütü (WHO) ve Avrupa Farmasötik Pazar Araştırma Birliği (EPhMRA; European Pharmaceutical Marketing Research Association) tarafından hazırlanan ATC sınıflandırma sisteminde, ilaçlar sırasıyla etki gösterdikleri organ ya da sistemler ile terapötik, farmakolojik ve kimyasal özelliklerine göre basamaklı olarak sınıflandırılmıştır. EPhMRA’nın bu 4 basamaklı sistemine göre, gruplar genelden özele doğru sıralanmakta ve her bir kategoride dörder seviye bulunmaktadır. Bunlardan birinci seviye en genel (ATC-1), dördüncü seviye ise en detaylı olanıdır (ATC-4). Komisyon’un ve Rekabet Kurumu’nun yararlandığı üçüncü seviyede (ATC-3) ilaçlar tedavi edici/farmasötik özelliklerine göre gruplandırılmaktadır. WHO ATC sınıflandırmasında beşinci seviye etkin maddeleri içermekteyken EphMRA’nın sınıflandırmasında en alt seviye olan dördüncü basamakta birden fazla etkin maddeyi içeren gruplar bulunabilmektedir.

Bildirim konusu ÜTS’ler, sağlayıcı konumundaki Schering’in Türkiye pazarında ruhsatına sahip olduğu Rocuronium Bromide etkin maddeli Esmeron, Vecuronium Bromide etkin maddeli Norcuron ve Pancuronium Hydroxide etkin maddeli Pavulon isimli ürünlerin kamu ve özel hastane ihalelerindeki satış ve pazarlanması faaliyeti ile ilgilidir. Bu ilaçlar M03A ATC-3 sınıfında olup cerrahi ya da mekanik yapay solunum (ventilasyon) sırasında genel anesteziye ek olarak nefes borusuna tüp uygulanmasını (endotrakeal intübasyon) kolaylaştırmak ve iskelet kası gevşemesini sağlamak için kullanılmaktadır.

Bildirim konusu sözleşmelerde, sağlayıcı seviyesinde faaliyet gösteren Schering ile dağıtıcı seviyesindeki depoların kamu (devlet, üniversite, Sağlık Bakanlığı’na devredilen eski SSK hastaneleri) ve özel hastanelerin açtığı ihalelere yönelik olarak çalışma koşulları düzenlenmektedir. İhaleler, genellikle çok sayıda ürünün temin edilmesi için ve her bir kalemde etkin maddenin yanında form ve doz da belirtilerek açılmaktadır. Buna bağlı olarak genellikle bir ihale kaleminde, farklı etkin maddeli ürünler için ve hatta aynı etkin maddeli olmakla birlikte farklı form ve dozda ürünler için teklif verilmesi mümkün olmayabilmektedir. Dolayısıyla beşeri ilaç sektörüne yönelik yürütülen incelemelerin çoğunda ilgili pazar tanımlamaları ATC sınıflamasına dayandırılmakla birlikte, farklı etkin maddeli ürünlerin rakip konumda olmadığı ilaç alımı ihaleleri bakımından ilgili ürün pazarı tanımının etkin madde esasına göre yapılmasının isabetli olacağı değerlendirilmiştir. Bu bağlamda, ilgili ürün pazarları “Rocuronium Bromide etkin maddeli ilaçlar”, “Vecuronium Bromide etkin maddeli ilaçlar”, “Pancuronium Hydroxide etkin maddeli ilaçlar”ın ihale satışları olarak belirlenmiştir.

H.3.2. İlgili Coğrafi Pazar

Beşeri ilaç sektörünün sağlayıcı seviyesine yönelik diğer incelemelerde olduğu gibi başvuru konusu sözleşmeler bakımından da bölgesel pazarlar belirlenmesini gerektirecek bir unsur bulunmadığı için ilgili coğrafi pazar “Türkiye” olarak tespit edilmiştir.

H.4.Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme

Bildirim konusu sözleşmelerde (ÜTS’lerde), taraf ecza depolarına, Schering tarafından üretilen/ithal edilen Esmeron, Norcuron ve Pavulon adlı anestezi ilaçlarının hastane ihaleleri kapsamında satışına ilişkin münhasırlık verilmesi öngörülmektedir. Schering, Sağlık Bakanlığı’na devredilen SSK hastaneleri dahil olmak üzere devlet ve üniversite hastaneleri ihalelerine yönelik olarak Öz-Sel ile, özel hastanelerin ihalelerine yönelik olarak ise Boğaziçi ile anlaşma yapmıştır. Öz-Sel ile Schering arasında yapılan anlaşmanın 1.2. maddesinde, Öz-Sel’e devlet ve üniversite hastaneleri ihalelerinin dışında aktif satış yasağı getirilmiştir. Boğaziçi ile Schering arasında yapılan anlaşmanın 1.1. maddesinde ise, sözleşme konusu ürünlerin depo tarafından yalnızca özel hastanelere satışı düzenlenmektedir.

ÜTS’lerin 3.2. maddesine göre, ecza depoları Sağlık Bakanlığı’nın belirlediği fiyatları aşmamak koşuluyla fiyatları belirlemekte serbesttir. ÜTS’lerin 8.1. maddesinde sözleşmelerin 31.12.2009’a kadar geçerli olduğu, 8.2. maddesinde ise söz konusu sürenin bitiminden 1 ay öncesine kadar taraflardan biri tarafından feshi ihbarda bulunulmaması halinde sözleşmelerin aynı şartlarla 1 yıl daha uzayacağı ancak hiçbir halde imzalandığı tarihten itibaren 5 yıldan daha uzun süre yürürlükte kalamayacağı ifade edilmektedir.

H.4.1. Menfi Tespit ve Grup Muafiyeti Değerlendirmesi

Yukarıda da açıklandığı üzere, ÜTS’ler taraf ecza depolarına müşteri kısıtlaması getirmektedir. Buna göre, Öz-Sel özel hastanelerin ihalelerine, Boğaziçi ise devlet ve üniversite hastanelerinin ihalelerine Schering’in Esmeron, Norcuron ve Pavulon adlı ürünleriyle katılmayacaktır. Bu çerçevede, taraflara menfi tespit belgesi verilemeyeceği düşünülmektedir. Bu tespitin ardından, ÜTS’lerin 2002/2 sayılı “Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği” kapsamında olup olmadığı değerlendirilmelidir.

Sözleşmelerin münhasırlığa ve tavan fiyat uygulamasına yönelik düzenlemelerinin 2002/2 sayılı Tebliğ’in ilgili hükümleriyle uyumlu olduğu görülmektedir. Ancak ÜTS’lerin grup muafiyetinden faydalanıp faydalanmayacağının tespit edilmesi bakımından, Tebliğ’in kapsamını belirleyen 2. maddesinde belirtilen eşiğin aşılıp aşılmadığının incelenmesi gerekmektedir.

Schering, sözleşme konusu ürünleri Türkiye’de ihalelere yönelik olarak iki depoya temin edecektir. Dolayısıyla, ÜTS’lerde, Tebliğ’in 3(h) maddesinde tanımlanan “tek alıcıya sağlama yükümlülüğü” getirilmiş değildir. Bu durumda, Tebliğ’in 2. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, ÜTS’lerin Tebliğ’le sağlanan grup muafiyetinden

faydalanabilmesi için Schering’in ilgili pazarlardaki paylarının %40’ı aşmaması gerekmektedir.

350

Bildirim formunda, ÜTS konusu ürünler olan Esmeron, Norcuron ve Pavulon’un M03A ATC-3 sınıfında bulunduğu ifade edilmekte ve söz konusu sınıftaki ürünlerin hastane satışları bazında pazar payı bilgileri aşağıdaki gibi sunulmaktadır:

Schering Toplam (….)

GSK Toplam (….)

* Pazar payları 2008 yılı 11 aylık kümülatif değerler kullanılarak hesaplanmıştır.

Tabloda da görüldüğü üzere, Schering’in M03A ATC-3 sınıfı ürünlerin satışları içindeki payı %(….) olup bu değer 2002/2 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinin ikinci fıkrasında belirlenen %40’lık eşiğin üzerindedir. Diğer yandan, yukarıda, ihalelerin etkin madde bazında açıldığı, dolayısıyla işbu dosya kapsamında ilgili ürün pazarlarının “Rocuronium Bromide etkin maddeli ilaçlar”, “Vecuronium Bromide etkin maddeli ilaçlar”, “Pancuronium Hydroxide etkin maddeli ilaçlar” ın ihale satışları olarak belirlenmesi gerektiği açıklanmıştı. Esmeron ve Pavulon ile aynı etkin maddeli başka bir ürün bulunmamaktadır. Vecuronium Bromide etkin maddeli ürünlerin satışları içinde Norcuron’un payı ise yaklaşık %(….)’tır. Dolayısıyla etkin madde bazında pazar paylarına bakıldığında, payların çok daha yüksek düzeylerde olduğu ve yine Tebliğ’deki eşiğin aşıldığı anlaşılmaktadır. Bu çerçevede, ÜTS’lerin 2002/2 sayılı Tebliğ’le sağlanan grup muafiyeti kapsamında olmadığı ve 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde sayılan bireysel muafiyet koşulları karşısında ele alınması gerektiği kanaatine varılmıştır.

H.4.2. Bireysel Muafiyet Değerlendirmesi

a) Malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması

4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin (a) bendinde sözü edilen iyileşme veya gelişmenin, yalnızca anlaşma tarafı teşebbüslerin kendileri bakımından ortaya çıkacak fayda veya çıkar şeklinde değil, bunun yanında ilgili piyasaya ya da ekonomiye yapılacak somut katkı şeklinde anlaşılması gerekmektedir. Üretim veya dağıtım maliyetlerinin düşürülmesi, mal arzının artırılması ve devamlılığının sağlanması, yeni piyasalara girişlerin kolaylaştırılması, kalitenin yükseltilmesi ve yeni ürünlerin ya da üretim tekniklerinin bulunması gibi sonuçlar bentte belirtilen koşulların karşılanması bakımından yeterli sayılmaktadır.

Schering’in devlet ve üniversite hastanelerinin ihalelerine Öz-Sel, özel hastanelerin ihalelerine ise Boğaziçi aracılığıyla katılması, tüm taraflar bakımından ciddi faydalar yaratacaktır. Öncelikle, yıl içinde ülkenin hemen her noktasında çok sayıda ilaç alımı ihalesi açılmakta olup bunların izlenmesi ve bürokratik işlemlerin tamamlanması ile ihalenin kazanılması durumunda yükümlülüklerin gereği yerine getirilerek alacağın tahsil edilmesi zaman alıcı, zor ve masraflı bir süreçtir. Bu nedenle, sağlayıcı teşebbüslerin önemli bir kısmı, ihalelere yönelik olarak, sayılan işlemleri yürütmek üzere yatırım yapmaktan ve personel istihdam etmekten kaçınmakta, bunun yerine konuda uzmanlaşmış ecza depolarıyla çalışmayı tercih etmektedir. Ecza depolarına bölgeler veya müşteriler bakımından münhasırlık verilmesi ise, depoların tüm ihaleleri takip ederek ilgili kalemlerde teklif sunmaları yönünde davranma güdüsünü güçlendirmektedir. Sağlayıcı teşebbüsler bu sayede, daha fazla sayıda depoyla çalışmaktan kaynaklanabilecek işlem maliyetlerini düşürmekte ve bilgi geri dönüşünü daha sağlıklı bir şekilde yürütebilmektedir. Böylece bazı ihalelerde kendi ürünleri için teklif verilmemesinden veya kazanılan ihale kalemlerinde yükümlülüklerin şartname çerçevesinde yerine getirilememesinden doğabilecek belirsizlikler ve riskler azaltılmış olmaktadır. Ayrıca ihalenin hangi hastane tarafından açıldığı, ilgili etkin maddeli üründen ne miktarda satın alınacağı, ihaleye rakiplerin katılıp katılmadığı ve katıldıysa ne teklifler verdiği gibi konularda, sağlayıcı teşebbüs tek bir kaynaktan sağlıklı ve düzenli bir şekilde bilgi temin edebilmektedir.

Sonuç olarak, Schering’in ÜTS konusu ürünlerinde devlet ve üniversite hastaneleri ile özel hastanelerin ihalelerine münhasıran Öz-Sel ve Boğaziçi’nin katılması, arzın devamlılığının sağlanmasına katkıda bulunacaktır. Bu sayede, bir yandan daha çok sayıda ihalede Schering ürünleri teklif edilebilecekken, diğer yandan kazanılan ihalelerde ürünlerin hastanelere istenen koşullarda ve sürelerde sunulması kolaylaşacaktır. Ayrıca ihale piyasasına ilişkin düzenli bilgi akışına sahip olacak olan Schering’in buna uygun üretim planlaması yapması da mümkün olabilecektir. Bu değerlendirmeler çerçevesinde, ÜTS’ler ile kurulması planlanan münhasır sistemin, malların üretim ve dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması koşulunu karşılayacağı kanaatine varılmıştır.

420

b) Tüketicinin bundan yarar sağlaması

Bir anlaşmaya muafiyet tanınabilmesi için aranan ikinci koşul, yukarıda kısaca açıklanan iyileşme veya gelişmelerden tüketicilerin de faydalanabilecek olmasıdır. Kanun’un 5. maddesinin gerekçesinde, tüketiciye söz konusu yararın ne ölçüde yansıtılması gerektiğiyle ilgili olarak şu açıklama bulunmaktadır: “Bu yararlı etkinin tüketiciye yansımayarak, sadece firma karları olarak kalması halinde muafiyet uygulanamayacaktır. Ortaya çıkan yarardan tüketicinin adil bir pay alması suretiyle Rekabet Hukukunun sosyal yönü de ortaya çıkacaktır.” Tüketiciye yansıtılabilecek yararlardan akla ilk geleni, fiyatlarda sağlanacak düşüşlerdir. Bunun dışında kalitenin ve ürün çeşitliliğinin artırılması, yeni mal veya hizmetlerin sunulması ve mal ya da hizmet arzında devamlılığının sağlanması gibi başkaca ekonomik faydalar da, bu kapsamda değerlendirilebilecektir.

Öz-Sel ve Boğaziçi, Schering ürünlerinin teklif edilebileceği ihalelere yalnızca kendisinin katıldığının bilincinde olmasının yanı sıra sağlayıcısına karşı olan sorumluluğunun da etkisiyle ihaleyi kazanmak için çaba gösterirken, ihale öncesinde daha yüksek teminat yatırmayı ve daha uzun vadelerle ilaç satışında bulunmayı göze alabilecektir. Böylece nihai olarak hastanelerin ilaçlara daha uygun koşullarla erişimi söz konusu olabilecektir. Vecuronium Bromide etkin maddeli ilaçların (Norcuron – Schering ve Blok L – Mustafa Nevzat) temini için açılan ihalelerde Schering’in ÜTS konusu ilacı için de teklif verilmesi, ihaleyi düzenleyen kurumun arz seçeneklerini artırırken, söz konusu ilaçlar bakımından rekabet ortamının güçlendirilmesine hizmet edecektir.

Mal arzında devamlılığının sağlanması unsuru, “malların üretim veya dağıtım ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin sağlanması” koşulu kapsamında değerlendirilebileceği gibi, tüketicinin bundan yarar sağlaması sonucunu da doğurmaktadır. Şöyle ki, ihalelerde teklif edilebilecek alternatif ürün sayısının artmasıyla, hastaneler daha düşük fiyatlarla alım yapabilecek ve ihaleyi kazanması durumunda muhatap münhasır depodan ürün temininde sıkıntı yaşamayacaktır. Yine bu sayede, hastane eczanesinde daha fazla çeşitlilikte ürün bulunmasıyla yatan hasta reçetelerinin piyasa eczanesine yönlenmesi olasılığını düşecek ve devletin ilaç harcamaları geri ödemelerinden kaynaklanan yükü hafifleyecektir. Nitekim aynı etkin maddeli rakibi bulunmayan Esmeron ve Pavulon adlı ürünlerin, ihalelerde azami sağlayıcı veya depo fiyatları üzerinden satın alınamamasının alternatifi, bu fiyatlardan daha yüksek seviyede olan perakende satış fiyatı üzerinden piyasa eczanelerinden temin edilmesidir. Sağlayıcı teşebbüsün müşterisi konumunda bulunan ve bu teşebbüsle uzun vadeli bir ilişki içinde bulunan depo ise, fazla stok bulundurmanın getireceği ekstra maliyetlere katlanmak durumunda kalmayacak, ilaçların eksiksiz ve şartnamede öngörülen sürelerde temin edilmesini garanti edebilecektir. Ayrıca nihai tüketici konumundaki yatan hastalara reçetede yazılı ilaçlar hastane eczanesinden daha kısa sürelerde ulaştırılabilecektir.

Özetle, ÜTS’lerin yaratacağı ekonomik iyileşme ve gelişmelerden Schering’in alıcısı olan ecza depolarının, sağlık hizmeti sunan ve aynı zamanda ilaç harcamalarının önemli bir kısmını geri ödeyen kamu kesiminin ve hastaların faydalanacağı değerlendirilmektedir. Dolayısıyla Kanun’un 5. maddesinin (b) bendinde belirtilen koşulun da, işbu dosya bakımından karşılandığı sonucuna varılmıştır.

470

c) İlgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması

Bir anlaşmadan kaynaklanması beklenen iyileşme veya gelişmeler rekabetçi ortamın yokluğunda ortaya çıkmayabilecek ya da rekabetin ortadan kaldırılmasının getireceği zarar bu faydalardan fazla olabilecektir. Bu durumda da, Kanun’un 4. maddesi kapsamındaki anlaşmalara muafiyet tanınmasının ardındaki temel gerekçe olan “olumlu etkilerin olumsuz etkilere karşı ağır basması” söz konusu olmayacaktır. Kanun koyucu bu nedenle, ilgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmamasını muafiyetin koşulları arasında saymıştır.

480

Schering’in devlet ve üniversite hastaneleri ile özel hastanelerin ihalelerine yönelik olarak Öz-Sel ve Boğaziçi ile münhasır ilişki içinde çalışacak olması, Esmeron ve Pavulon adlı ürünlerin tek alternatif olduğu Rocuronium Bromide ve Pancuronium Hydroxide etkin maddelerinin ihalelerinde farklı katılımcılarca teklif verilmemesi

anlamına gelmektedir. Ancak yukarıda da açıklandığı gibi başvuru konusu sözleşmeler ilgili ürünlerin daha fazla sayıda ihalede teklif edilmesini ve böylece Vecuronium Bromide etkin maddesi ihalelerinde rekabetçi ortamın güçlendirilmesini sağlayacaktır. Önemli diğer bir husus da, münhasırlığın, yine aynı etkin maddenin ihaleleri öncesinde Schering’in fiyatlarının başka depolar ve bunlar üzerinden rakibi konumundaki Mustafa Nevzat tarafından öğrenilmesi olasılığını ortadan kaldırıyor olmasıdır. Fiyat bilgisinin devlet ve üniversite hastanelerinin ihalelerinde Öz-Sel, özel hastanelerin ihalelerinde ise Boğaziçi dışındaki depolarca da bilinmesi, belirsizlik unsurunu ortadan kaldırarak Schering ürünlerinde rekabetçi teklif verilmesini zorlaştırabilecek ve hatta Vecuronium Bromide etkin maddesi ihalelerinde koşut davranışları kolaylaştırabilecektir.

Serbest eczanelere yapılan satışlarda olanın aksine ihale satışlarında, depolar sınırlı sayıda sağlayıcıyla çalışmaktadır. Bunun başlıca nedenleri, sağlayıcıların ihalelere yönelik olarak çalışacakları depolardan teminat istemesi ve daha fazla sağlayıcıyla çalışmanın rakip ürünlerin aynı depo üzerinde çakışmasına yol açabilecek olmasıdır. Ayrıca piyasada çok sayıda sağlayıcı teşebbüs ve ecza deposu bulunması nedeniyle, Schering ile Öz-Sel ve Boğaziçi arasında olduğu gibi münhasır ilişkiler, piyasanın her iki seviyesinde de kapama etkisine yol açmamaktadır. Diğer bir deyişle, münhasırlık getiren anlaşmalar, sağlayıcıların ihaleye katılacak depo bulamamasına ya da depoların sağlayıcılara erişemeyerek ihale pazarı dışında kalmasına neden olmamaktadır. Dolayısıyla, münhasırlık içeren dikey anlaşmalarla ilgili olarak akla gelebilecek bu rekabetçi endişenin beşeri ilaç piyasası bakımından geçerli olmadığı söylenebilecektir.

Yukarıda yapılan değerlendirmeler, anlaşmanın ilgili piyasanın önemli bir kısmında rekabeti ortadan kaldırmadığı yönündedir. Ancak bu noktada, ÜTS hükümlerinin “grup ihaleleri” üzerindeki olası etkisi yönüyle de ele alınması gerekmektedir.

İlaç alımı ihaleleri kalem bazında yapılabildiği gibi, grup halinde de gerçekleştirilebilmektedir. ‘Katılımcıların tüm ihale kalemleri için teklif verdiği ve birbirleriyle toplam ihale bedeli üzerinden yarıştığı, sonucunda da tüm ihale kalemlerinin tek bir firmadan temin edildiği’ ihaleler “grup ihaleleri” olarak adlandırılmaktadır. Kurumumuzca geçmiş tarihlerde yapılan incelemelerde sektör temsilcileri, toplam ihale satışları içinde grup ihalelerinin payının %5 civarında olduğunu tahmin ettiklerini belirtmiştir. Katılımcıların tüm ihale kalemleri için teklif vermesi gerektiğinden, aynı etkin maddeli rakibi olmayan ürünlerin sağlayıcılarının ecza depolarıyla ihalelere yönelik olarak yapacakları anlaşmaların münhasırlık içerip içermemesi grup ihalelerine katılımı belirlemektedir. Şöyle ki, eğer ihale kalemleri arasında tek bir ürünün bulunduğu bir etkin madde varsa ve bu ürünün sağlayıcısı bir ecza deposuyla ihalelere yönelik olarak münhasıran çalışmaktaysa, bu durumda söz konusu ecza deposunun dışında bir deponun ihaleye katılması mümkün olmayacaktır. Ayrıca aynı sağlayıcı teşebbüsün grup ihalesinde kendi ürününün satılabilmesi, diğer ihale kalemlerinin tümünde teklif verilebilmesine bağlıdır. Bu nedenle, sağlayıcı teşebbüsün münhasırlık içeren bir anlaşma yapması, daha fazla sayıda ‘kalem’ ihalede ürünleri için teklif verilmesini sağlarken, grup ihalelerine katılımı riskli hale getirebilmektedir.

Kurumumuza benzer anlaşmalara ilişkin olarak yapılan bazı muafiyet/menfi tespit başvurularında, münhasırlık içeren anlaşmaların grup ihalelerini kapsamadığı özellikle belirtilmekte veya hükme dönüştürülmektedir.

ÜTS kapsamındaki ürünlerden Esmeron ve Pavulon’un aynı etkin maddeli muadilleri bulunmamaktadır. Dolayısıyla Rocuronium Bromide ve/veya Pancuronium Hydroxide etkin maddelerini içerecek şekilde açılacak grup ihalelerine Öz-Sel ve Boğaziçi dışında herhangi bir deponun katılıp katılamayacağı ve buna bağlı olarak da ÜTS’lerin diğer depoları grup ihalelerinden dışlayıcı nitelikte olup olmadığı soruları gündeme gelmektedir.

ÜTS’ler incelendiğinde, grup ihalelerini kapsam dışı bırakan veya açıkça kapsama alan herhangi bir hükümle karşılaşılmamıştır. Bunun üzerine Schering temsilcisine, “Grup ihalelerinde, tüm ihale kalemleri tek bir firmadan alınmakta, dolayısıyla katılımcılar tüm ihale kalemleri için teklif vermekte ve birbirleriyle toplam ihale bedeli üzerinden yarışmaktadır.” bilgisi sunularak ÜTS’lerin münhasırlık hükümlerinin grup ihalelerini kapsayıp kapsamadığı sorulmuştur. Bu soruya gelen yanıtta ise aynen, “Müvekkil şirketten alınan bilgiye göre, müvekkil şirket her iki ihale grubu içinde de yer almaktadır. Dolayısıyla, sözleşmedeki hükümlerin her iki ihale grubunu da kapsadığı söylenebilir.” ifadesine yer verilmiştir. Konuyla ilgili yapılan görüşmeler sonrasında ise, Schering temsilcisi, Kurum kayıtlarına 13.7.2009 tarihinde giren yazısında,

- Boğaziçi’nin özel sektöre ürün tedarikinde bulunduğunu ve buna bağlı olarak

grup ihalelerine girmediğini,

- Öz-Sel bakımından anlaşmanın lafzından grup ihalelerine yönelik olarak

münhasırlık getirildiği anlaşılabilecek olsa da, anılan deponun ihalelere

Schering ürünlerinde münhasıran katılmadığını,

- Bu çerçevede, ÜTS’lerin grup ihalelerini kapsamadığını

ifade etmiştir.

Schering temsilcisinin yaptığı son yazılı açıklama üzerine, grup ihalelerini kapsamadığı kabulü ile ÜTS’lerin, Rocuronium Bromide ve/veya Pancuronium Hydroxide etkin maddelerini içerecek şekilde açılacak grup ihalelerinden Öz-Sel ve Boğaziçi dışındaki ecza depolarını dışlayıcı etki doğurmayacağı kanaatine varılmıştır. Buna bağlı olarak da, muafiyet verilmesinin üçüncü koşulunun da ÜTS’ler bakımından karşılandığı değerlendirilmiştir. Ancak bu noktada, anlaşmanın grup ihalelerine yönelik olarak da uygulanması durumunda, söz konusu etkin maddelerin de dahil olduğu grup ihalelerine Öz-Sel ve Boğaziçi dışındaki depoların katılması mümkün olmayacak, buna bağlı olarak da kalem ihalelerle aynı pazarda sayılamayacak olan grup ihaleleri bakımından anılan muafiyet koşulunun varlığı kabul edilemeyecektir. Dolayısıyla grup ihalelerini kapsayacak şekilde uygulanması durumunda ÜTS’lerin, bireysel muafiyetten bu ihaleler bakımından faydalanamayacağı sonucuna varılmıştır.

580

d) Rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan fazla sınırlanmaması

İlgili piyasanın önemli bir kısmında rekabetin önemli ölçüde ortadan kaldırılmasına yol açmayacak olan bir anlaşmanın, tüketicilerin de faydasına olacak şekilde doğuracağı gelişme veya iyileşmelerin rekabeti daha az sınırlayıcı bir yol izlenerek elde edilmesi mümkünse, söz konusu anlaşmaya muafiyet tanınması mümkün değildir. Buna göre, sınırlama, anlaşmanın ardında yatan temel amaca uygun ve bunun gerçekleştirilmesi için gerekli olmalıdır. Daha açık bir ifadeyle, rekabetin sınırlandırılması ekonomik iyileşme veya gelişmenin sağlanması için zorunlu olmalıdır.

Dosya kapsamındaki bilgilerden, devlet ve üniversite hastaneleri ile özel hastanelerin ihalelerine ÜTS konusu ürünlerde birden fazla ecza deposunun katılması halinde; özellikle arzda devamlılığın, fiyatların ihale öncesinde rakiplerce öğrenilmemesinin ve ihale bilgilerinin Schering’e sağlıklı ve düzenli bir şekilde geri dönüşünün temini bakımından beklenen faydaların elde edilemeyeceği anlaşılmaktadır. Bu nedenle, Schering’in Öz-Sel ve Boğaziçi ile münhasır çalışmasının söz konusu faydaların yaratılmasının makul bir yolu olduğu sonucuna varılmıştır.

600

Rekabet Kurulu’nun 21.4.2005 tarih ve 05-26/298-M sayılı kararı gereğince Roche Müstahzarları San. Tic. A.Ş., Eczacıbaşı İlaç Pazarlama A.Ş. ve Beşer Ecza Deposu Tic. ve San. Ltd. Şti. hakkında yürütülen soruşturmanın sonucunda; “Birbirine rakip olan Roche Müstahzarları San. Tic. A.Ş. (Roche) ve Eczacıbaşı İlaç Pazarlama A.Ş. (EİP)’nin SSK, devlet ve üniversite hastanelerinin 2003 yılı kytril ve setron ihalelerine aynı depo olan Beşer Ecza Deposu Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. (Beşer) ile bu ihalelerin tamamına yakınına katılmalarının rekabetin engellenmesine yol açtığına ve 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiğine” 13.7.2006 tarih ve 06-51/655-183 sayı ile karar verilmiştir. Kurul kararında, Roche ve EİP’nin, üçüncü bir alternatifi olmayan granisetron etkin maddeli iki ilacın ihale satışları için münhasıran aynı depoyla çalışması, bunun sonucunda da ihalelerde söz konusu ürünler arasında rekabet ortamının oluşmasının engellenmiş olması Kanun’un 4. maddesi kapsamında bulunmuştur. Bu tespitten hareketle, sağlayıcı teşebbüslerin birden fazla ecza deposuyla çalışmasının, Kurul kararında belirlenen “rakip ürünlerin çakışması ve bundan kaynaklanan rekabetsizlik hali” riskini artıracağına işaret edilmelidir.

I. SONUÇ

Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre,

620

1- Schering Plough Tıbbi Ürünler Tic. A.Ş. ile Öz-Sel Ecza Depoları Tic. ve Paz.

A.Ş. ve Boğaziçi Ecza Deposu Sağlık Hizm. İth. İhr. Ltd. Şti. arasında

imzalanan Ürün Tedarik Sözleşmelerine, müşteri kısıtlamalarına ilişkin

hükümler içermesi nedeniyle menfi tespit belgesi verilemeyeceğine,

2- İlgili ürün pazarlarında %40’lık pazar payı eşiğinin aşılması nedeniyle,

sözleşmelerin 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği

kapsamında grup muafiyetinden yararlanamayacağına,

3- 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi çerçevesinde yapılan değerlendirme sonucunda, anılan maddede sayılan şartların tamamının karşılandığı göz önüne alınarak başvuru konusu sözleşmelere bireysel muafiyet tanınmasına,

4- Söz konusu sözleşmelerin, grup ihalelerini kapsayacak şekilde uygulanması durumunda bireysel muafiyetten yararlanamayacağına

OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.

640