Shell&Turcas Petrol A.Ş. (Shell&Turcas) ile çeşitli belediyeler veya kooperatiflere ait taşınmazlar üzerinde…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI

Üyeler: Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, Mehmet Akif ERSİN,

İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY,

Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR

B. RAPORTÖRLER: İsmail Atalay YOLCU, Şamil PİŞMAF, Tuğçe KOYUNCU

C. BİLDİRİMDE

BULUNAN: Shell & Turcas Petrol A.Ş.

Temsilcisi: Av. Dr. İ. Yılmaz ASLAN

Gazi Umur Paşa Sok. Bimar Plaza No:38/8 Balmumcu

Beşiktaş/İstanbul

D. TARAFLAR: - Shell&Turcas Petrol A.Ş.

Karamancılar İş Merkezi Gülbahar Mah. Salih Tozan Sok.

No:18 B Blok Esentepe-Şişli/İstanbul

- Shell&Turcas Petrol A.Ş. ile anlaşmalı 8 bayi

E. DOSYA KONUSU: Shell&Turcas Petrol A.Ş. (Shell&Turcas) ile çeşitli belediyeler veya kooperatiflere ait taşınmazlar üzerinde faaliyet gösteren 8 ayrı bayii arasındaki anlaşmaların 2002/2 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinde düzenlenen istisna hükmünden yararlandığına karar verilmesi talebi.

F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 25.02.2010 tarih ve 1751 sayı ile giren bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un ve 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’nin ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 26.08.2010 tarih ve 2010-1-255/MM-10-139.İAY sayılı Muafiyet Ön İnceleme Raporu, 27.08.2010 tarih ve REK.0.05.00.00-130/338 sayılı Başkanlık önergesi ile 10-57 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. Diğer taraftan, inceleme sürecinde 20.07.2010 tarih ve 5656 sayı ile Kurum kayıtlarına giren yeni bildirim ile işbu başvuru ekli listesinde yer alan anlaşmalara model teşkil eden, Shell&Turcas ile Sarper Petrolcülük Ltd. Şti. (Sarper) arasında yapılan anlaşma, başvuru kapsamından çıkarılmıştır.

G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;

- Bildirime konu toplam sekiz istasyona ilişkin olarak, daha önce açılan ihaleler ve

benzeri işlemler ile söz konusu istasyonların işletme hakkına sahip olan bayilerin

ilgili istasyonun maliki olan belediyeler veya kooperatifler ile bağlantısı olmayan

üçüncü kişi sayılmalarının mümkün olmadığı, bu nedenle Shell&Turcas ile bayiler

arasındaki dikey anlaşmaların 2002/2 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinde düzenlenen

istisnadan yararlanamayacağı,

- Söz konusu anlaşmalardan yedi adedinin 18.09.2005 tarihinden önce yapılmış

olmaları ve bu tarih itibarıyla kalan sürelerinin beş yılı aşması nedeniyle,

18.09.2010’a kadar 2002/2 sayılı Tebliğ ile tanınan grup muafiyetinden yararlanma

ve uygulanma imkanının bulunduğu,

- Shell&Turcas ile Bekçioğlu Petrol Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında yapılan dikey

anlaşmanın ise bildirim formuna göre 19.07.2010 tarihinde sona ermiş olduğu

anlaşıldığından bir üst maddedeki değerlendirmenin dışında olduğu,

görüşü ifade edilmiştir.

H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

H.1. Bildirimin Konusu

Söz konusu başvuruda, Shell&Turcas ile belediyelere veya kooperatiflere ait akaryakıt istasyonları üzerinde faaliyet gösteren 8 ayrı bayii arasında imzalanan dikey anlaşmaların, ilgili akaryakıt istasyonları üzerinde Shell&Turcas lehine tanınan intifa hakları süresince rekabet etmeme yükümlülüğü içerebileceğine ve dolayısıyla ilgili anlaşmaların beş yıllık grup muafiyeti süresine tabi olmadığına karar verilmesi talebiyle bildirimde bulunulmaktadır.

H.2. Taraflar

Dosyadaki bilgilere göre Türkpetrol ve Madeni Yağlar T.A.Ş. ile İngiliz Burmah Castrol firması ile ortaklaşa kurulan Turcas Petrolcülük A.Ş. (Turcas), Tabaş Petrolcülük A.Ş. (Tabaş) tarafından satın alınmış olup 1999 yılında iki şirket Turcas Petrol A.Ş. unvanı altında birleşmiştir. Rekabet Kurulunun 06-08/103-29 sayı ve 02.02.2006 tarihli kararı ile izin verilen işlem sonucunda ise Turcas Petrol A.Ş. ve The Shell Company of Turkey Ltd., Shell&Turcas Petrol A.Ş. (Shell&Turcas) unvanlı ortak girişim şirketi çatısı altında faaliyetlerini birleştirmişlerdir. EPDK tarafından hazırlanan 2009 yılı Petrol Piyasası Raporu’nun ilgili bölümüne göre Shell&Turcas’ın bayiler aracılığıyla yapılan satışlar bakımından benzin türlerinde pazar payının %28,7; motorin türlerinde ise yaklaşık %17 düzeyinde olduğu görülmektedir.

Bildirim formları ve eklerine göre bildirime konu anlaşmalar, belediyelere ait akaryakıt istasyonları üzerine faaliyet gösteren yedi ve bir kooperatife ait akaryakıt istasyonu üzerinde faaliyet gösteren olmak üzere toplam sekiz ayrı bayi (Bayiler) ile yapılmıştır. H.3. İlgili Pazar

Taraflar arasındaki “Bayilik Sözleşmesi”nin kapsamı göz önüne alındığında, bildirime konu işlem çerçevesinde ilgili ürün pazarı, “oto lpg dışında kalan otomotiv yakıtları” “oto-LPG” ve “madeni yağ” pazarları olarak belirlenmiştir. Bununla birlikte, emsal Kurul kararları ve başvurunun içeriği ve etki alanı da dikkate alınarak, değerlendirmede öncelikle oto-LPG dışında kalan otomotiv yakıtları pazarı göz önünde bulundurulmuştur.

Diğer taraftan, gerek beyaz akaryakıt ürünleri, gerekse oto-LPG ve madeni yağ dağıtım faaliyetlerinin yurt çapında gerçekleştirilmesi ve ilgili hizmetler bakımından rekabet şartlarının farklılaşmasına neden olacak bir unsur bulunmaması nedeniyle ilgili coğrafi pazar, “Türkiye” olarak kabul edilmiştir.

H.4. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme

H.4.1. Bildirim Kapsamındaki Anlaşmaların Konusu ve Niteliği

2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’nin 2. maddesinde üretim ve dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösteren iki ya da daha fazla teşebbüs arasında belirli mal veya hizmetin alımı, satımı veya yeniden satımı amacıyla yapılan anlaşmalar dikey anlaşma olarak tanımlanmaktadır.

Rekabet Kurulunun akaryakıt sektöründe uygulanan dikey anlaşmalara ilişkin olarak almış olduğu geçmiş ve yakın tarihli çok sayıda kararlar ve Kuruma yapılan başvurular çerçevesinde, akaryakıt sektöründe dikey anlaşmaların çeşitli şekillerde kuruldukları görülmektedir. Bunlardan en yaygın olarak görülen anlaşma türünde, akaryakıt

istasyonu ya da istasyon inşasına elverişli arsa/arazi maliki bayii adayı ile dağıtıcı arasında bayilik ilişkisinin kurulmasına esas teşkil eden bir protokol yapılmakta, söz konusu protokolde yüklenilen taahhüde istinaden, malik tarafından dağıtıcı lehine ilgili taşınmaz üzerinde uzun süreli intifa hakkı tanınmasını müteakiben taraflar arasında ayrıca bayilik sözleşmesi yapılmaktadır.

Bir başka anlaşma türünde ise bayilik faaliyeti yürütmek isteyen ancak akaryakıt istasyonu sahibi olmayan kişiler, malik ile anlaşarak taşınmaz üzerinde kira hakkı elde etmekte, söz konusu kira hakkına istinaden herhangi bir dağıtıcı ile bayilik ilişkisi kurulmaktadır. Bu süreçte, dağıtıcı ile prensipte anlaşılmasının ardından dağıtıcı, bayi adayı ve malik arasında üçlü bir protokol yapılmakta; söz konusu protokol gereğince malik tarafından ilgili taşınmaz üzerinde dağıtıcı lehine intifa hakkı tanınmakta; nihayetinde dağıtıcı ile taşınmaz üzerinde kira hakkını elinde bulunduran bayi arasında da bayilik sözleşmesi imzalanmaktadır.

Yine sektörde yaygın olarak görülen bir başka anlaşma türünde de daha önce dağıtıcı lehine ilgili taşınmaz üzerinde intifa hakkı tanıyan malik ile dağıtıcı arasında bayilik sözleşmesi yapılmakta ve istasyon bir müddet malik tarafından bayi sıfatıyla işletilmektedir. Daha sonra malik ile dağıtıcı arasındaki sözleşme herhangi bir sebeple sona erdiğinde, malik tarafından bulunan ve dağıtıcı tarafından onaylanan üçüncü bir kişi bayilik faaliyetini devralmakta ya da işletme hakkı doğrudan dağıtıcı tarafından üçüncü bir kişiye kullandırılmaktadır.

Kuşkusuz sektörde yukarıda sayılanlar dışında da çeşitli şekillerde kurulan dikey ilişkiler bulunmaktadır. Bildirim formunda ise bildirime konu anlaşmaların; belediyelerin düzenlediği ihaleler sonucunda belediyelere ait akaryakıt istasyonlarının işletme hakkını kazanan bayilerin, çalışmayı istedikleri dağıtıcı şirketi belirlemeleri; bu çerçevede belediyeler tarafından dağıtıcı lehine intifa v.b. hak tanınması ya da bayiye tanınan-tanınacak olan intifa veya kira hakkının dağıtıcıya devrine ilişkin yükümlülük getirilmesi, son olarak da belediyeler ile bayi arasında kira sözleşmesi ve dağıtıcı ile bayi arasında da bayilik sözleşmesi imzalanması yoluyla kurulduğu belirtilmektedir. Bayi lehine tesis edilecek kira v.b. hakkın dağıtıcıya devrine ilişkin yükümlülük getirildiği durumlarda, belediyelerin de bu hususta ilgili formalitelere katıldığı ifade edilmiştir. Bu bakımdan bildirim konusu anlaşmalardaki ilişki türü, yukarıda sayılanlardan ikincisiyle büyük ölçüde benzerlik göstermektedir.

Diğer yandan bildirim formu ekinde örnek mahiyetinde sunulan ve Shell&Turcas Selefi Turcas Petrolcülük A.Ş. (Turcas) ile Sarper arasında imzalan işletme sözleşmesinin 2. maddesinde, “İşletici, işletmesi kendisine verilmiş olan istasyonda münhasıran Turcas’dan veya Turcas’ın belirleyeceği yerden satın alacağı akaryakıt petrol müştaklarını, madeni yağlar ve diğer malları… evsafını değiştirmeden satmayı, bulundurmayı, teşhir etmeyi, reklamını yapmayı ve başka bir şahıs veya şirketin petrol mahsullerini hiçbir şekilde satmamayı bulundurmamayı, teşhir etmemeyi, reklamını yapmamayı, kabul ve taahhüt etmiştir.…” ifadesi yer alamaktadır. Bu açıdan, Shell&Turcas ile Bayiler arasında imzalanan protokoller, bayilik sözleşmeleri, emanet sözleşmeleri ve benzerleri ile bunlarla bağlantılı olarak ilgili istasyonlar üzerinde istasyon sahibi belediyeler veya kooperatifler tarafından Shell&Turcas lehine intifa hakkı ya da uzun süreli kira hakkı kurulmasına ilişkin resmi senetler ve sözleşmeler, bayi üzerine rekabet yasağı getiren dikey anlaşmalar niteliğinde olup 2002/2 sayılı Tebliğ’de yer alan düzenlemelere tabidir.

140

H.4.2. Bildirime Konu Akaryakıt Bayilik Sözleşmeleri, Tamamlayıcı Nitelikteki Protokoller ve İntifa Hakkı Senetlerinin 2002/2 sayılı Tebliği Bakımından Değerlendirilmesi

2002/2 sayılı Tebliğ’in 3. maddesinde rekabet etmeme yükümlülüğü “alıcının anlaşma konusu mal veya hizmetlerle rekabet eden mal veya hizmetleri üretmesini, satın almasını, satmasını ya da yeniden satmasını engelleyen doğrudan veya dolaylı her türlü yükümlülük” olarak ifade edilmiştir. Yine aynı Tebliğ’in 5(a) maddesinde ise, Tebliğ ile tanınan muafiyetin anlaşmalarda alıcıya getirilen belirsiz süreli veya süresi beş yılı aşan rekabet etmeme yükümlülüğüne uygulanmayacağı hükme bağlanmıştır. Diğer taraftan, Rekabet Kurulunun ve Danıştay’ın konuyla ilgili olarak daha önce almış olduğu kararlar ile de sabit olduğu üzere, bayilik sözleşmeleri ile bu sözleşmelerde yer alan rekabet etmeme yükümlülüğü süresine etki eden intifa sözleşmeleri ve kira sözleşmelerinin tamamı tek bir dikey anlaşma olarak kabul edilmektedir. Bu dikey anlaşmalar ile bayiye 5 yıldan uzun süreli rekabet yasağı getirilmesi, söz konusu dikey ilişkiyi grup muafiyeti kapsamı dışına çıkarmaktadır.

Buna karşın Shell&Turcas tarafından sunulan bildirim formunda, 2002/2 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinin (a) bendinin üçüncü fıkrasında yer alan istisna hükmü hatırlatılmakta ve işbu bildirime konu ilişkiler bakımından, ilişkinin başlangıcı dikkate alınmaksızın; belediye tarafından ilgili istasyon üzerinde dağıtıcıya intifa veya kira gibi haklar tanınmış olması ve belediye ile bayinin bağlantısız üçüncü kişi sayılması noktasından hareketle, bildirime konu anlaşmaların 2002/2 sayılı Tebliğ’de düzenlenen beş yıllık grup muafiyeti sınırına tabi olmadığına karar verilmesi talep edilmektedir.

2002/2 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinde, anlaşmalardaki rekabet etmememe yükümlülüklerine veya bu yükümlülüğün anlaşmanın asli bir parçası olduğu hallerde anlaşmanın tamamına yönelik olarak getirilen beş yıllık grup muafiyeti sınırına ilişkin olarak bir istisnai durum düzenlenmiştir. Söz konusu hüküm, “Alıcının anlaşmaya dayalı faaliyetlerini sürdürürken kullanacağı tesisin mülkiyeti arazi ile birlikte veya alıcı ile bağlantısı olmayan üçüncü kişilerden sağlanan bir üst hakkı çerçevesinde sağlayıcıya ait ise yahut alıcı bu faaliyetini sağlayıcının alıcı ile bağlantısı olmayan üçüncü kişilerden elde ettiği bir ayni veya şahsi kullanım hakkının konusu olan bir tesiste sürdürecekse, alıcıya getirilen rekabet etmeme yükümlülüğü, söz konusu tesisin alıcı tarafından kullanıldığı süreye bağlanabilir; şu kadar ki, rekabet etmeme yükümlülüğü, bu sürenin beş yılı aşan kısmı bakımından, sadece alıcının söz konusu tesiste yürüteceği faaliyetini kapsar.” şeklindedir.

2002/2 sayılı Tebliğ’in açıklanmasına ilişkin Kılavuz’un ilgili paragrafında ise, Tebliğ’in 5. maddesinde dikey anlaşmalardaki rekabet etmeme yükümlülüklerine yönelik olarak düzenlenen istisna hükmünde, “Tebliğ’in 5 inci maddesi ile getirilen bu istisna, “öncelikle ve özellikle” ilişkinin başlangıcından itibaren üçüncü şahıslardan ayni ya da şahsi haklar kapsamında taşınmazın kullanma ve/veya yararlanma hakkının alınması ve bunu müteakiben tesisin bizzat sağlayıcı tarafından işletilmesi ya da kullanma/yararlanma hakkı veren ile hiçbir bağlantısı olmayan şahıslarla bayilik ilişkisinin kurulması ile sınırlıdır. Muafiyet kapsamındaki beş yıllık süre dolmadan; faaliyetlerin sona erdirilmesi, devralma vb. yollarla dikey anlaşmanın taraflarında değişiklik ortaya çıkması halinde muafiyetten yararlanılabilecek sürenin uzaması söz konusu değildir.” şeklinde açıklama yer almaktadır.

Söz konusu hükümler dikkatle irdelendiğinde, bahse konu istisnadan yararlanmanın, öncelikle iki koşuldan birinin varlığına bağlı olduğu görülmektedir. Buna göre alıcı (bayi) anlaşmaya dayalı faaliyetini:

- ya doğrudan veya alıcıyla hiçbir bağlantısı olmayan üçüncü kişilerden sağlanan bir

üst hakkı çerçevesinde sağlayıcıya (dağıtıcıya) ait tesis (akaryakıt istasyonu)

üzerinde,

- ya da bizzat sağlayıcı tarafından alıcıyla hiçbir bağlantısı olmayan üçüncü

kişilerden elde edilen bir ayni veya şahsi kullanım hakkına konu bir tesiste

sürdürmelidir.

Bunun yanı sıra Kılavuzun açık hükümleri çerçevesinde, taraflar arasındaki dikey ilişkinin istisna hükmünden yararlanabilmesi için, söz konusu ilişkinin en baştan itibaren yukarıda belirtilen koşullara uygun olarak kurulması gerekmektedir.

Bildirim formunda ise ilgili anlaşmalar hakkında şu açıklamalara yer verilmiştir:

“Belediye-Dağıtıcı-Bayi arasındaki üçlü ilişkilerde, belediye dağıtıcı lehine tapusal hak tesis etmekte ve eş zamanlı olarak bayi ile bir kira sözleşmesi imzalamakta; dağıtıcı ise bayi ile işletme sözleşmesi akdetmektedir. Bu ilişkinin başlangıcı esasen belediyelerin düzenlediği akaryakıt istasyonu işletmeciliği hakkında bir ihaledir. Bu gibi ihaleleri alan bayilerin çalışmayı istediği dağıtıcı lehine belediyeler tapusal hak tesis etmekte ya da daha önce bayi lehine tesis edilmiş olan tapusal hakkın bayi tarafından dağıtıcıya devredilmesi yükümlülüğü getirilmekte, belediyeler de bu hususta formalitelere katılmaktadır. Buna mukabil, belediye bayi ile kira sözleşmesi yapmaktadır. Hatta kimi örneklerde, belediyenin dağıtıcıya intifa hakkı sağladığı ve akabinde bayi ile kira akdi yaptığına rastlanmaktadır.”

1

Ancak daha önce de benzer konulu dosyaların değerlendirilmesinde yer verildiği üzere, bir anlaşmanın istisna kapsamında değerlendirilebilmesi için dağıtım şirketinin (sağlayıcı) ilgili akaryakıt istasyonuna ilişkin ayni veya şahsi hakkını doğrudan malikten alması ve daha sonra bu istasyonu başka bir şahsa işlettirmesi şartı aranmaktadır. Bu bakımdan, bayinin sağlayıcıdan önce ilgili istasyon üzerinde ayni veya şahsi bir hakka sahip olması halinde, daha sonra sağlayıcıya ayni veya şahsi hakkı veren üçüncü bir kişi ile (malik) bağlantılı olduğu kabul edilmekte ve bu tür sözleşmeler istisna kapsamında değerlendirilmemektedir.

Bu açıklamalar çerçevesinde; Bayilerin belediyeler tarafından açılan ihalelere girerek ilgili belediyelere ait istasyonlar üzerinde çalışma hakkını elde etmek suretiyle dağıtıcılarla bayilik anlaşması yaptığı işbu dosya konusu anlaşmalar bakımından, söz konusu bayilerin ilgili belediyelerle (bir bayi açısından ilgili kooperatifle) bağlantısı olmayan üçüncü kişi sayılmaları mümkün değildir. Dağıtıcının, istasyonun işletme hakkını elde eden bayi adayı ile bayilik anlaşması yapmak için, ilgili istasyon üzerinde kendi lehine intifa hakkı tanınmasını ya da bayi lehine tanınan kiracılık hakkının kendisine devrini şart koşması; bu doğrultuda belediye ve bayinin bu şartı yerine getirmesi hali de değerlendirmeyi değiştirmeyecektir. Dolayısıyla bildirim kapsamında yer alan anlaşmaların, 2002/2 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinde düzenlenen istisnadan yararlanamayacağı kanaatine varılmıştır.

Bu tespit ve değerlendirmeler çerçevesinde; bildirime konu anlaşmalardan yedi adedinin 18.09.2005 tarihinden önce yapılmış olmaları ve bu tarih itibarıyla kalan sürelerinin beş yılı aşması nedeniyle, 18.09.2010 tarihine kadar 2002/2 sayılı Tebliğ ile tanınan grup muafiyetinden yararlanma ve uygulanma imkanı bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır. Bildirim formu ekli listesinde yer alan; Shell&Turcas ile Bekçioğlu Petrol Tur. San. Ve Tic. Ltd. Şti. arasında yapılan dikey anlaşmanın sona ermiş olduğu anlaşıldığından, değerlendirmenin dışında tutulmuştur.

1 Rekabet Kurulunun büyük ölçüde paralellik arz eden bir dikey anlaşmaya ilişkin olarak almış olduğu 04.03.2010 tarihli ve 10-21/265-98 sayılı kararı.

I. SONUÇ

Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;

1- Bildirime konu toplam sekiz istasyona ilişkin olarak, daha önce açılan ihaleler ve benzeri işlemler ile söz konusu istasyonların işletme hakkına sahip olan bayilerin ilgili istasyonun maliki olan belediyeler veya kooperatifler ile bağlantısı olmayan üçüncü kişi sayılmalarının mümkün olmadığına, bu nedenle Shell&Turcas Petrol A.Ş. ile bayiler arasındaki dikey anlaşmaların 2002/2 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinde düzenlenen istisnadan yararlanamayacağına,

2- Söz konusu anlaşmalardan yedi adedinin 18.9.2005 tarihinden önce yapılmış olmaları ve bu tarih itibarıyla kalan sürelerinin beş yılı aşması nedeniyle, 18.9.2010'a kadar 2002/2 sayılı Tebliğ ile tanınan grup muafiyetinden yararlandığına,

3- Shell&Turcas Petrol A.Ş. ile Bekçioğlu Petrol Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. arasında yapılan dikey anlaşmanın ise bildirim formuna göre 19.7.2010 tarihinde sona ermiş olduğu anlaşıldığından işbu kararın 2. maddesindeki değerlendirmenin dışında olduğuna

OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.