Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu'nun (TMSF) kontrolünde bulunan Standart Alüminyum A.Ş.

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

10

Başkan: Mustafa PARLAK

Üyeler: Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ,

Rıfkı ÜNAL, M.Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN,

M.Akif ERSİN

B. RAPORTÖRLER : İ. Atalay YOLCU, M. Oğuzcan BÜLBÜL

C.BİLDİRİMDE

BULUNAN: - Assan Galvaniz San. ve Tic. A.Ş.

Yeni Mahalle Cumhuriyet Caddesi No:54

Kartal İstanbul

D. TARAFLAR: - Kibaroğlu Holding Grubu

Assan Galvaniz San. ve Tic A.Ş.

Yeni Mahalle Cumhuriyet Caddesi No:54

Kartal İstanbul

- Standart Alüminyum A.Ş.

D100 Karayolu üzeri Dilovası Gebze Kocaeli

30

E. DOSYA KONUSU: Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu’nun (TMSF) kontrolünde bulunan Standart Alüminyum A.Ş. bünyesinde bulunan alüminyum fabrikası ile yardımcı tesislerin, mütemmim cüz ve teferruat niteliğindeki makina ve ekipmanların, Assan Galvaniz San. ve Tic. A.Ş. tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebi.

F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 11.7.2005 tarih ve 4714 sayı ile giren ve eksiklikleri en son 5.9.2005 tarih, 6209 sayılı yazı ile tamamlanan bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 18.9.2005 tarih 2005-1-77/Öİ-05-İAY sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu, 19.9.2005 tarih, REK.0.05.00.00-120/189 sayılı Başkanlık önergesi ile 05-59 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.

G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; söz konusu devralma işleminin 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında izne tabi bir işlem olduğu, bununla birlikte işlemin ilgili ürün pazarlarında 4054 sayılı Kanun’un 7.

maddesi anlamında hakim durum yaratılması veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilerek rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuran bir işlem olmadığı ve bu nedenle söz konusu devralma işlemine izin verilmesinin uygun olduğu ifade edilmektedir.

H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

H.1. Taraflar

H.1.1. Standart Alüminyum A.Ş. (Standart Alüminyum)

Standart Alüminyum fabrikası, Dilovası Organize Sanayi Bölgesi’nde 160

2

dönüm arazi üzerinde 40.000 m kapalı alanlı üretim tesislerinde alüminyum levha ve folyo ürünler üretmek üzere kurulmuştur. 1971 yılında kurulan ve 1974 yılında faaliyete geçen Standart Alüminyum, Türkiye’nin ilk yassı mamül alüminyum üretim tesisidir.

Standart Alüminyum 1980’li yılların ortasına kadar Türkiye’nin en büyük alüminyum yassı haddelenmiş üretim tesisi olarak faaliyet göstermiş ve sektörün öncüsü olarak yurtiçi alüminyum yassı mamül pazarının gelişmesini sağlamıştır. Ancak, 1980’li yılların ortasından itibaren, firma sahibi olan gerçek ve tüzel kişilerin finansal problemleri nedeniyle çeşitli defalar yönetimi ve denetimi el değiştirmiş; kapalı kaldığı ve haciz işlemlerine maruz kaldığı dönemler olmuştur. Bu dönemde yenileme ve modernizasyon yatırımları kısıtlı kalan tesis, özellikle uzun süre kapalı ve işlevsiz kaldığı 1999-2002 yılları arasında oldukça yüksek miktarda zarar etmiştir.

2002 yılı sonrasında yapılan bakım, onarım ve yenileme çalışmaları tesiste kurulu olan hatların en düşük maliyetle ve en kısa sürede devreye alınabilecek olanları üzerinde yoğunlaşmış, bu kriterlere göre belirlenen kısıtlı sayıda hattın genel bakımı yapılmış, bazılarının yardımcı kontrol üniteleri yenilenmiştir. Şirketin yönetiminin TMSF tarafından devralınmasında sonra, tesisin yenileme yatırımları dar bir bütçe ile devam ettirilmeye çalışılmıştır. Tesisin mevcut durumda ulaşabileceği azami üretim kapasitesinin 15.000 ton/yıl olabileceği tahmin edilmektedir. Bununla birlikte, üretim ekipmanlarının fiziksel ve teknolojik durumu dikkate alındığında, söz konusu kapasite seviyesinin sürekliliğinin korunabilmesinin mevcut ekipmanlar revize edilmeden ve modernizasyon yatırımları yapılmadan mümkün olmadığı görülmektedir.

90

Standart Alüminyum’un, yeniden faaliyete geçtiği 2002 yılından sonra, nihai alüminyum ürünleri pazarında sahip olduğu pazar payı 2003 yılı için % (…), 2004 yılı için ise % (…) olarak gerçekleşmiştir.

Şirketin 2003 ve 2004 yılındaki toplam kapasitesi ve fiili üretim miktarları ise şu şekildedir:

100

Standart Alüminyum A.Ş.’nin 2004 yılındaki faaliyetleri sonucu elde ettiği cirosu ise (………………).-YTL olarak gerçekleşmiştir.

H.1.2. Assan Galvaniz San. ve Tic. A.Ş. (Assan Galvaniz)

Assan Galvaniz’in bağlı olduğu Kibar Holding A.Ş.’nin ana sanayi iştiraki olan ve hisselerinin çoğunluğuna sahip olduğu Assan Demir ve Sac Sanayi A.Ş. (Assan Demir), “Assan Alüminyum” adı ile bilinen yassı alüminyum levha üretim tesislerinden birisini işletmektedir. Başvuru sahibi teşebbüs her ne kadar galvanizli sac pazarlama alanında faaliyet göstermekte olan Assan Galvaniz’de olsa, başvuru konusu işlemle ilgili yapılacak değerlendirmelerde, Kibar Holding A.Ş.’nin ana sanayi iştiraki olması yanında, Kibar Holding Grubu’nun alüminyum işi ile ilgili faaliyetlerini yürütmekte olan tek şirket olan Assan Demir’in faaliyetlerinin de dikkate alınması gerekmektedir.

Kibar Holding A.Ş.’nin Standart Alüminyum’a olan ilgisinin temelinde, Assan Alüminyum ile global alüminyum pazarında sahip olduğu konumunu şirketin ölçeğini büyüterek koruyabilmek amacı bulunmaktadır. Assan Alüminyum’un geçmiş yıllarda ortaya koyduğu performans ve sahip olduğu kaynaklar ile Standart Alüminyum’un makina parkını güncel teknolojiye uygun olarak modernize edebilecek konumda olduğu; Standart Alüminyum’un Gebze’de kurulu olan üretim tesislerinin, Assan Alüminyum’un Tuzla’da bulunan tesislerine coğrafi olarak oldukça yakın olmasının bir sinerji yaratacağı ve maliyet düşüşüne neden olacağı; Assan Alüminyum’un sahip olduğu yaygın dağıtım kanalları ve satış sonrası hizmetlerin, Standart Alüminyum tesislerinde üretilecek ürünlerin de kısa sürede pazar tarafından kabul görmesine neden olacağı belirtilmektedir.

130

Assan Galvaniz’in alüminyum işi ile ilgili herhangi bir faaliyeti, dolayısıyla da cirosu ya da pazar payı bulunmamaktadır. Kibar Holding A.Ş. bünyesinde faaliyet gösteren ve Holding’in alüminyum işi ile iştigal eden tek şirketi konumunda bulunan Assan Demir’in ilgili ürün pazarında 2000-2004 yılları arasında sahip olduğu pazar payları şu şekildedir:

Tablo:2 Assan Demir’in Pazar Payları

2000 2001 2002 2003 2004

Assan Demir ve Sac San. A.Ş.

% 28 % 24 % (…) % (….) % (…) Şirketin yine aynı dönemdeki kapasitesi ve fiili üretim miktarları şu şekildedir:

(Ton) 65.000 65.000

Fiili Üretim (…….) (…….) (…….)

Miktarı (Ton) 63.109 60.168

Assan Demir’in 2004 yılındaki faaliyetleri sonucu elde ettiği cirosu (………………) -YTL olarak gerçekleşmiştir.

H.2. Devralma İşlemi

Bildirim konusu devralma işlemi, TMSF tarafından amme borcundan dolayı haczedilerek satışına karar verilen; üzerinde alüminyum fabrikası ve yardımcı tesislerin bulunduğu Gebze 2. Bölge Tapu Sicil Müdürlüğü’nde kayıtlı bulunan taşınmazların, iktisadi bütünlük ve üretim birliğinin devamı özellikleri göz önüne alınarak üzerinde kurulu fabrika binaları, yardımcı tesisleri, mütemmim cüz veya teferruat niteliğindeki makina ve ekipmanları ile birlikte tek bir şartname ile 8.6.2005 tarihinde düzenlenen ihalede (açık artırma usulü ile gayrimenkul satışı olarak) en yüksek teklifi veren Assan Galvaniz’ne satışı işlemidir.

Söz konusu satış işlemi, 1998/5 sayılı “Özelleştirme Yoluyla Devralmaların Hukuki Geçerlilik Kazanabilmeleri İçin Rekabet Kurumuna Yapılacak Ön Bildirimlerde ve İzin Başvurularında Takip Edilecek Usül ve Esaslar Hakkında Tebliğde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğ” (1998/5 sayılı Tebliğ) hükümleri kapsamında bir özelleştirme işlemidir. Buna ilaveten, TMSF tarafından satışı yapılan Standart Alüminyum’un 2004 yılı cirosu da 1998/4 sayılı “Özelleştirme Yoluyla Devralmaların Hukuki Geçerlilik Kazanabilmeleri İçin Rekabet Kurumuna Yapılacak Ön Bildirimlerde ve İzin Başvurularında Takip Edilecek Usül ve Esaslar Hakkında Tebliğ”in (1998/4 sayılı Tebliğ) 3. maddesinde yer verilen 20.000.000 YTL’lik eşiğin üzerindedir. Dolayısıyla, söz konusu özelleştirme işlemiyle ilgili olarak 1998/4 sayılı Tebliğ’in 3. ve 4. maddeleri uyarınca önbildirim yapılması gerekirken, TMSF tarafından Rekabet Kurumu’na bu konuda herhangi bir başvuru yapılmamıştır. Nitekim bu husus, 24.6.2005 tarihli bilgi isteme yazısı ile TMSF’ye de bildirilmiş, TMSF tarafından Rekabet Kurumu’na gönderilen 1.8.2005 tarihli cevabi yazıda, 1998/4 sayılı Tebliğ hükümleri uyarınca yapılması gerekli önbildirimin neden yapılmadığı hususunda bir açıklama getirilmemiş ve söz konusu devralma işleminin hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Assan Galvaniz tarafından 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” (1997/1 sayılı Tebliğ) hükümleri çerçevesinde Rekabet Kurumu’na gerekli başvurunun yapıldığı belirtilmiştir.

Buna göre, Kurum kayıtlarına 11.7.2005 tarihinde intikal eden ve Assan Galvaniz tarafından yapılan başvuruda, 1998/4 sayılı Tebliğ hükümleri uyarınca ön bildirimi yapılmamış olan devralma işlemine izin verilmesi talep edilmektedir. Söz konusu başvuru üzerine yapılan incelemeler sonucunda,

başvurunun 1997/1 sayılı Tebliğ çerçevesinde sonuçlandırılabilmesi için Assan Galvaniz’den 25.7.2005 tarihli yazı ile ihale işleminin hangi aşamada olduğu, ihale bedelinin tamamının ödenip ödenmediği, tapu tescil işlemlerinin tamamlanıp tamamlanmadığı; işlem aleyhine yargıya yapılmış ve sonuca bağlanmış herhangi bir başvuru olup olmadığı ve ilgili ürün pazarının tespitinde kullanılacak çeşitli bilgiler talep edilmiştir.

Söz konusu bilgi isteme yazısına istinaden Assan Galvaniz tarafından Kurumumuza gönderilen 5.9.2005 tarihli cevabi yazıda;

- İhalenin 8.6.2005 tarihinde, açık artırma usulü ile, gayrimenkul satışı

olarak gerçekleştirildiği,

- Muhammen bedeli 54.250.550 YTL olan mezkur ihaleyi, aynı gün

62.750.000 YTL ile en yüksek teklifi veren Assan Galvaniz tarafından

kazanıldığı,

- Assan Galvaniz’in ihale bedelinin tamamını, kendisine tanınan 15

günlük mühlet içerisinde 23.6.2005 tarihinde ödediği,

- İhalenin feshi için Kemal Uzan vekilleri tarafından 15.6.2005 tarihinde

dava açıldığı; söz konusu davanın 26.7.2005 tarihli celsesinde ihalenin

feshi talebinin reddine karar verildiği; bu karar üzerine, Kemal Uzan

vekilleri tarafından 28.7.2005 tarihinde Şişli İcra Tetkik Mercii Hakimliği

kanalıyla temyiz süre tutum dilekçesi verildiği ve temyiz harcının

yatırıldığı,

- Dolayısıyla, ihale konusu olan Standart Alüminyum’a ait

gayrimenkullerin tapu devir ve tescil işlemlerinin, açılmış olan fesih

davası nedeniyle henüz tamamlanmadığı

belirtilmektedir. Bu bilgiler ışığında; bildirime konu devir işleminin, açılan fesih davası nedeniyle henüz tamamlanmamış olduğu, 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında zamanında başvuru yapıldığı ve 1998/4 sayılı Tebliğ’in 3. ve 4. maddeleri uyarınca yapılması gereken ön bildirimin gerçekleştirilmediği anlaşılmıştır. Söz konusu başvuruyla ilgili olarak; Rekabet Kurulu’nun 5.5.2005 tarih, 05-30/373-92 sayılı Samsun Gübre A.Ş. kararında da yapıldığı gibi, 1997/1 sayılı Tebliğ hükümleri uyarınca bir değerlendirme yapılmasının mümkün olduğu kanaatine varılmıştır.

H.3. İlgili Pazar

H.3.1. İlgili Ürün Pazarı

Tarafların işleme ilişkin göndermiş oldukları Bildirim Formu’nun ilgili maddelerinde, ilgili ürün pazarı “alüminyum yassı levha üretimi pazarı” olarak tanımlanmıştır.

H.3.2. İlgili Coğrafi Pazar

Dosya mevcudu bilgiler ışığında, ilgili coğrafi pazar, “Türkiye Cumhuriyeti Sınırları” olarak belirlenmiştir.

H.4. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme

4054 sayılı Kanun’un 7. maddesine dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ çerçevesinde, başvuru konusu işlem, Standart Alüminyum’a ait olan alüminyum fabrikası ve yardımcı tesisleri, mütemmim cüz ve teferruat niteliğindeki makina ve ekipmanların kontrolünün, ihaleyi kazanan Assan Galvaniz’e geçmesi sonucunu doğurduğu için, söz konusu Tebliğ’in 2. maddesi anlamında bir devralmadır.

Başvuru konusu işlemin tarafı olan Assan Galvaniz’in ilgili ürün pazarında faaliyeti, dolayısıyla da cirosu bulunmamaktadır. Bununla beraber, Kibaroğlu Holding A.Ş.’nin bünyesinde ilgili ürün pazarında faaliyet gösteren tek teşebbüs olan Assan Demir’in, bu pazardaki faaliyetleri sonucu elde ettiği 2004 yılı cirosunun 614.985.413.-YTL; Standart Alüminyum’un ilgili ürün pazarındaki faaliyetleri sonucu elde ettiği 2004 yılı cirosunun 20.913.000.-YTL olması nedeniyle, 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 1997/1 sayılı Tebliğ’de belirtilen 25 trilyon TL’lik ciro sınırı aşılmaktadır. Assan Demir’in, ilgili ürün pazarındaki faaliyetleri sonucu 2004 yılındaki pazar payının %29; Standart Alüminyum’un pazar payının %2 olması nedeniyle, anılan Tebliğ’de belirtilen % 25’lik pazar payı eşiği de aşılmaktadır. Bu nedenle söz konusu bildirim izne tabi bir işlemdir.

İlgili ürün pazarında 2004 yılında gerçekleşen satışların dağılımı şu şekildedir: Tablo:4 2004 Yılı Türkiye Alüminyum Yassı Levha Üretimi Pazarındaki Pazar Payları

Teşebbüsler Pazar Payı (%)

Assan Demir ve Sac Sanayi A.Ş. (…..)

Yukarıdaki tablodan da anlaşıldığı gibi, Assan Demir’in ve Standart Alüminyum’un 2004 yılındaki pazar paylarının toplamı %(…) düzeyinde gerçekleşmiştir. Bu nedenle, söz konusu devralma işlemi neticesinde bir hakim durumun yaratılması ya da mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesinden söz edilebilmesi mümkün değildir. Ancak, daha sağlıklı bir hakim durum analizi yapabilmek için, ilgili ürün pazarında giriş engellerinin bulunup bulunmadığının da tespit edilmesi gerekmektedir.

Türkiye yassı levha üretimi pazarında, Eti Alüminyum A.Ş. dışında kalan yerli teşebbüsler temelde aynı teknolojik yapıya sahiptir. Haddeleme için gerekli olan girdiyi, sahip oldukları sürekli döküm hatlarında üreterek, yurtiçi üreticilerden veya ithalat yolu ile yutdışından (sıcak rulo, döküm rulosu veya soğuk rulo olarak satın alarak) tedarik edebilmekte ve birbirlerinin ürünleri ile ikame edilebilir ürünler üretebilmektedirler. Ayrıca, alüminyum fiyatlarının, alıcıların daha güçlü ve büyük olduğu global piyasalarda oluştuğu da gözden kaçırılmaması gereken bir diğer önemli husustur.

290

Alternatif temin kaynakları bakımından incelendiğinde, AB ve EFTA ülkelerinden GTİP 7606 ve 7607 altında yer alan ürünlerin ithalatında gümrük vergisi %0’dır. Pazarda birbirinden bağımsız üretici, toptancı ve perakendecilerden oluşan klasik ya da normal dağıtım kanalları bulunmaktadır. Dolayısıyla, Türkiye’de faaliyet gösteren birçok irili ufaklı teşebbüs yanında, yurt dışından ithalat yapmanın da önünde herhangi bir engel olmadığı; bu nedenle, alternatif temin kaynakları ve ithalat imkanları bakımından sorun teşkil edecek bir durum bulunmadığı görülmektedir. Nitekim bu husus, 2004 yılında Türkiye pazarında gerçekleşen satışların neredeyse yarıya yakın kısmının ithalat ile karşılanmış olmasıyla da teyit edilmektedir. Pazara yeni bir üreticinin girmeye çalışması durumunda, yeni giren teşebbüsün faaliyetlerine öncelikli prosesleri genel olarak bilinir hale gelmiş ve know-how gerektirmeyen düşük alaşımlı dış cephe kaplama amaçlı levha ve mutfak folyosu gibi düşük katma değerli ürünlerle başlanması kaçınılmazdır. Mühendislik uygulamalarına yönelik teknik olarak özellikleri geliştirilmiş levha ve ambalaj malzemesi amaçlı folyo gibi katma değeri yüksek ürünlere doğru yönelim, ekipman kabiliyetleri ve proses ile ilgili bilgi birikimi geliştikçe ve deneyim arttıkça mümkün olmaktadır. Dolayısıyla, ilgili ürün pazarına girmek isteyen teşebbüsler önünde de herhangi bir giriş engeli bulunmamaktadır. Bu çerçevede, başvuru konusu devralma işleminin; alüminyum yassı levha üretimi pazarında hakim durum yaratmaya ya da mevcut bir hakim durumu güçlendirmeye yol açmayacağı kanaatine ulaşılmıştır.

I. SONUÇ

Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;

1998/4 sayılı"Özelleştirme Yoluyla Devralmaların Hukuki Geçerlilik Kazanabilmeleri İçin Rekabet Kurumuna Yapılacak Ön Bildirimlerde ve İzin Başvurularında Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Rekabet Kurulu Tebliği"nin 4. maddesi uyarınca ön bildirimi yapılmayan ve Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu kontrolünde olup 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkkında Kanun uyarınca amme borcundan dolayı haczedilen tek şartname ile satışa çıkarılan ve Standart Alüminyum A.Ş.’ye ait olan alüminyum fabrikası, yardımcı tesisler ile mütemmim cüz ve teferruat niteliğindeki makina ve ekipmanların, Assan Galvaniz San. ve Tic. A.Ş. tarafından devralınması işleminin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu Kanun’a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında izne tabi olduğuna, ancak işlem sonucunda 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece ilgili pazarlarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığına, bu nedenle bildirime konu işleme izin verilmesine Kurul Üyeleri

340

Sıraç ASLAN ve Mehmet Akif ERSİN’in farklı gerekçeleri ve OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir.

(22.09.2005 tarihli ve 05–59/876–235 sayılı Kurul Kararı’na)

KARŞI OY GEREKÇESİ

Rekabet Kurulu, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu (TMSF) tarafından icra kanalı ile yapılacak satışları özelleştirme kapsamında işlemler olarak kabul etmiş, bu görüşünü TMSF’ye bildirmiş ve şimdiye kadar Kurula yapılan başvuruları da bu kapsamda değerlendirmiş ve sonuçlandırmıştır. Bu işlemlere Kanun’un 7 nci maddesi temelinde 1998/4 sayılı Tebliğ ve ilintili olarak 1997/1 sayılı Tebliğ hükümlerinin uygulanacağı açıktır. Adı geçen düzenlemelerde ve hükümlerde, icra yoluyla satışlar bildirimden ve öngörülen diğer işlemlerden muaf tutulmamıştır.

Daha önceleri Kurul Kararına konu olan diğer TMSF özelleştirme işlemleri kapsamındaki görüş veya izin kararlarına ilişkin olarak yazılan karşı oy gerekçelerinde de ifade edildiği gibi, rekabet mevzuatında veya İcra ve İflas Kanunu’nda açık bir hüküm bulunmaksızın, icra satışı (ihale) sonrası bildirim yaptırılarak izin işlemine gelinmesi hukuka uygun değildir. Dolayısıyla, Kurulun İcra ve İflas Kanunu (İİK) hükümleriyle kesinleşen bir satışta, satışı müteakip, İİK’nın 134 üncü maddesinde düzenlenen ihalenin feshi nedeniyle de çelişen bir yöntemle ve Kurul Tebliğleri’ne aykırı olarak izin verme yetkisini kullanması hukuki gerekçeden yoksundur.

İzin kapsamında olduğunda kuşku bulunmayan ve bildirime tabi “cebri icra yoluyla devralma” işleminde esas itibariyle satış öncesi bildirim yapılması ve görüş (izin) alınması gerekir. Satışta 6183 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması bu sonucu değiştirmemektedir. Yaklaşık iki yıldır vurgulandığı üzere, mevzuatta yapılacak değişiklik veya değişikliklerde bu aykırılık veya uyum güçlükleri giderilebilecektir.

Karar konusu işlem özelinde, öncelikle belirtilmesi gereken husus, TMSF tarafından ön bildirime gelinmemesi; ihale şartnamesine, Kurulun gerektiğinde izin vermeyebileceği veya koşul öngörebileceği, daha doğrusu Kurulun izinde takdir yetkisi kullanacağı hususlarına da yer verilmemesidir. TMSF’nin diğer yaptığı satışlarda olduğu gibi bu işlemde de 1998/4 Tebliği’nin 5 inci maddesine göre ön

1

bildirime ve izne gelinmesi gerekirdi. TMSF satışlarındaki Kurulun izin yetkisi kullanımına dair yukarıda yaptığımız yorumlar saklı kalmak üzere, bu işlemde 1998/4 Tebliği hükümlerine tümden (yani hiçbir hükmüne) uyulmama söz konusudur. Ön bildirime gelinmemiştir. Şartnamede Rekabet Kurulu iznine yer verilmemiştir. Raporda da bu eksikliklere değinilmektedir. 6183 sayılı Kanun’un, 4054 sayılı Kanun ve ikincil mevzuatın öngördüğü bildirimden muafiyet öngördüğü ileri sürülemez. Kısacası Kurulun bildirimin gerekli olduğu görüşüne uyulmamış ve Tebliğ hükümlerine aykırı davranılmıştır. Dolayısıyla hâkim durum analiz ve değerlendirmelerinin hukuki bir anlamı ve değeri kalmamaktadır. Açıkladığım nedenlerle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

Tuncay SONGÖR

İkinci Başkan

1 TMSF tarafından yönetim ve denetimi devralınan Uzan Grubuna dahil Star Medya şirketlerinin cebri- icra yoluyla satışına ilişkin olarak 1998/4 sayılı Tebliğ çerçevesinde 10.08.2004 tarih ve 4422 sayılı önbildirim üzerine Rekabet Kurumu mesleki daire görüşü oluşturulmuş ve takip eden prosedür

gereğince Rekabet Kurulu tarafından 27.10.2004 tarih ve 04-69/981-M sayılı karar ile ilk izin görüşü oluşturulmuştur.

KARŞI OY GEREKÇESİ

(22.09.2005 tarihli ve 05–59/876–235 sayılı Kurul Kararı)

Rekabet Kurulu, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu (TMSF) tarafından icra kanalı ile yapılacak satışları özelleştirme kapsamında işlemler olarak kabul etmiş, bu görüşünü TMSF’ye bildirmiş ve şimdiye kadar Kurula yapılan başvuruları da bu kapsamda değerlendirmiş ve sonuçlandırmıştır. Bu işlemlere Kanun’un 7 nci maddesi temelinde 1998/4 sayılı Tebliğ ve ilintili olarak 1997/1 sayılı Tebliğ hükümlerinin uygulanacağı açıktır. Adı geçen düzenlemelerde ve hükümlerde, icra yoluyla satışlar bildirimden ve öngörülen diğer işlemlerden muaf tutulmamıştır.

Daha önceleri Kurul Kararına konu olan diğer TMSF özelleştirme işlemleri kapsamındaki görüş veya izin kararlarına ilişkin olarak yazılan karşı oy gerekçelerinde de ifade edildiği gibi, rekabet mevzuatında veya İcra ve İflas Kanunu’nda açık bir hüküm bulunmaksızın, icra satışı (ihale) sonrası bildirim yaptırılarak izin işlemine gelinmesi hukuka uygun değildir. Dolayısıyla, Kurulun İcra ve İflas Kanunu (İİK) hükümleriyle kesinleşen bir satışta, satışı müteakip, İİK’nın 134 üncü maddesinde düzenlenen ihalenin feshi nedeniyle de çelişen bir yöntemle ve Kurul Tebliğleri’ne aykırı olarak izin verme yetkisini kullanması hukuki gerekçeden yoksundur.

İzin kapsamında olduğunda kuşku bulunmayan ve bildirime tabi “cebri icra yoluyla devralma” işleminde esas itibariyle satış öncesi bildirim yapılması ve görüş (izin) alınması gerekir. Satışta 6183 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanması bu sonucu değiştirmemektedir. Yaklaşık iki yıldır vurgulandığı üzere, mevzuatta yapılacak değişiklik veya değişikliklerde bu aykırılık veya uyum güçlükleri giderilebilecektir.

Karar konusu işlem özelinde, öncelikle belirtilmesi gereken husus, TMSF tarafından ön bildirime gelinmemesi; ihale şartnamesine, Kurulun gerektiğinde izin vermeyebileceği veya koşul öngörebileceği, daha doğrusu Kurulun izinde takdir yetkisi kullanacağı hususlarına da yer verilmemesidir. TMSF’nin diğer yaptığı satışlarda olduğu gibi bu işlemde de 1998/4 Tebliği’nin 5 inci maddesine göre ön bildirime ve izne gelinmesi gerekirdi. TMSF satışlarındaki Kurulun izin yetkisi kullanımına dair yukarıda yaptığımız yorumlar saklı kalmak üzere, bu işlemde 1998/4 Tebliği hükümlerine tümden (yani hiçbir hükmüne) uyulmama söz konusudur. Ön bildirime gelinmemiştir. Şartnamede Rekabet Kurulu iznine yer verilmemiştir. Raporda da bu eksikliklere değinilmektedir. 6183 sayılı Kanun’un, 4054 sayılı Kanun ve ikincil mevzuatın öngördüğü bildirimden muafiyet öngördüğü ileri sürülemez. Kısacası Kurulun bildirimin gerekli olduğu görüşüne uyulmamış ve Tebliğ hükümlerine aykırı davranılmıştır. Dolayısıyla hâkim durum analiz ve değerlendirmelerinin hukuki bir anlamı ve değeri kalmamaktadır. Açıkladığımız nedenlerle çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.

Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ Rıfkı ÜNAL

Kurul Üyesi Kurul Üyesi

22.09.2005 tarihli, 05-59/876-235 sayılı

Kurul Kararı için Farklı Gerekçe

Karar, TMSF’nin Standart Alüminyum A.Ş. bünyesinde bulunan alüminyum fabrikası ile yardımcı tesislerinin, mütemmim cüz ve teferruat niteliğindeki makine ve ekipmanların satılmasına ilişkindir.

Öncelikle, TMSF’nin el koyduğu şirketlerin veya mal varlıklarının satışı işleminin 1998/4 ve 1998/5 sayılı Tebliğler anlamında bir özelleştirme işlemi olup olmadığının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

TMSF’nin Karara konu olan satış işlemi gibi, kimi satış işlemleri, bir kamu alacağının cebri icra yoluyla satılarak tahsili işleminden başka bir şey değildir. 5020 sayılı Kanun ve bu Kanunda değişiklik yapan sonraki Kanunlar, TMSF alacaklarının tahsilini teminen satış işleminde, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkında Kanun hükümlerinin uygulanacağı hükmünü amirdir. Dolayısıyla, TMSF’nin yapmış olduğu satışların, başka bir kamu kurumunun (Örneğin Maliye Bakanlığının vergi borcunu ödemeyen mükelleften alacağının tahsili gibi) alacağını tahsili işleminden temelde bir farkı bulunmamaktadır.

Diğer kamu kurumlarından farklı olarak, 5020 sayılı Kanunla TMSF’ye cebri icra işlemlerinden önce borçluların mallarını kaçırmalarına engel olmak için ilgili teşebbüslerin yönetimine el koyma yetkisi verilmiştir. TMSF’nin el koyma tarihi ile bu varlıkları satarak kamu alacağını tahsil edinceye kadar geçen sürede o teşebbüsler üzerindeki yetkisinin hukuki niteliğinin ne olduğu tartışmalıdır. Ancak, literatürdeki hakim görüş, bu süreçte TMSF’nin bir “kayyım” gibi hareket ettiğidir. TMSF’nin bu süreçteki görevi, el koyduğu mal varlıklarının hakim ortaklar tarafından kaçırılmasını ve değerinin azalmasını önlemek ve yapılacak cebri satıştan maksimum gelir elde ederek kamu alacağını azami şekilde karşılamaktır.

Durum böyle olunca, TMSF’nin el koymalarını o mal varlığının kamuya geçişi olarak ve satışları da bir özelleştirme işlemi gibi değerlendirmek mümkün değildir. Bu itibarla, TMSF’nin satış işlemlerinin 1997/1 sayılı Tebliğ anlamında bir devralma işlemi olduğundan kuşku duyulmamakla birlikte, 1998/4 sayılı Tebliğ’e tabi olmadığı düşünülmektedir. Dolayısıyla, Kurulun kararındaki nihai izin işlemine katılmakla birlikte, işlemin 1998/4 sayılı Tebliğ’e göre bir değerlendirme yapılmasını uygun bulmadığımızı ifade etmek gereği doğmuştur.

M. Sıraç ASLAN Mehmet Akif ERSİN

Kurul Üyesi Kurul Üyesi