Bayer AG’nin hayvan sağlığı iş kolu Bayer Animal Health’in Elanco Animal Health Inc.

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Birol KÜLE

Üyeler: Arslan NARİN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK,

Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Ayşe ERGEZEN

B. RAPORTÖRLER: Çiğdem Gizem OKKAOĞLU, Berkay KURDOĞLU, Nur ÖZKAN C. BİLDİRİMDE

BULUNAN: - Elanco Animal Health Inc.

Temsilcileri: Av. Gönenç GÜRKAYNAK, Av. Burcu CAN ve

Av. Sinem UĞUR

Çitlenbik Sokak No: 12 Yıldız Mahallesi Beşiktaş/İstanbul

(1) D. DOSYA KONUSU: Bayer AG’nin hayvan sağlığı iş kolu Bayer Animal Health’in Elanco Animal Health Inc. tarafından devralınması işlemi.

(2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu kayıtlarına 16.12.2019 tarih ve 8759 sayı ile giren ve en son 13.01.2020 tarih ve 341 sayı ile eksiklikleri tamamlanan bildirim üzerine düzenlenen 28.01.2020 tarih ve 2019-3-077/Öİ sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır.

(3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda özetle; dosya konusu işleme izin verilmesinde sakınca bulunmadığı ifade edilmiştir.

G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

G.1. Taraflar

G.1.1. Devredilen: Bayer Animal Health (BAH)

(4) BAH; Bayer Animal Health GmbH, KVP Pharma+Veterinär Produkte GmbH, Bayer (Sichuan) Animal Health Co., Ltd. ve Bayer HealthCare Animal Health Inc. şirketlerinden oluşmaktadır. BAH, reçeteli ve reçetesiz veteriner ürünlerinin üretimi, geliştirilmesi ve pazarlanması alanlarında faaliyet göstermektedir.

G.1.2. Devralan: Elanco Animal Health Inc. (ELANCO)

(5) ELANCO, hayvan sağlığını ve gıda amaçlı hayvan üretimini iyileştirmek amacıyla, dünya çapında çok sayıda ülkede veterinerler, gıda amaçlı hayvanların üreticileri ve evcil hayvan sahipleri tarafından kullanılan ürünleri geliştirmekte ve pazarlamaktadır. 1954 yılında Eli Lilly and Company’nin bir parçası olarak kurulan ELANCO, 11.03.2019 tarihinde bu şirketten ayrılma sürecini tamamlayarak tamamen bağımsız bir şirket haline gelmiştir.

(6) ELANCO, dört ana iş kolunda faaliyet göstermektedir:

iv) Gıda elde edilen geviş getiren hayvanlar ve domuz ürünleri.

(7) ELANCO’nun ABD, Fransa, Çin, Kanada, Almanya, Tayvan ve Brezilya’da üretim tesisleri; İsviçre, Kanada ve Avustralya’da araştırma ve geliştirme tesisleri; ABD ve Almanya’da üretim tesisleriyle ortak konumlandırılmış araştırma ve geliştirme tesisleri vardır. ELANCO’nun Brezilya, Çin ve Hindistan’da da araştırma ve geliştirme operasyonları bulunmaktadır. ELANCO, Türkiye’de Elanco Hayvan Sağlığı Limited Şirketi aracılığıyla faaliyet göstermektedir.

G.2. İlgili Pazar

G.2.1. Hayvan Sağlığına Yönelik Ürün Piyasasına İlişkin Genel Bilgiler

(8) Hayvan sağlığı endüstrisinin tahmini toplam küresel büyüklüğü 2017 yılında 55 milyar ABD Doları olup; bu miktarın 30 milyarı ise evcil hayvanlar ve çiftlik hayvanları için üretilen terapötik/tedavi edici ürünlerden oluşmaktadır. Bildirim Formunda sağlanan bilgilere göre, önümüzdeki 5-6 yıl içerisinde endüstrinin yıllık büyüme oranının her iki segment için de %5-6 oranında olacağı tahmin edilmektedir. Evcil hayvan ürünleri ağırlıklı olarak kedi ve köpeklere odaklanmakla birlikte, atlar ve diğer bazı niş hayvan türlerini de içermektedir. Evcil hayvanlar için satılan ana ürünler antiparaziterler ve diğer ilaçlardır. Çiftlik hayvanı ürünleri ise sığır, domuz, kümes hayvanları, koyun ve keçiler olmak üzere temel olarak beş farklı türe odaklanmaktadır.

(9) Bildirim Formunda yer verilen bilgilere göre, Türkiye’deki hayvan sağlığı endüstrisinde ürün satışlarının büyük bir kısmı sipariş üzerine yapılmaktadır. Tedarik sözleşmelerinin bulunduğu sınırlı hallerde ise bu sözleşmeler genellikle 1-5 yıllık süreler için, münhasır olmayacak şekilde düzenlenmektedir. Hayvan sağlığı müşterilerinin büyük bir çoğunluğu ürünleri ilgili tedarikçi ile doğrudan pazarlık yoluyla satın almaktadır. Bazı yem değirmenleri zaman zaman ilaçlı yem ihtiyaçları için ihale açmaktadır. Bu sebeple, hayvan sağlığı ürünlerinde müşterilerin tedarikçiler arasında geçiş yapmaları önündeki engeller sınırlıdır. Müşteriler genellikle farklı tedarikçiler arasından birden çok kaynaktan tedarik etmeyi tercih ettiklerinden, tedarikçiler arası geçiş Türkiye’de oldukça yaygındır.

(10) Bunun yanı sıra, Bildirim Formunda, Türkiye hayvan sağlığı endüstrisinde yasal düzenlemelerin çok olduğu, 5996 sayılı Veteriner Hizmetleri, Bitki Sağlığı, Gıda ve Yem Kanunu uyarınca çıkarılan çok sayıda yönetmelik bulunduğu, mevzuat kaynaklı önemli giriş engellerinden birinin reklam kısıtlamaları olduğu ifade edilmiştir. Tarım ve Orman Bakanlığının düzenlemeleri uyarınca, reçeteli ürünlerin (antibiyotikler ve antiparaziterler) tanıtımı yalnızca hayvan sağlığı meslek çalışanlarına (veterinerlere) yapılabilmektedir. Yem katkıları gibi reçetesiz ürünlerin tanıtımı ise çiftçiler dâhil herkese yapılabilmektedir. Ek olarak, hayvan sağlığı endüstrisinde araştırma ve geliştirme süreçleri önemli rol oynamaktadır. Ancak, yine Bildirim Formunda yer verilen bilgiler uyarınca, hayvan sağlığı ürünlerinin önemli birçoğunun patent korumasını yitirmiş olması sebebiyle, araştırma ve geliştirme faaliyetlerinin gerekliliği, kayda değer bir giriş engeli değildir.

G.2.2. İlgili Ürün Pazarı

(11) Bildirime konu işlem kapsamında, gerek devralan teşebbüs, gerekse devre konu iş kolu, hayvan sağlığı ürünleri üretimi ve pazarlanması faaliyetleri ile iştigal etmektedir. Hayvan sağlığı ürünleri geçmiş tarihli Rekabet Kurulu (Kurul) ve Avrupa Komisyonu (Komisyon) kararlarında da değinildiği üzere; farmasötikler/ilaçlar (genellikle veteriner ilaçları), biyolojik ürünler (genellikle aşılar) ve yem katkıları (özellikle tıbbi yem katkıları)

şeklinde bir sınıflandırmaya tabi tutulabilmektedir. Bununla beraber, Kurulun 03.03.2005 tarih ve 05-12/134-47 sayılı Sanofi/Ceva kararında da belirttiği üzere, beslenme yem katkıları ve hijyen ürünlerinin de ilgili sınıflandırmaya dahil edilmesiyle daha geniş bir tanıma ulaşılabilmektedir.

(12) Temel olarak, farmasötikler/ilaçlar çeşitli hayvan hastalıkları ve rahatsızlıklarını önlemek veya tedavi etmek üzere belirli bir etken madde veya maddeleri ihtiva eden ürünlerdir. Biyolojik ürün niteliği taşıyan hayvan aşıları, hayvanlarda görülen viral ve bakteriyel hastalıklar ile parazitlik ve mantar enfeksiyonlarına karşı bağışıklık sistemini düzenleyen ürünlerdir. Yem katkıları ise, bulaşıcı hastalıkları kontrol etmek veya canlının büyümesini desteklemek amacıyla yemlere ilave edilen tıbbi veya besleyici maddeler olarak tanımlanabilmektedir.

(13) Taraflardan ELANCO, Türkiye pazarında biyolojik ürün olarak aşı ve veteriner ilaçları ile; BAH, veteriner ilaçları ve yem katkılarıyla faaliyet göstermektedir. Dolayısıyla tarafların Türkiye’deki faaliyetlerinin yatay anlamda örtüşme noktası farmasötikler/ilaçlar kapsamındaki veteriner ilaçlarıdır.

(14) Veteriner ilaçları, kendi içinde farklı sınıflandırmalara tabi tutulabilmektedir. Kurul Sanofi/Ceva kararında veteriner ilaçları için; antiparaziter, antibakteriyel ürünler, vitamin ve mineraller ile hormonlar olacak şekilde dörtlü bir ayrıma gitmiştir.

(15) İşlem taraflarının veteriner ilaçları alanında Türkiye’de satışını gerçekleştirdiği ürünlerin listesine aşağıda yer verilmiştir.

Tablo 1- ELANCO’nun Türkiye’de Sattığı Hayvan Sağlığı Ürünleri

Ürün Terapi Seviyesi Hayvan Türü

Agita Barınak Uygulaması Gıda Amaçlı Hayvanlar

Kaynak: Bildirim Formu

1 Hemicell bir sindirilebilirlik arttırıcısıdır ve (i) Hemicell L (sıvı form) ve (ii) Hemicell HT (toz form) olmak üzere iki formu bulunmaktadır. Hemicell HT, 2017 yılından bu yana Türkiye’de ne kayıtlıdır/tescillidir, ne de satılmaktadır. Bayer’in, Türkiye’de Hemicell L ile rekabet eden herhangi bir ürünü bulunmamaktadır.

Tablo 2- BAH’nin Türkiye’de Sattığı Hayvan Sağlığı Ürünleri

Ürün Terapi Seviyesi Hayvan Türü

Advantix Ektoparaziter (Çok hücreli) Köpek

Diğer gıda amaçlı hayvanlar,

Seresto Collar For Cats & Small

Ektoparaziter (Çok hücreli) Köpek

Dogs

Seresto Collar For Cats & Small

Sığır, kedi, köpek, at ve Rompun 2% Injection Yatıştırıcı / Analjezik

yabani hayvanlar

Kaynak: Bildirim Formu

(16) Tablolarda da görüldüğü üzere, mevcut dosya konusunu oluşturan işlem kapsamında,

her iki tarafın da Türkiye’de faaliyetinin bulunduğu alanlar, yukarıda açıklanan veteriner

ilaçlarının bir alt grubu olan antiparaziterler ile antimikrobiyellerden oluşmaktadır.

(17) Hayvan sağlığı sektöründe ilgili ürün pazarının tanımlanmasında ve işlem taraflarının

sektördeki faaliyet alanlarının sınıflandırılmasında, gerek Kurul gerek Komisyon

aşağıda yer alan faktörleri göz önünde bulundurmuştur [2]:

i) Etken Madde veya Kimyasal Sınıf; ürünlerin hangi tedaviler için ve tedavinin

hangi aşamasında uygulandığının ifade edilmesinde belirleyicidir.

[2] Kurulun 26.12.2002 tarih ve 02-81/945-391 sayılı Pfizer/Pharmacia kararı ile Komisyonun M.7917

Boehringer Ingelheim/Sanofi Animal Health Business kararı. Ayrıca belirtmek gerekir ki, IV. ve V. kriter

Komisyon tarafından ele alınmaktayken, Kurul içtihadında ilk üç kritere ek olarak yalnızca VI. kriter göz

önüne alınmıştır.

ii) Alınma Yolu; temel olarak oral yolla hayvan yemlerine katılarak ya da enjeksiyon

şeklinde gerçekleşebilmektedir.

iii) Hayvan Türü; bazı ürünler birden fazla hayvan türüne (özellikle çiftlik

hayvanlarına) uygulanabilmekteyken, bazı ürünler sadece belirli hayvan türleri

için etkinlik taşır. İlgili dosya minvalinde, hayvan türlerine yönelik çeşitli

sınıflandırmalara da gidilebilmektedir. Örneğin, geviş getirenler (sığır, koyun ve

keçi), kümes hayvanları, atlar, kültür balıkları (çiftlik balığı ve karides) şeklinde bir

ayrım yapılabileceği gibi kümes hayvanları ve evcil hayvanlar şeklinde de daha

genel bir ayrım yapılabilmektedir.

iv) Etkinlik Süresi; bazı ilaçların etkilerinin 24 saat, bazılarının ise sekiz aya kadar

uzayabildiğini ifade etmektedir.

v) Atılım Süresi; çiftlik hayvanlarına yönelik olarak, hayvana uygulanacak ilgili tedavi

sonrası hayvanın etinin veya sütünün insan sağlığına uygun olacağı zamana

kadar geçen süreyi ifade etmektedir.

vi) Üreme Evresi; Kurulun Pfizer/Pharmacia kararında pazar tanımı açısından göz

önüne aldığı faktörlerden birisidir.

G.2.2.1. Antiparaziterler

(18) Antiparaziter ürünler, temel olarak hayvan sağlığını doğrudan veya dolaylı yoldan etkileyen, iç ve dış parazitlerin yol açtığı hastalıkların tedavisi için endike olan bir ilaç sınıfıdır.

(19) Antiparaziter ilaçlar, Kurul içtihadı ve Komisyon kararları kapsamında farklı alt sınıflara ayrılabilmektedir. Kurul Sanofi/Ceva kararında antiparaziter ürünleri temel olarak; antelmentikler, endektosidler, ektoparazitler, antiprotozoerler şeklinde incelemiştir [3].

(20) Bununla beraber, Kurul daha yakın tarihli Vilsan/Merck [4] kararında Komisyonun 02.07.1997 tarih ve IV/M-885 sayılı Merck / Rhone- Poulenc- Merial kararında yer alan “antiparazitlerin, tek hücreli parazitlere etki edenler ve diğerleri şeklinde iki ana gruba ayrılabileceği” ifadesine atıf yapmış ve ilgili ürün pazarını tanımlarken ilaçların etken maddesi ve alınma yolları bakımından bir ayrıma gitmiştir.

(21) Yukarıda yer verilen Tablolardan görüldüğü üzere, Türkiye’de satılan antiparaziter ürünler kapsamında taraflardan ELANCO yalnızca tek hücreli antiparatizer sınıfında yer alan ürünlere sahipken, BAH hem tek hücreli antiparaziter hem de çok hücreli antiparaziter sınıfında bulunan ürünlere sahiptir.

(22) Dolayısıyla taraflar için Türkiye pazarında çok hücreli antiparaziter ürünler açısından herhangi bir örtüşme söz konusu değildir. Bu sebeple mevcut dosya kapsamında; Kurul içtihadı ve Komisyon kararlarındaki değerlendirmelere paralel şekilde, tarafların antiparaziter ürünleri için ikili bir ayrıma gidilerek antiparaziterler segmenti altında, yalnızca tarafların faaliyetlerinin örtüştüğü “tek hücreli antiparaziter” sınıfına odaklanılması uygun görülmüştür.

G.2.2.2. Tek Hücreli Antiparaziterler (Antikoksidiyaller)

(23) Sanofi/Ceva kararında Kurul; tek hücreli antiparaziterleri, tarafların ilgili işlemdeki faaliyetleri kapsamında anelmentik, antiprotozoer ve endektosid segmentlerine ayırarak incelemiştir. Dolayısıyla antiprotozoerler tek hücreli antiparatizerler iken diğer segmentlerin çok hücreli antiparatizer olduğu dikkate alındığında, Kurul dolaylı olarak 3 Endektosidler, ektoparazitler ve endoparazitlerin bir alt segmenti olan antelmentikler çok hücreli antiparaziter ürünler iken, antiprotozoerler tek hücreli antiparaziterlerdir.

4 Kurulun 29.11.2017 tarih ve 17-40/639-278 sayılı kararı.

antiparatizerleri tek hücreli ve çok hücreli olarak iki kategoriye ayırmıştır. Bununla beraber Kurul tarafların faaliyetleri doğrultusunda başka bir alt sınıflandırmaya gitmemiş, ayrı alt pazarlar tanımlamamıştır.

(24) Pfizer/King [5] kararında ise Kurul ilgili devralma işleminin yoğunlaşma doğurması muhtemel pazarları tanımlanırken, tarafların faaliyetlerini “anti-koksidiyal tıbbi yem katkıları” ve “tetrasiklin bazlı bakteriler gibi mikrobiyallerin tedavisine yönelik tıbbı yem katkıları” olarak belirtmiştir. Bu bakımdan Kurulun, toplam tıbbi yem katkıları pazarını; yoğunlaşmalara yönelik olarak yapılan bu analiz kapsamında, ürünün endikasyonu ve içerdiği etken maddeye göre alt kırılımlara ayırdığı söylenebilecektir.

(25) Öte yandan, Komisyon, konu ile ilgili kararlarında [6] ilgili ürün pazarı tanımı yapmamış olmasına karşın; kümes hayvanları için aşılar, yem katkıları ve farmasötik koksidiyostatlar olmak üzere üç alt antiparaziter (antioksidiyal) kategorisi belirlemiştir. Bu kategorilerden ilk ikisi hastalık ve parazitleri önleyici özellik taşırken [7], farmasötik koksidiyostatlar tedavici özellikler taşımaktadır. Ayrıca, Komisyon ilgili kararında, ek olarak antikoksidiyallerin uygulandığı hayvan türüne göre ayrı bir analiz yaparak “kümes hayvanları antikoksidiyalleri” şeklinde ayrı bir pazarın olduğunu değerlendirmiştir.

(26) Bildirim konusu işlem kapsamında, taraflar, tek hücreli antiparatizer ürünleri çerçevesinde ilgili pazarının tanımlanması aşamasında, hayvan türü faktörünün [8] göz önüne alınması gerektiğini [9] ayrıca ek olarak, taraflarca kümes hayvanlarına yönelik antikoksidiyallerin:

- profilaktik antikoksidyaller (önleyici yem ve aşılar) ve

- famasötik koksidiyostatlar (tedavi edici ilaçlar)

olacak şekilde alt sınıflandırmasının yapılmasının uygun olacağını ifade etmişlerdir.

(27) Taraflar ayrıca pazarın bir bütün olarak “tek hücreli antiparaziterler” olarak tanımlanmasının son derece yapay bir tanım olacağını, zira ELANCO’nun kümes hayvanlarına yönelik antikoksidiyallerinin hayvan türü, kimyasal sınıf, alınma yolu ve atılım süresi gibi özellikler bakımından BAH’ın antikoksidiyal ürünlerinden farklılaştığını ileri sürmüşlerdir.

(28) İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz’da (Kılavuz) ilgili ürün pazarının tanımlanmasında dikkate alınacak hususlara ilişkin olarak “ilgili ürünlerin özellikleri ve kullanım amacı, ikame ürünlerin belirlenmesinde ilk adımdır.” ifadesine yer verilmiştir. Bununla beraber Kılavuz, ürünlerin ikame olanakları ve benzer özelliklere sahip olmalarının ilgili ürün pazarı tanımı bakımından tek başına yeterli olmayacağını ifade etmektedir.

(29) Kılavuz’da ayrıca, ürünlerin benzer özellikleri ve ikame imkânlarının yanı sıra; tüketici tercihleri, yakın geçmişte ürünlerin birbirini ikame ettiğine yönelik bulgular, müşteri ve rakiplerin görüşleri gibi kriterlerin de Kurul tarafından dikkate alınabileceği belirtilmektedir.

5 Kurulun 02.12.2010 tarih ve 10-75/1534-588 sayılı kararı

[6] M.6205 Eli Lilly/Janssen Pharmaceutica Animal Health Business Assets kararı.

7 Bunlar profilaktik antikoksidiyaller olarak da adlandırılmaktadır.

[8] Komisyonun M.6205 Eli Lilly/Janssen Pharmaceutica Animal Health Business Assets kararı

9 Antikoksidiyallerin; kümes hayvanları, sığır, koyun ve domuz için doz, kilo/yaş sınırlamaları ve pataloji açısından ayrı özellikler arz edebildiği, bildirim formunda taraflarca dile getirilmiştir.

(30) İşleme ilişkin alternatif pazar tanımlarına geçilmeden önce işlem taraflarının satışını gerçekleştirdiği tek hücreli antiparaziter ürünlerin, birbirleri arasındaki ikame olanaklarına ışık tutması bakımından, içerdiği etken madde, alım yolları vb. faktörler bakımından benzerlik ve farklılıklarının ortaya koyulması, ilgili pazarın tanımlanmasında önem taşımaktadır.

(31) Türkiye’de tek hücreli antiparaziter sektöründe, ELANCO hâlihazırda Clinacox, Elancoban, Maxiban ve Monteban adlı ürünleri ile faaliyet göstermekteyken; BAH Baycox 5% adlı ürünü pazarlamaktadır [10]. Aşağıda tarafların söz konusu ürünlerinin benzerlik ve farklılıklarına yer verilmiştir.

Tablo 3- Tarafların Tek Hücreli Antiparatizer Ürünlerinin Karşılaştırılması

ELANCO BAH

Ürün Maxiban Monteban Elancoban Clinacox Baycox 5%

Tür Yem katkısı (koksidiyostatlar) [11] Farmasötik (koksidiyodal)

Yalnızca reçete ile satılan ilaç Kanal Nihai kullanıcılara ve toptancılara doğrudan satışlar

– ecza (farmasötik) depolarına Alınma Yolu Yeme katılarak uygulama Oral

Etken Narasin +

Narasin Monensin Diklazuril Toltrazuril

Maddeler Nikarbazin

Endikasyon Önleyici Önleyici Önleyici Önleyici Önleyici ve tedavi edici

Besi

Besi tavukları

tavukları ve Sığır (buzağı; sağmal buzağı,

ve

Besi Besi yumurtlama sütten kesilmemiş sığırlar, Hayvan Türü yumurtlama

tavukları tavukları için dana)

için yetiştirilen

yetiştirilen Kuzu (süt / et)

tavuklar

tavuklar

Kaynak: Bildirim Formu

(32) Tablo 3’ten görüldüğü üzere, bildirime konu işlemin taraflarının tek hücreli antiparatizer sektöründe faaliyette bulundukları ürünler, özellikle geçmiş Kurul kararlarında [12] pazarın tanımlanmasında dikkate alınan faktörler olan, etken madde ve alınma yöntemi açısından farklılaşmaktadır. Bununla beraber, daha önce Kurul kararlarında doğrudan değinilmeyen ancak Komisyon uygulamalarında karşılaşılan, ürünün uygulanıldığı hayvan ölçütünün [13] de tarafların faaliyetleri çerçevesinde farklılaştığı görülmektedir.

(33) Tabloda dikkat çeken bir başka nokta ise ürünlerin satış kanalları ve nihai alıcılarının birbirinden ayrıştığıdır. Zira ELANCO’nun ürünleri yasal olarak yem katkısı olarak sınıflandırıldığı için nihai kullanıcılara doğrudan ve reçetesiz olarak satılabilmekteyken, BAH’ın Baycox %5 ürünü reçeteye tabi bir ilaç olup doğrudan ecza depolarına satılmaktadır.

(34) Tarafların ürünleri, patojenik koksidilerin neden olduğu ve hayvanların bağırsak yolunda görülen koksidiyoz isimli bir hastalığın korunması veya tedavisine yönelik 10 Taraflar, BAH’ın küresel ölçekte aynı formülasyona sahip ancak farklı hayvan türlerine özgülenmiş Baycox Piglet, Baycox Multi vb. gibi ürünlerinin mevcut olmasına karşın, Türkiye’de yalnız sığır ve koyunlar için kullanılan Baycox %5 ürününü sattığını belirtmişlerdir.

11 Elanco’nun antiparaziter (tek hücreli) ürünleri (Monteban, Maxiban, Elancoban ve Clinacox) ilgili yasal yükümlülükler uyarınca Türkiye’de “yem katkıları” olarak lisanslanmıştır.

[12] Örneğin Kurul 29.11.2017 tarih ve 17-40/639-278 sayılı Vilsan/Merck kararında, hayvan sağlığı ürünleri kapsamında ilgili ürün pazarlarını; “…endoparazitler için buparvakon esaslı antiparazitler, endoparazitler için benzimidazol esaslı antiparazitler” şeklinde tanımlamıştır.

13 İşlem tarafları, ilgili ürünlerin belirtilen hayvanlar dışında başka hayvan türlerine uygulayamayacağını bu sebeple ürünlerin birbirini ikame etmesinin mümkün olmadığını ifade etmektedir.

antikoksidiyallere odaklanmaktadır. ELANCO’nun ürünleri koruyucu/önleyici özellikler taşırken, BAH’ın ürünü ise hem koruyucu hem tedavi edici özellik taşımaktadır.

(35) Mevcut dosya kapsamında; tek hücreli antiparaziterler etken madde, alınma yolu, uygulanan hayvan türü, satış kanalı gibi alt gruplara ayrılarak analiz edildiğinde, tarafların ürünlerinin farklılaştığı ve ürünler arasında bir örtüşme bulunmadığı görülmektedir. Yukarıda açıklanan hususlar doğrultusunda ilgili ürün pazarlarının hayvan türü, kimyasal sınıf, alınma yolu ve atılım süresi gibi faktörler bazında tanımlanabileceği vurgulanmakla birlikte tek hücreli antiparaziterler özelinde kesin bir pazar tanımına gidilmesi zaruretinin bulunmadığı değerlendirilmektedir.

G.2.2.3. Antimikrobiyaller

(36) Antimikrobiyaller, temel olarak virüs harici mikroorganizmaları öldüren veya büyümelerini engelleyen maddelerdir. Aşağıdaki tabloda, işlem taraflarının antimikrobiyal ürünleri ve söz konusu ürünlerin belirli özellikleri yer almaktadır.

Tablo 4- Tarafların Antimikrobiyal Ürünlerinin Karşılaştırılması

ELANCO BAH

Denagard

Ürün Pulmotil Ac Tylan Soluble Baytril Tablets Enrofloksasin

Premix 10%

Alınma

Oral Oral

Yolu

Etken

Tiamulin Tilmikosin Tilosin Enrofloksasin Enrofloksasin Maddeler

Kimyasal

Pleuromutilin Makrolid Flürokinolon

Sınıf

Hayvan

Kümes hayvanları Kedi ve köpek Sığır ve Koyun Türü

Kaynak: Bildirim Formu

(37) Kurul Sanofi/Ceva kararında ilgili ürün grubunun birçok değişkenine bağlı olarak pazar tanımının yapılabileceğini değerlendirmekle birlikte, temel olarak ilacın tedavi edici özelliğini belirleyen aktif bileşen [14] ile ilacın alınma yolunu pazarın tanımlanmasında belirleyici olarak kabul etmiştir. Bununla beraber aynı kararda, hayvanın türünün de (çiftlik hayvanı-evcil hayvan) pazarı tanımlarken kullanılabilecek bir değişken olduğuna dikkat çekilmiştir.

(38) Mevcut dosya kapsamında ilgili ürün pazarı, Kurul ve Komisyon içtihadıyla örtüştüğü anlaşılan ve Bildirim Formunda yer alan “oral yolla alınabilen antimikrobiyaller” şeklinde tanımlanabilecektir.

G.2.3. İlgili coğrafi pazar

(39) Bildirime konu işlem taraflarının faaliyetlerini ülkenin tamamında benzer koşullar altında yürüttüğü dikkate alınarak ilgili coğrafi pazar “Türkiye” olarak belirlenmiştir. G.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme

G.3.1. Bildirim Konusu İşlemin Niteliği ve Değerlendirme

(40)

(…..TİCARİ SIR…..) 15

14 Kurul bu kararında aktif bileşeni, ilacın tedavi edici özelliğini belirleyen bir molekül (etken madde) veya belirli bir ilaç grubu (sülfanomid, makrolid, penisilin, tetrasiklin gibi kimyasal sınıflar) olarak tanımlamıştır. 15 (…..)

(41) Bildirim Formunda, işlemin hisseler ve varlıkların devri yoluyla gerçekleşeceği, işlemin tamamlanmasının ardından ELANCO’nun, BAH’ın tamamına sahip olup BAH’ı kontrol edeceği belirtilmiştir. Yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde, bildirim konusu işlemin kalıcı bir kontrol değişikliğine yol açtığı anlaşıldığından, söz konusu işlem 2010/4 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in (2010/4 sayılı Tebliğ) 5. maddesi çerçevesinde bir devralmadır. Dosya içeriğinden işlem taraflarının cirolarının anılan Tebliğ’in 7. maddesinin birinci fıkrasında öngörülen ciro eşiklerini aştığı anlaşıldığından, bildirime konu işlem izne tabidir.

(42) ELANCO satışını gerçekleştirdiği antiparaziter ürünlerden 2018 yılı için (…..) TL’ye ((…..) ABD Doları [16]) ulaşan bir satış geliri elde etmiş olup, söz konusu ürünlerin teşebbüsün Türkiye’deki toplam hayvan sağlığı ürün cirosunun içindeki payı %(…..) seviyesine yaklaşmaktadır. Bu bakımdan, antiparaziter ürünlerin ELANCO’nun hayvan sağlığı ürün portföyünde önemli bir yer tuttuğu görülmektedir.

(43) BAH ise Türkiye’de yalnızca Baycox 5%ürünü ile antiparaziter sektöründe faaliyet göstermektedir. BAH ilgili üründen 2018 yılı için yaklaşık (…..) TL ((…..) ABD Doları) gelir elde etmiştir. Bu miktar BAH’ın 2018 yılı hayvan sağlığı ürünlerinin Türkiye satış gelirinin %(…..)’üne tekabül etmektedir. Dolayısıyla ELANCO’nun antiparaziter ürünlerinin kendi hayvan sağlığı ürün kategorisindeki payı ve ağırlığının, BAH’a kıyasla çok daha yüksek olduğu görülmektedir.

(44) ELANCO’nun Türkiye’de hâlihazırda satılan tek hücreli antiparaziterleri Clinacox, Elancoban, Maxiban ve Monteban olmak üzere dört üründen oluşmaktadır. Söz konusu dört ürün kümes hayvanlarına yönelik yem katkısı formunda olup ihtiva ettikleri etkin maddeler sırasıyla narasin+nikarbazin, narasin, monensin ve diklazuril’dir. BAH ise etken maddesi toltazuril olan ve oral yolla alınan Baycox 5%ile pazarda varlığını sürdürmektedir.

(45) ELANCO’nun antiparaziter ürünleri ile BAH’ın antiparaziter ürünleri; hedef alınan hayvan türleri, alınma/uygulama şekli, etken madde ve endikasyon gibi özellikler bakımından örtüşmemektedir. Bu sebeple, ürün portföyleri arasında talep yönlü bir ikame ilişkisinin net olarak ortaya koyulamadığı, aksine böyle bir ilişkinin var olmadığına yönelik emarelerin rekabetçi bir değerlendirmede daha ağır bastığı kanaatine ulaşılmıştır.

(46) Dosya içeriği bilgilerden, ilgili pazarın geniş olarak tanımlanması durumunda, işlem sonrası oluşacak teşebbüsün 2018 yılı için pazar payının %(…..) %(…..) seviyesine yükseleceği anlaşılmaktadır. Bir teşebbüsün pazardaki görece yüksek pazar payı önemli hâkim durum göstergelerinden biri olarak kabul edilmektedir. Zira Yatay Birleşme ve Devralmaların Değerlendirilmesi Hakkında Kılavuz’da (Yatay Kılavuz) da belirtildiği üzere teşebbüslerin %50’den fazla olan pazar payları hâkim durumun varlığının göstergesi olarak kullanılabilmektedir.

(47) İlgili Kılavuz ayrıca salt pazar payını değil, işlem sonrası ulaşılacak yoğunlaşma oranları ile bu oranlardaki değişimin de kritik olabileceğini belirtmiştir. Bu çerçevede HHI analizi pazardaki yoğunlaşma düzeylerinin saptanmasında kullanılan başlıca göstergelerden biri olarak kabul edilmektedir.

16 2018 yılına ilişkin Merkez Bankası Ortalama Döviz Alış kuru olan 1 Amerikan Doları = 4,83 TL esas alınmıştır.

(48) Bu bağlamda, birleşme sonrası pazardaki HHI endeksi 1.000 ile 2.000 arasında olan ve işlem neticesinde HHI endeksindeki değişim 250’nin altında kalan ya da birleşme sonrası pazardaki HHI endeksi 2.000’nin üzerinde olan ancak işlem neticesinde HHI endeksindeki değişimi 150’nin altında kalan işlemlerde belirli istisnalar hariç olmak üzere [17] rekabetçi kaygılar oluşması ihtimali düşük kabul edilmektedir.

(49) Yukarıdaki yer verilen bilgiler ışığında, 2018 yılı için geniş tanımlanan ilgili pazarda işlem öncesi HHI endeksi (…..) seviyesindeyken, işlem sonrası bu değer (…..)’ye yükselmektedir [18]. Dolayısıyla, birleşme sonrası pazardaki HHI endeks değeri Yatay Kılavuz’da da değinilen 2000 değerinin üzerinde olmakla beraber endeksteki değişim 150 civarında gerçekleşmekte [19] ve bu değer rekabetçi kaygılar oluşturma ihtimali düşük olarak nitelendirilmektedir.

(50) İlgili pazarın antiparaziterler bakımından, geniş tanımlanması halinde tarafların işlem sonrası toplam pazar payı %(…..) seviyesine ulaşmaktadır. Ancak bu ürün pazarında BAH’ın pazar payının oldukça düşük olması ve işlem sonrası HHI endeksindeki değişimin güvenli kabul edilen 150 seviyesinde gerçekleşmesi, ilgili işlem sonucunda pazarda bir hâkim durum yaratılmayacağı veya işlemin bir hâkim durumu güçlendirmeyeceği sonucuna ulaşmada önem arz etmektedir.

(51) Antiparaziterler pazarına ilişkin belirtilmesi gereken bir başka husus ise tarafların ciddi bir dengeleyici alıcı gücüyle karşılaşacak olmalarıdır. Yatay Kılavuz’da ve Kurulun geçmiş kararlarında [20] kabul edildiği üzere, dengeleyici alıcı gücü, müşterilerin büyüklükleri, sağlayıcı açısından önemli olmaları ve alternatif sağlayıcılara geçme becerileri sayesinde ticari işlem yaparken sağlayıcıları karşısında elde ettikleri pazarlık gücü olarak anlaşılmalıdır. Ayrıca Yatay Kılavuz’da alıcı gücünün, sağlayıcının fiyatlarını artırması ya da kalitesini düşürmesi halinde müşterilerin makul bir zaman diliminde alternatif sağlayıcılara kayma tehdidinde bulunabildikleri hallerde de söz konusu olabileceği ifadelerine yer verilmiştir.

(52) ELANCO’nun en büyük müşterileri (…..). Sadece bu altı entegre teşebbüsün tek başlarına tüm Türkiye’nin yaklaşık %(…..) oranındaki etlik piliç pazarına tekabül etmesi; alıcıların Zoetis Hayvan Sağlığı Ltd. Şti. (ZOETİS), ANC Hayvan Beslenmesi ve Sağlığı Hizmetleri A.Ş. (HUVEPHARMA) gibi sağlayıcıları tercih etme olanaklarının bulunması, pazarda etkili bir dengeleyici alıcı gücü olduğu kanaatini desteklemektedir.

(53) Belirtilmesi gereken bir başka husus ise antiparaziterler özelindeki patent korumalarıdır. Hem ELANCO’nun hem de BAH’ın Türkiye'deki tek hücreli antiparaziter ürünleri bakımından patent koruması sona ermiştir. Aşağıda yer verilen Tablodan görülebileceği üzere, Türkiye'de Elancoban ve Clinacox ile aynı etken maddeyi ihtiva eden farklı jenerik ürünler [21] sektörde halihazırda mevcuttur. Ayrıca, doğrudan bu 17 Yatay Kılavuz para.20

18 İşlem Öncesi: ((…..))² + ((…..))² + ((…..))² + ((…..))² = 5112, İşlem Sonrası: ((…..))² + ((…..))² + ((…..))² + ((…..))² =5262, HHI seviyesindeki değişim (Δ HHI)=150.

19 HHI endeksinin işlem sonrası 2000’in üzerinde olduğu ve endeksteki değişimin 150’nin altında olduğu durumlarda dahi rekabetçi endişeler oluşabilmektedir (Yatay Kılavuz, para.20). Rekabetçi endişe oluşmasına neden olabilecek faktörlerden bazıları mevcut dosya bakımından geçerli olmakla birlikte dosya kapsamında yapılan ürün ve pazar analizleri başta olmak üzere diğer tüm göstergeler birlikte değerlendirilmiştir. Zira HHI endeks değeri ve endeks değişim değeri inceleme konusu işlem neticesinde öncül göstergeler olarak kabul edilmektedir.

20 Kurulun 31.05.2018 tarih ve 18-17/316-156 sayılı, 28.11.2017 tarih ve 17-39/623-270 sayılı kararları.

[21] Veteriner Tıbbi Ürünler Hakkında Yönetmelik’e göre; “jenerik tıbbi ürün, aktif maddeler açısından referans ürünle aynı kalitatif ve kantitatif kompozisyona sahip, aynı farmasötik formda ve biyo- eşdeğerliliği uygun biyo-yararlanım testleriyle kanıtlanmış ürünü” ifade etmektedir.

ürünlerin jenerik versiyonları olmamakla birlikte, kümes hayvanı antikoksidiyalleri olan ve söz konusu ELANCO ürünleri ile rekabet eden, Avatec (Lasolasit sodymn), Sacox (Salinomycin), Deccox (Decoquıriate) ve Robenz (Robenidin hidroklorid) dahil olmak üzere başkaca jenerik ürünler de mevcuttur. Alke'nin Coc-Cide AS adlı ürünü ise Baycox 5% ile aynı etken maddeyi (Toltrazuril) içeren tek yerel jenerik versiyondur [22]. Tablo 5- Tek Hücreli Antiparaziterler Bakımından Patent Korumaları ve Jenerik Ürünler

Taraf Ürün Patent Rakip Rakip Ürün Jenerik Ürünün

koruması olup (Jenerik Ürün) Tahmini Pazar

olmadığı Payı (%)

Kaynak: Dosya içeriği bilgiler.

(54) Öte yandan, işlem taraflarınca, antiparaziterlerin üretiminin özel bir uzmanlık gerektirmediği ve nispeten kolay bir süreç olduğu, dolayısıyla antiparaziterlerin (hem çok hücreli hem de tek hücrelilerin) üretim ve tedariği açısından giriş engellerinin düşük olduğu belirtilmiştir.

(55) Antimikrobiyal ürünlerde ise ilgili pazarın geçmiş Kurul ve Komisyon kararlarında olduğu üzere etken madde (veya buna bağlı kimyasal sınıf) ve alınma yolu dikkate alınarak tanımlanması durumunda, ilgili ürün pazarı “oral antimikrobiyal ürünler” olarak tanımlanabilecektir. Bununla birlikte Kurul, Sanofi/Ceva kararında hayvan türünün de dikkate alınabileceğini belirtmiştir.

(56) ELANCO antimikrobiyal sektöründe tamamı oral yolla alınan Denegard Premix 10%, Pulmotil Ac, Tylan Soluble isimli üç ürünüyle faaliyet göstermekteyken; BAH’ın sektörde enjeksiyon yoluyla alınan Almycin La (sığır ve koyun), Baytril 10%, Baytril 5%, Baytril Uno, Zerosef ürünlerinin yanı sıra oral yolla alınan Baytril 2,5% ve Baytril Tablets (kedi ve köpek) ürünleri mevcuttur.

(57) Dosya içeriği bilgilerden, öncelikli pazarın tarafların faaliyetlerinin örtüştüğü ve yoğunlaşmanın söz konusu olduğu “oral yolla alınabilen antimikrobiyaller” olarak daha dar bir biçimde tanımlandığı durumda, işlem sonrası ELANCO’nun pazar payı %(…..) olarak hesaplanırken, pazarın daha geniş kapsamda “antimikrobiyaller” şeklinde tanımlanması durumunda ELANCO’nun pazar payı %(…..) seviyesinde olduğu anlaşılmaktadır.

(58) Her iki pazar tanımı varsayımında da işlem sonrası oluşacak birleşik teşebbüsün pazar payı, Yatay Kılavuz’da işlemin rekabet bakımından olumsuz etkilerinin, incelemenin derinleştirilmesini ve birleşmenin yasaklanmasını gerektirecek düzeyde olmayacağını varsaydığı %20 eşiğinin altında kalmaktadır.

https://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2011/12/20111224-6.htm (Erişim tarihi: 25.12.2019). Jenerik ilaçlar bakımından patent koruması söz konusu değildir. Orijinal ilaçların patent koruma süresi bittikten sonra, diğer firmalar orijinal ilaç sahibi firmadan izin almaksızın, aynı etkin maddeyi/maddeleri kullanmak suretiyle aynı form, formül, kullanım ve etki alanına sahip jenerik ilaç üretebilmektedir.

22 Dosya içeriği belgelere göre başkaca etken maddeler içermekle birlikte, Baycox 5% ile aynı segmentte kabul edilen ürünler mevcuttur. Bu ürünler Diclocox %2,5, Vetakoksin, Sulphamezathine ve Teknomezathine %16’dır. Bu ürünlerin koyun ve sığırlar için antikoksiyal segmentindeki pazar payları sırasıyla %(…..), %(…..), %(…..) ve %(…..)’dir. Diclocox, Diclazuril; Vetakoksin, Sulphamezathine ve Teknomezathine %16 ise Sulfaquinoxaline sodyum etken maddesini içermektedir.

(59) Ayrıca, işlem taraflarının ürünleri arasında, Kurulun geçmiş kararlarında dikkate aldığı, etken madde veya kimyasal sınıf açısından herhangi bir örtüşme bulunmadığı değerlendirildiğinde, tarafların antimikrobiyal ürünlerinin, içerdiği etken madde veya ait olduğu kimyasal sınıfına göre yapılacak bir pazar analizi sonucunda etkilenen bir pazarın mevcut olmadığını söylemek bir çelişki oluşturmayacaktır.

(60) Belirtilmesi gereken bir başka husus ise antimikrobiyal ürün pazarında önemli sayıda jenerik ürünün mevcut olduğu ve bu ürünlerin sektörde ciddi derecede bir rekabetçi baskı oluşturduğudur. Söz konusu jenerik ürünlerin yarattığı rekabetçi baskıya ilişkin tarafların görüşleri özetle;

- Antimikrobiyallerin üretimi için gerekli olan teknolojinin (diğer farmasötik

teknolojilere nazaran) karmaşık olmadığı ve bu durumun antimikrobiyaller

pazarına girişi kolaylaştırdığı ve bu nedenle jenerik şirketlerinin pazara girişinin ve

pazarda büyümesinin zor olmadığı, 23

- Jenerik ürünlerin, bir ürünün patent kapsamı dışına çıkmasından itibaren genelde

bir yıl içinde piyasaya sürüldüğü, referans ürüne kıyasla fiyatlarının daha düşük

olduğu ve ürünlerin doğaları gereği, referans aldıkları ürünlerle çok yakın ikame

ilişkisi içinde olduklarından dolayı (aynı etken maddeyi içermesi veya aynı

farmasötik formda olması gibi) [24] alıcı şirketlerin bu jenerik ürünleri tedarik

etmesinin kolay olduğu 25

şeklinde ifade edilmiştir.

(61) Bildirim Formunda ELANCO, faaliyet gösterdiği antimikrobiyal ürünlerinin patent koruması kapsamında olmadığı ve jenerik üreticilerin ELANCO’nun ürünlerine benzer ürünler üretebileceklerini ifade etmektedir. [26] Dolayısıyla, işlem sonrasında pazardaki mevcut oyuncu sayısının azalacağı bilinse de, pazarda yer alan jenerik üreticilerin rekabetçi baskısının devam edeceği değerlendirilmektedir [27].

(62) Bunun yanında, ELANCO ve BAYER’in faaliyetleri arasında Türkiye’de herhangi bir dikey örtüşme bulunmamaktadır. Bu nedenle İşlem, Türkiye’de dikey olarak etkilenen bir pazara yol açmayacaktır.

(63) Sonuç olarak, her ne kadar tarafların faaliyetleri arasında yatay bir örtüşme bulunsa da pazarda (…..) güçlü alıcıların olması, HHI endeksindeki değişimin 150 civarında kalması ve bu durumda, belirli istisnalar hariç olmak üzere, rekabetçi kaygılar oluşması ihtimalinin düşük kabul edilmesi, patent sürelerinin dolması sebebiyle jenerik ürünlerin orijinal ürünler üzerinde rekabetçi baskı oluşturması ve tarafların faaliyetleri arasında dikey örtüşme bulunmaması gibi faktörler dikkate alındığında bildirime konu işlem sonucunda hâkim durum yaratılması veya mevcut bir hâkim durumun

[23] Komisyon M.7277 Eli Lilly/Novartis Animal Health (para. 119) kararında jenerik rakiplerin, ürünlerin patent dışı olduğu pazarlara altı ay ila bir yıllık bir sürede girebildiklerini belirtmiştir.

24 Patentli bir ürünün patentini ihlal etmeyecek şekilde yeniden formüle edilerek veya ürün özelliklerini değiştirerek hibrit yahut bükülmüş jeneriğini üretmek de mümkündür

25 Gerekli olan unsurlar şunlardır: i) İlgili ürünü üretebilme kabiliyeti. Böyle bir kabiliyete şirket içinde ya da (daha sıklıkla) fason üretim yoluyla sahip olunabilmektedir. ii) ürünün jenerik versiyonunu tedarik etmek için ilgili otoriteden alınacak pazarlama izni.

26 Bildirim Formuna göre; ELANCO, her antimikrobiyal ürünü için küresel düzeyde ortalamada 5 ilâ 10 farklı jenerik ürün bulunduğunu tahmin etmektedir.

[27] Komisyon M.7277 Eli Lilly/Novartis Animal Health (para. 161) kararında tarafların ürünlerinin patent dışı olduğunu ve aynı etken madde ile üretim yapan jenerik üreticilerin taraflar üzerinde rekabetçi baskı uyguladığını belirtmiştir.

güçlendirilmesinin ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmayacağı kanaatine varılmıştır.

H. SONUÇ

(64) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna; işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde yasaklanan nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme izin verilmesine, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.