Mülkiyeti Mirbe Petrol Sanayi ve Ticaret A.Ş.’ye ait olan Uşak ili, Merkez ilçesindeki taşınmaz üzerinde…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Birol KÜLE

Üyeler: Arslan NARİN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK,

Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Ayşe ERGEZEN

B. RAPORTÖRLER: Dilan TOPRAK ERDAĞI, Yakup GÖKALP, Alican ŞENTÜRK C. BİLDİRİMDE

BULUNAN: - Mirbe Petrol Sanayi ve Ticaret A.Ş.

Temsilcisi: Av. Abdulkadir AKBAŞ

Barbaros Mah. Ak Zambak Sok. No:3 Uphill Towers Kat:7 D:40

Ataşehir/İstanbul

(1) D. DOSYA KONUSU: Mülkiyeti Mirbe Petrol Sanayi ve Ticaret A.Ş.’ye ait olan Uşak ili, Merkez ilçesindeki taşınmaz üzerinde Shell & Turcas Petrol A.Ş. ile imzalanacak Akaryakıt ve Otogaz Bayilik Sözleşmelerine 10 yıl süreyle muafiyet tanınması talebi.

(2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu (Kurum) kayıtlarına 18.11.2019 tarih ve 8056 sayı ile giren bildirim üzerine düzenlenen 27.01.2020 tarih ve 2019-1-077/MM sayılı Menfi Tespit/Muafiyet Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır.

(3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;

- Mirbe Petrol San. ve Tic. A.Ş. (MİRBE) ile Shell&Turcas Petrol A.Ş. (SHELL)

arasında akdedilmesi planlanan “Akaryakıt ve Otogaz Bayilik Sözleşmelerinin”

(Bayilik Sözleşmeleri) rekabet kısıtlamaları içermesi nedeniyle 4054 sayılı

Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (4054 sayılı Kanun) 4. maddesine

aykırılık teşkil ettiği, bu nedenle ilgili sözleşmeye anılan Kanun’un 8. maddesi

çerçevesinde menfi tespit belgesi verilemeyeceği,

- Taraflar arasında sözleşmelerle kurulmuş dikey ilişkinin 2002/2 sayılı Dikey

Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği (2012/2 sayılı Tebliğ) ile tanınan grup

muafiyetinden 01.10.2023 tarihine kadar yararlandığı, ancak istisna hükmünden

faydalanma imkânının bulunmaması nedeniyle bu tarihten sonra grup muafiyeti

kapsamı dışında kaldığı,

- Bununla birlikte taraflar arasındaki anlaşmanın, daha önce üzerinde akaryakıt

bayilik faaliyeti yapılmayan arazi üzerinde kurulmuş yeni bir istasyona ilişkin olması

sebebiyle, söz konusu dikey ilişkinin 01.10.2018 tarihinden itibaren 10 yıl boyunca

bireysel muafiyetten yararlanabileceği

ifade edilmiştir.

G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

G.1. Taraflar

(4) Dosyadaki bilgilere göre; SHELL, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu ndan (EPDK) alınan 28.06.2006 tarihli D ağıtıcı Lisansı ile benzin, motorin, gazyağı, fuel oil, perakende, ticari yakıt, madeni yağ üretimi ve ihracatı alanlarında; 09.01.2014 tarihli

LPG Dağıtıcı Lisansı ile LPG piyasasında faaliyet göstermektedir. EPDK verilerine göre, 13.08.2019 tarihi itibarıyla SHELL’in 1035 adet istasyonlu ve iki adet istasyonsuz olmak üzere 1037 adet akaryakıt bayisi, 832 adet otogaz bayisi bulunmaktadır. 08.06.2018 tarihinde kurulmuş olan MİRBE ise Uşak Ticaret ve Sanayi Odası’na bağlı olarak benzin, dizel, biodizel, LPG ve CNG gibi motorlu kara taşıtı ve motosiklet yakıtının perakende ticareti alanlarında iştigal etmektedir.

G.2. Taraflar Arasındaki Anlaşmaların Konusu ve Niteliği

(5) Bildirime konu Bayilik Sözleşmeleri, bayinin söz konusu istasyonda yalnızca SHELL’den alacağı petrol ürünlerini, madeni yağları ve SHELL’in öngöreceği motorlu araç gereçler ile diğer malları depolama/satma, motorlu araçlara yıkama-yağlama servisi yapma ve kendi nam ve hesabına iştigal etmek suretiyle bir servis/satış istasyonu bayisi olarak işletme, sadece otogaz (LPG) ile çalışan kara nakil vasıtalarında kullanılan ve münhasıran SHELL’den satın alacağı LPG’yi özelliklerinde değişiklik yapmaksızın yine SHELL ile imzalanmış olan Bayilik Sözleşmesi uyarınca bayi tarafından kullanılan akaryakıt satış servis istasyonunun otogaz dolum kısmında satma, bulundurma, teşhir etme ve reklam etme hususlarını kapsamaktadır. Ayrıca Bayilik Sözleşmesi, istasyon dışı satışları da kapsadığından, bayi SHELL’den temin edeceği akaryakıtı 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanunu (PPK) ve EPDK mevzuatına uygun olmak kaydıyla istasyon dışında tüketicilere toptan olarak satış yapabilecektir.

(6) Bayilik Sözleşmesi’nin “Petrol Ürünü Fiyatı” başlıklı 4.maddesinde “Bayi tüketiciye sattığı veya depoladığı petrol ürünlerinin fiyatlarını, yıkama ve yağlama servis ücretlerini, yürürlükte bulunan yasal düzenlemelere göre ve SHELL tarafından Bayiye bildirilecek olan azami satış (tavan) fiyatı üzerinde olmamak kaydıyla dilediği bedel üzerinden tayin ve tespit etmeye her zaman yetkilidir. SHELL tarafından Bayiye bildirilecek olan tüketiciye satış fiyatı, azami satış fiyatı olduğundan Bayi yürürlükteki yasal mevzuatın izin verdiği müddet boyunca kendisine bildirilen satış fiyatının altında dilediği fiyat üzerinden satış yapmakta serbesttir.” hükmü yer almaktadır.

(7) Bildirime konu Bayilik Sözleşmeleri, sağlayıcı (dağıtıcı) seviyesinde faaliyet gösteren SHELL ile alıcı (bayi) seviyesindeki MİRBE arasındaki alım satım koşullarını düzenlemektedir. 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında dikey anlaşmalar; “üretim ve dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösteren iki ya da daha fazla teşebbüs arasında belirli mal veya hizmet alımı, satımı veya yeniden satımı amacıyla yapılan anlaşmalar” olarak tanımlanmaktadır. Bu çerçevede, üst pazarda bulunan SHELL ile alt pazarda yer alan MİRBE arasında akdedilen inceleme konusu Sözleşmeler, rekabet hukuku bakımından dikey anlaşma niteliği taşımaktadır.

(8) Akaryakıt sektöründe dağıtıcılar ile bayiler arasında yapılan anlaşmaların tamamı rekabet etmeme yükümlülüğü içerdiği gibi PPK’nın 8. maddesi [1] uyarınca sözleşmelerin münhasır nitelikte düzenlenmeleri gerekmektedir. Ancak münhasır sözleşmeler sürelerine bağlı olarak 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında grup muafiyetinden yararlanabilecektir.

[1] Anılan Kanun’un 8. maddesinde “Bayi lisanslarına ilişkin düzenlemeler (teknik, güvenlik, kapasite, çevre vb.) Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu (EPDK) tarafından yapılır. Bayiler, dağıtıcıları ile yapacakları tek elden satış sözleşmesine göre bayilik faaliyetlerini yürütürler.” hükmü yer almaktadır.

G.3. 2002/2 sayılı Tebliğ Kapsamında Değerlendirme

(9) Akaryakıt sektöründe uygulanan dikey anlaşmalara ilişkin olarak 4054 sayılı Kanun ve 2002/2 sayılı Tebliğ çerçevesinde Rekabet Kurulu (Kurul) ve Danıştay tarafından alınan çok sayıda karar ile sabit olduğu üzere, bayilik sözleşmeleri ile bu sözleşmelerde yer alan rekabet etmeme yükümlülüğünün süresine etki eden intifa sözleşmeleri ve kira sözleşmelerinin tamamı tek bir dikey anlaşma olarak kabul edilmektedir. Yine söz konusu kararlarda Kurul, bu tür sözleşmelerin varlığında, 18.09.2005 tarihinden önce yapılmış olan ve süresi beş yılı aşan anlaşmaların, Kurul tarafından uygulanan “azami hadde indirme” ilkesi gereğince 18.09.2010 tarihine kadar; 18.09.2005 tarihinden sonra yapılmış olan anlaşmaların ise yapıldıkları tarihten itibaren en fazla beş yıl süre ile 2002/2 sayılı Tebliğ’de düzenlenen grup muafiyetinden yararlanabileceğine ve bu tarihten sonra muafiyet koşullarının ortadan kalkacağına; bu sürelerin hitamından itibaren intifa hakkı çerçevesinde bayilerin yeniden sözleşme yapmaya zorlanması halinde 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi çerçevesinde işlem başlatılacağının ilgili taraflara bildirilmesine karar vermiştir.

(10) 2002/2 sayılı Tebliğ hükümleri, anılan Tebliğ’in açıklanmasına ilişkin çıkarılan Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz (Kılavuz) ve Kurul kararlarında ortaya konulan esaslar uyarınca, akaryakıt sektöründe dağıtım şirketleri ile bayileri arasında düzenlenen ve bayiye rekabet etmeme yükümlülüğü getiren bayilik sözleşmeleri ile bunlarla bağlantılı intifa, kira ve benzeri sözleşmelerin, kural olarak beş yıl süreyle 2002/2 sayılı Tebliğ ile getirilen grup muafiyetinden yararlanma ve uygulanma imkânı bulunmaktadır. Bununla birlikte, belirli koşulların varlığında, ilgili dikey anlaşmanın 2002/2 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde düzenlenen istisna kapsamında kabul edilmesi ihtimal dâhilindedir. Ancak bir dikey anlaşmanın 2002/2 sayılı Tebliğ’in anılan maddesinde öngörülen istisna hükmünde kabul edilebilmesi için, dikey anlaşmanın kurulduğu andan itibaren malik ile işletici arasında herhangi bir hukuki veya iktisadi bağlantının bulunmaması gerekmektedir.

(11) Dosya mevcudu bilgilerden, MİRBE ile SHELL arasında 01.10.2018 tarihinde Bayilik Sözleşmeleri imzalandığı ve MİRBE’nin SHELL lehine beş yıl intifa hakkı tanıdığı anlaşılmaktadır. Bu bağlamda anılan Sözleşmelere 10 yıla kadar bireysel muafiyet tanınması talep edilmektedir.

(12) 2002/2 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, “Alıcının anlaşmaya dayalı faaliyetlerini sürdürürken kullanacağı tesisin mülkiyeti arazi ile birlikte veya alıcı ile bağlantısı olmayan üçüncü kişilerden sağlanan bir üst hakkı çerçevesinde sağlayıcıya ait ise, yahut alıcı bu faaliyetini sağlayıcının alıcı ile bağlantısı olmayan üçüncü kişilerden elde ettiği bir ayni veya şahsi kullanım hakkının konusu olan bir tesiste sürdürecekse, alıcıya getirilen rekabet etmeme yükümlülüğü, söz konusu tesisin alıcı tarafından kullanıldığı süreye bağlanabilir…” denilerek, alıcıya süresi beş yılı aşacak şekilde rekabet etmeme yükümlülüğü getirebilmek için, akaryakıt istasyonunun mülkiyetinin doğrudan sağlayıcıya ait olması ya da üst hakkının alıcı ile bağlantısı olmayan üçüncü kişilerden elde edilmiş olması şart koşulmaktadır. Yine bu durum Kılavuz’un 39. paragrafında “…Bir başka deyişle, sağlayıcı tesisin mülkiyetini alıcı ile bağlantısı olmayan üçüncü kişilerden sağlanan bir ayni veya şahsi hak (kira, ariyet, üst ve intifa gibi) çerçevesinde elinde bulunduruyor ise ancak o zaman beş yıldan daha uzun bir süre için alıcıya rekabet etmeme yükümlülüğü getirebilir…” şeklinde açıklanmıştır.

(13) Diğer taraftan Kılavuz’un 35. paragrafında, “… Taraflar arasındaki, rekabet yasağı içeren bayilik, işleticilik, tedarik vb. sözleşmeler ile birlikte bu sözleşmelerin süresine

etki eden intifa, tapuya şerh edilmiş kira, ekipman gibi sözleşmelerin hepsinin ortadan kalktığı tarih ise, rekabet yasağının sona erme tarihi olarak değerlendirilecektir. Bayilik, işleticilik, tedarik vb. sözleşmeler sürmekteyken intifa, kira, ekipman vb. sözleşmelerin sona erdirilmesi veya tam tersine; intifa, kira, ekipman vb. sözleşmeler sürmekteyken mevcut bayilik, işleticilik, tedarik sözleşmeleri sona erdirilerek bu nitelikte yeni bir sözleşme yapılması hallerinde dikey ilişkinin kesintiye uğramadığı kabul edilecek ve beş yıllık süre bu doğrultuda hesaplanacaktır.” hükmü yer almaktadır. Dolayısıyla söz konusu istasyon üzerinde dağıtıcının sahip olduğu intifa hakkı dikey anlaşmadaki rekabet etmeme yükümlülüğünün süresine etki ettiğinden, taraflar arasındaki sözleşmelerin ve tapuya şerh edilmiş intifa ve kira gibi hakların hepsinin ortadan kalktığı tarih rekabet yasağının sona erme tarihi olarak değerlendirilecek ve dikey anlaşma, taraflar arasında süregelen rekabet yasağına başlangıç teşkil eden ilk anlaşmanın (bayilik sözleşmesi) yapıldığı tarihten itibaren en fazla beş yıl süre ile 2002/2 sayılı Tebliğ’de düzenlenen grup muafiyetinden yararlanabilecektir.

(14) Dosya mevcudu bilgi ve belgelerin incelenmesinden; SHELL ile MİRBE arasında muhtelif sözleşmelerle kurulmuş olan dikey ilişkinin; 01.10.2018 tarihinden itibaren 01.10.2023 tarihine kadar 2002/2 sayılı Tebliğ ile öngörülen grup muafiyetinden yararlandığı; ayrıca, malik MİRBE’nin aynı zamanda bayilik faaliyetinde bulunmasının dikey ilişkiyi istisna kapsamından çıkaran bir bağlantı niteliği taşıdığı, dolayısıyla dikey ilişkinin, 2002/2 sayılı Tebliğ ile tanınan istisnadan yararlanma imkânı bulunmadığından 01.10.2023 tarihinden itibaren grup muafiyeti kapsamı dışında kaldığı sonucuna ulaşılmıştır.

(15) Öte yandan, söz konusu dikey ilişki her ne kadar en fazla 01.10.2023 tarihine kadar 2002/2 sayılı Tebliğ ile tanınan grup muafiyetinden yararlansa da Kurulun akaryakıt sektöründeki uzun süreli bir dikey anlaşmanın 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde yer alan şartları sağlamış sayılabilmesi için ortaya koymuş olduğu koşul ları karşılayıp karşılamadığı konusunda da bir değerlendirme yapılması gerekmektedir. Söz konusu dikey ilişkinin anılan Kanun’un 5. maddesinde yer alan koşulları sağlayıp sağlamadığına ilişkin değerlendirmeye aşağıda yer verilmektedir.

G.4. Bireysel Muafiyet Değerlendirmesi

(16) 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde Kurula, bu maddede belirtilen koşulların tamamının varlığı halinde teşebbüsler arası anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birlikleri kararlarının 4. madde hükümlerinin uygulanmasından muaf tutulmasına karar verme yetkisi tanınmıştır. Kurul tarafından ise akaryakıt sektöründeki dikey anlaşmalara bireysel muafiyet verilebilmesinin şartları 25.02.2010 tarihli, 10-19/228- 86 sayılı OPET ve 10-19/229-87 sayılı DELTA ile 18.03.2010 tarihli, 10-24/338-122 sayılı TOTAL kararlarıyla belirlenmiştir. Anılan ve izleyen kararlarda dikey anlaşmaların, daha önce üzerinde hiçbir gerçek ve/veya tüzel kişi tarafından akaryakıt bayilik faaliyeti yapılmamış arsalar/araziler üzerinde kurulmuş yeni akaryakıt istasyonlarına ilişkin olmaları ve akaryakıt istasyonlarına özgü yatırımların dağıtıcı tarafından üstleniliyor olması dikkate alınarak, bayilerin beşinci yılın sonunda, dağıtım firması tarafından üstlenilen ilişkiye özgü yatırımın varsa kalan süreye tekabül eden bedelini ödeyerek anlaşmaları sona erdirebilmeleri konusunda tarafların anlaşmaları koşuluyla 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde düzenlenen şartları taşıyacağına ve dolayısıyla 10 yıla kadar muafiyet tanınmasına karar verilmiştir.

(17) Bununla birlikte Kurul, 20.08.2014 tarih ve 14-29/586-254 sayılı karar ile bireysel muafiyet koşullarına ilişkin yeni bir değerlendirmede bulunmuştur. Bu yaklaşıma göre;

bir dikey anlaşmaya 10 yıla kadar bireysel muafiyet tanınabilmesi için söz konusu anlaşmanın, “daha önce üzerinde akaryakıt bayilik faaliyeti yapılmamış arsa/arazi üzerinde kurulmuş yeni bir akaryakıt istasyonuna ilişkin olması” yeterli olacaktır.

(18) Bu çerçevede dosya konusu dikey ilişki incelendiğinde; bildirime konu istasyonun daha önce üzerinde akaryakıt bayilik faaliyeti yapılmamış arsa/arazi üzerinde kurulmuş yeni bir akaryakıt istasyonu niteliği taşıması nedeniyle, söz konusu dikey anlaşmaya 01.10.2018 tarihinden itibaren 10 yıla kadar bireysel muafiyet tanınabileceği kanaatine varılmıştır.

H. SONUÇ

(19) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;

- Mirbe Petrol Sanayi ve Ticaret A.Ş. ile Shell&Turcas Petrol A.Ş. arasında

akdedilmesi planlanan Akaryakıt ve Otogaz Bayilik Sözleşmelerinin 4054 sayılı

Kanun’un 4. maddesi kapsamında olduğuna,

- Mirbe Petrol Sanayi ve Ticaret A.Ş. ile Shell&Turcas Petrol A.Ş. arasında

sözleşmelerle kurulmuş dikey ilişkinin 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara ilişkin Grup

muafiyeti Tebliği ile tanınan grup muafiyetinden 01.10.2023 tarihine kadar

yararlandığına, ancak istisna hükmünden faydalanma imkânının bulunmaması

nedeniyle bu tarihten sonra grup muafiyeti kapsamı dışında kaldığına,

- Bununla birlikte taraflar arasındaki anlaşmanın, daha önce üzerinde akaryakıt

bayilik faaliyeti yapılmayan arazi üzerinde kurulmuş yeni bir istasyona ilişkin olması

sebebiyle, söz konusu dikey ilişkiye, 01.10.2018 tarihinden itibaren 10 yıl süreyle

bireysel muafiyet tanınmasına

gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.