20-37/525-233
durumlarda işleme taraf olan teşebbüslerden biri hâkim duruma gelecek veya hâkim durumunu güçlendirecek olsa dahi işleme izin verilmesi, toplumsal refah açısından işleme izin verilmemesine oranla daha tercih edilebilir niteliktedir. Nitekim bu tür bir işlemin iki açıdan etkinlik yaratabileceği savunulabilir: Öncelikle, hem batan teşebbüs hem de söz konusu teşebbüse kredi vermiş olan yatırımcılar muhtemel bir iflasın yaratacağı yüksek işlem maliyetlerinden kaçınma olanağı elde edeceklerdir. İkinci olarak da, batan teşebbüsün üretim araçları hurda olarak piyasa dışına çıkacak iken üretimde kullanılmaya devam edecek, dolayısıyla bunların piyasa dışına çıkmasından kaynaklanabilecek arz daralmasının ve istihdam azalmasının önüne geçilecektir. 20
(38) Kılavuz’da ise “Batan Firma Savunması”na ilişkin olarak şu ifadelere yer verilmektedir:
“Kurul, inceleme konusu bir işlemin taraflarından birinin batan bir teşebbüs olması
durumunda, rekabeti azaltıcı etkileri olan bir işleme izin verebilir. Bunun için gerekli
temel koşul, işlem sonrasında piyasadaki rekabet düzeyindeki azalmanın söz
konusu işlem yüzünden olmamasıdır. Bir başka ifadeyle, söz konusu işleme izin
verilmese bile piyasadaki rekabetin düzeyi en az işleme izin verilmesi durumunda
olduğu kadar azalacaksa, bu temel koşul sağlanmış demektir.
Kurul, batan firma savunmasını dikkate alırken şu üç kriteri kullanmaktadır: Birincisi,
batan firma olduğu iddia edilen teşebbüs yaşadığı finansal güçlükler nedeniyle bir
başka teşebbüsün kontrolüne geçmediği takdirde yakın gelecekte piyasa dışına
çıkma mecburiyetinde kalmalıdır. İkincisi, inceleme konusu birleşme işlemi
haricinde rekabeti daha az kısıtlayıcı başka bir alternatif yol bulunmamalıdır.
Üçüncüsü, birleşmeye izin verilmemesi halinde, batan firma olduğu iddia edilen
teşebbüsün varlıklarının kaçınılmaz biçimde piyasa dışına çıkacak olması
gerekmektedir. [21] Batan firma savunmasının bu üç kriterinin herhangi bir birleşme
işlemi bakımından sağlandığını gösterme yükümlülüğü, işlemin tarafı olan
teşebbüslere aittir.”
(39) Bu kriterlerden ilki Yıldız MDF’nin Şubat 2019 itibarıyla fiilen tüm üretimini durdurması ve 24.05.2019 tarihli mahkeme kararıyla konkordato ilan edilmesiyle halihazırda gerçekleşmiştir. Üçüncü kritere ilişkin olarak; yukarıda da belirtildiği gibi bildirim formunda işlemin ekonomik gerekçesinin konkordato sürecine girmiş ve halihazırda hiçbir üretim faaliyeti yürütmeyen ve dolayısı ile işçi alacaklarını, vergi borçlarını, finansal kurumlara ve kuruluşlara olan yükümlülüklerini karşılayamayan bir teşebbüsün, bir kısım varlıklarının satın alınması olduğu ve işlemin ülke ekonomisi, ticari ve sosyal yaşantısında olumlu etkiler doğuracağı ifade edilmektedir. Ayrıca planlanan işlem neticesinde alacakları ödenmeyen işçilerin bu sayede haklarını alabileceği, vergi ve SGK borçlarının ödenme imkânının doğacağı, hâlihazırda atıl vaziyette bulunan makinaların/teçhizatın ve tesislerin tekrar faal olabileceği, alacakları ödenmeyen ve sayısı 250’den fazla olan alacaklının varlık satışından gelecek nakit ile alacaklarının ve bankalara olan batık kredi borçlarının ödenebileceği, atıl durumda bulunan tesislerin tekrar faaliyete geçmesi ile birlikte istihdam sağlanabileceği belirtilmektedir.
(40) İkinci kritere ilişkin olarak ise Yıldız MDF’ye konkordato sürecinde Yıldızlar Holding dışında başka bir teşebbüsün ortak olma, devralma ya da yatırım yapma girişiminde 20 08-23/237-75 sayılı Kurul kararı.
21 Bu şartlardan ilkinde, batan firma olduğu iddia edilen teşebbüsün herhangi bir devralmaya konu olmadan piyasa dışına çıkması ve böylece piyasadaki oyuncu sayısının azalması; üçüncüsünde ise bu teşebbüsün sahip olduğu varlıkların (makina parkı, marka, ticari itibar vb) piyasa dışına çıkması kastedilmektedir.