AGS Parafin Sanayi ve Ticaret A.Ş., Tepar Parafin Sanayi ve Ticaret A.Ş.

REKABET KURUMU

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

10

Başkan: Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI (Başkan V.)

Üyeler: Mehmet Akif ERSİN, Doç. Dr. Mustafa ATEŞ,

İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY,

Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR

B. RAPORTÖRLER: Cengiz SOYSAL, Burak SAĞLAM

C. ŞİKAYET EDEN : Baykim Kimya Ürünleri Sanayi ve Ticaret A.Ş.

Koyundere Beldesi Ulus Mah. 100/12 35660 Menemen/İzmir

20

D. HAKKINDA ÖNARAŞTIRMA

YAPILANLAR: - AGS Parafin Sanayi ve Ticaret A.Ş.

1419 Sk. No:28 Doğanlar 35050 Bornova/İzmir

- Tepar Parafin Sanayi ve Ticaret A.Ş.

İzmir Atatürk Organize Sanayi Bölgesi 1002 Sk. No:37 Çiğli/İzmir

- Arkimya Sanayi ve Ticaret A.Ş.

İzmir Atatürk Organize Sanayi Bölgesi 1002 Sk. No:37 Çiğli/İzmir E. DOSYA KONUSU: AGS Parafin Sanayi ve Ticaret A.Ş., Tepar Parafin Sanayi ve Ticaret A.Ş. ve Arkimya Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin, Rekabet Kurulu’nun izni olmaksızın gerçekleştirdikleri birleşme ve devralma işlemleri yoluyla parafin ve vazelin pazarlarında hakim duruma geldikleri, hakim durumlarını kötüye kullandıkları ve anlaşmalar yaparak rekabeti kısıtladıkları iddiaları.

F. İDDİALARIN ÖZETİ: Şikâyet dilekçesinde özetle,

- AGS Parafin Sanayi ve Ticaret A.Ş. (AGS), Tepar Parafin Sanayi ve Ticaret

A.Ş. (Tepar), Arkimya Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Arkimya) ve Mercan Kimya

Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin (Mercan Kimya) parafin ve vazelin pazarlarında

faaliyet gösterdiği,

- Tepar’ın hisselerinin tamamının, AGS’nin ortakları tarafından satın alınmış

olduğu; dolayısıyla iki firmanın ortaklarının aynı kişiler (Gürbüz Salgar ve aile

bireyleri) olduğu,

- Anılan iki firmanın ortağı durumundaki kişilerin, Arkimya’nın %50 ortağı olduğu,

- Şikayete konu AGS, Tepar ve Arkimya’nın, parafin ve vazelin pazarlarında

toplamda %70-75 pazar payına sahip olduğu,

- AGS ve Tepar’ın sahiplerinden olan Gürbüz Salgar’ın kardeşi Gültekin Salgar’ın

ve aile bireylerinin, aynı pazarlarda faaliyet gösteren Mercan Kimya’nın sahibi

olduğu,

- Parafin ve vazelin üretiminde Türkiye’deki tek ham madde tedarikçisi

konumundaki Türkiye Petrol Rafinerileri A.Ş.’de (Tüpraş) adı geçen dört

firmanın sahip olduğu ham madde kotalarının, Tüpraş’ın bu ham maddelerdeki

toplam üretiminin %90’ına tekabül ettiği,

- Şikayete konu AGS, Tepar ve Arkimya’nın, aralarında gizlice anlaşarak, kotaları

seviyesinde olmamasına rağmen birbirlerine ham madde transferi yaptıkları,

- Anılan üç firmanın, yine aralarında gizlice anlaşarak, yurtiçindeki ve

yurtdışındaki müşterilere farklı fiyatlar teklif etmek suretiyle onları yanılttıkları ve

kendi şirketlerine yönlendirdikleri,

- Söz konusu firmaların, son birkaç yıl içerisinde, Rekabet Kurumu’na

başvurulmaksızın kurulan ortaklıklar yoluyla parafin ve vazelin pazarlarında

hakim duruma geldikleri ve diğer teşebbüslerin pazar dışına itilmesine neden

oldukları, bu pazarlarda otuz yıldır faaliyet gösteren Baykim’in üretim ve ihracat

yapamaz hale geldiği,

- Ham madde kotalarının %70-90’ını ellerinde tutan üç firmanın, daha yüksek

üretim miktarları ile birim maliyetleri düşürdükleri ve bu sayede müşterilere çok

daha düşük fiyatlardan mal temin edebildikleri,

Şikayete konu firmaların, rakiplerini pazar dışına itmek amacıyla müşterilere, herkesçe bilinen maliyetlerin de çok altında fiyatlar teklif ettikleri; örneğin, Baykim ile ortak müşterileri olan Yıldız Entegre A.Ş.’ye, ham madde alış fiyatı 955 TL olan ve üretim süreci sonundaki maliyeti 1150 TL olan bir malı, Baykim’i pazar dışına itmek amacıyla 1050 TL’ye sattıkları İfade edilmiştir.

G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 31.7.2009 tarih ve 5464 sayı ile giren şikâyet üzerine hazırlanan 25.8.2009 tarih ve 2009-1-96/İİ-09-CS sayılı ilk inceleme raporu Rekabet Kurulunun 9.9.2009 tarih ve 09-41/1001-M sayılı toplantısında görüşülmüş ve anılan iddialara ilişkin olarak önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. Bunun üzerine yapılan incelemeler sonucunda düzenlenen 16.10.2009 tarih ve 2009- 1-96/ÖA-09-CS sayılı Önaraştırma Raporu, 19.10.2009 tarih ve REK.0.05.00.00- 110/223 sayılı Başkanlık Önergesi ile 09-49 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.

80

H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda,

- AGS, Tepar, Arkimya ve Mercan Kimya hakkında 4054 sayılı Kanunun 4 ve 6.

maddeleri kapsamında soruşturma açılmasına gerek olmadığı,

- Tepar hisselerinin Hulusi Gürbüz Salgar ve ailesi tarafından devralınması işleminin

1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar

Hakkında Tebliğ’de belirlenen eşiklerin altında kaldığı, dolayısıyla işlemin Rekabet

Kurulu iznine tabi olmadığı,

- Öte yandan, Arkimya hisselerinin %51,3’ünün Hulusi Gürbüz SALGAR ve ailesi

tarafından devralınması işleminin parafin pazarında 4054 sayılı Kanun ve 1997/1

sayılı Tebliğ’de belirlenen ciro eşiğini aşması nedeniyle Tebliğ kapsamında ve izne

tabi olduğu,

- Arkimya hisselerinin devri işleminin ilgili ürün pazarında hâkim durum yaratılması

veya mevcut bir hakim durumu güçlendirerek rekabetin önemli ölçüde azaltılması

sonucunu doğurmayacağı ve bu nedenle söz konusu devralma işlemine izin

verilmesinin uygun olacağı,

- Bununla birlikte, söz konusu işlemin, Rekabet Kurulunun izni olmaksızın

gerçekleştirilmiş olması nedeniyle 4054 sayılı Kanunun 16. maddesinin birinci

fıkrası uyarınca 2008 mali yılında elde ettiği gayri safi gelirinin binde biri oranında

olmak üzere AGS’ye (……….) TL ve Tepar’a (……….) TL olmak üzere toplam

(……….) TL idari para cezası verilmesi gerektiği

ifade edilmektedir.

I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

I.1. Taraflar

I.1.1. Şikayet Eden: Baykim Kimya Ürünleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Baykim)

Baykim, 1983 yılında şirket sahibi Ahmet İsfendiyar BALGÜÇ tarafından kurulmuştur. Şirket 30.000 ton yıllık kapasite ve 5.000 ton depolama hacmi ile 7.500 m²’si kapalı olmak üzere toplam 12.500 m²’lik bir alanda parafin ve vazelin üretiminde faaliyet göstermektedir. Şirket dünyanın çeşitli bölgelerinde 40’ı aşkın ülkeye ihracat yapmaktadır. Şirketin 2008 yılı cirosu (……….) TL’dir.

I.1.2.Şikayet Edilen

Şikayet edilen teşebbüslerden AGS, Tepar ve Arkimya, Hulusi Gürbüz SALGAR ve ailesinin tam kontrolünde bulunan şirketlerdir. Şikayet edilen bir diğer firma olan ve bu şirketlerle aynı ekonomik bütünlük içinde olduğu ileri sürülen Mercan Kimya ise Hulusi Gürbüz SALGAR’ın kardeşi olan Gültekin Okay SALGAR ve ailesinin kontrolü altındadır.

I.1.2.1. AGS Parafin Sanayi ve Ticaret A.Ş. (AGS)

AGS 1987 yılında kurulmuştur. Erime noktası 48 ile 70 derece, yağ oranı %0.5 ile %10 arasında yer alan çeşitli türlerde parafin üretmekte olan şirketin yıllık üretim kapasitesi 30.000 tona ulaşmıştır. Şirketin 2008 yılı cirosu (……….) TL’dir. AGS’nin mevcut hissedarlık yapısı ve yönetim kurulu üyelerine aşağıda yer verilmiştir:

Tablo 1 – AGS hissedarlık yapısı

Hissedarlar (Yönetim Kurulu Üyeleri) Hisse Oranı

Hulusi Gürbüz Salgar % 88

I.1.2.2. Tepar Parafin Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Tepar)

Tepar 1979 yılında kurulmuştur. Yağ oranı %0.5 ile %8 arasında her sektöre uygun çeşitli türlerde parafin üretimi gerçekleştirmektedir. Yıllık üretim kapasitesi 6000 tondur. 2005 yılında öz sermayesi 750.000 dolara ulaşan Tepar, aynı yılda AGS tarafından devralınmıştır. Şirketin 2008 yılı cirosu (……….) TL’dir. Tepar’ın mevcut hissedarlık yapısı ve yönetim kurulu üyelerine aşağıda yer verilmiştir:

Tablo 2 – Tepar hissedarlık yapısı

Hissedarlar (Yönetim Kurulu Üyeleri) Hisse Oranı

Hulusi Gürbüz Salgar % 83,1

130

I.1.2.3. Arkimya Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Arkimya)

Arkimya 1969 yılında kurulmuştur. Şirket yıllık 20.000 tonluk üretim kapasitesine sahiptir. Arkimya özellikle vazelin üretiminde faaliyet göstermektedir. Şirketin hisselerinin % 51,3’si AGS’nin sahibi Hulusi Gürbüz Salgar ve ailesi tarafından 2008 yılında devralınmıştır. Arkimya’nın 2008 yılı cirosu (……….) TL’dir. Şirketin mevcut hissedarlık yapısı ve yönetim kurulu üyelerine aşağıda yer verilmiştir:

Tablo 3 – Arkimya hissedarlık yapısı

Hissedarlar (Yönetim Kurulu Üyeleri) Hisse Oranı

Hulusi Gürbüz Salgar % 51,2

I.1.2.4. Petyan Petrol ve Yan Ürünleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Petyan)

Petyan, Tepar’ın AGS tarafından devralınmasından önce Tepar’ın dış ticaret faaliyetleriyle iştigal etmek üzere Tepar tarafından devralınmış bir şirkettir. Tepar’ın AGS tarafından devralınması sonrasında ise, AGS tüm ihracat işlemlerini AGS Parafin Dış Ticaret A.Ş. aracılığıyla sürdürmektedir.

I.1.2.5. Mercan Kimya Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin (Mercan Kimya)

1977 yılında Denizli’de kurulmuş olan Mercan Kimya, Türkiye’de parafin üretmeye başlayan ilk firmadır. Şirket, 5000 m²‘si kapalı olmak üzere 11.000 m² arazi üzerinde yıllık 80.000 ton üretim kapasitesi ile faaliyet göstermektedir. Mercan Kimya, mum, kibrit, kağıt, tekstil, pil, laminasyon, barut, kalem, boya kalemi, polisaj, emaye, kablo, kromaj, hassas döküm, deri, trikotaj, sunta sanayilerinde kullanılmak üzere parafin, parafin emülsiyonları ve vazelin üretimi yapmaktadır. Şirketin 2008 yılı cirosu (……….) TL’dir. Mercan Kimya’nın mevcut hissedarlık yapısı ve yönetim kurulu üyelerine ise aşağıda yer verilmiştir:

Tablo 4 – Mercan Kimya hissedarlık yapısı

Hissedarlar (Yönetim Kurulu Üyeleri) Hisse Yüzdesi

Gültekin Okay Salgar % 91

I.2. İlgili Pazar

Katran, petrol, neft vb. maddelerden çıkarılan, katı, beyaz, kimyasal etkenlere karşı ilgisiz bir çeşit katı hidrokarbon olan parafin, genel olarak parafin mumu olarak bilinmektedir. Fakat mum imalatının yanı sıra kibrit yapımında, yapıştırıcılarda, anti korozif ajan olarak kablolarda, tekstil sektöründe, PVC ve plastik yapımında, gres üretiminde, ayakkabı ve zemin cilalarında, beton yapı kimyasallarında, kozmetik ve ilaç sektöründe, orman ürünleri sanayinde ve daha birçok alanda kullanılmaktadır.

Parafin, ham petrol rafine işlemlerinin en son basamağında oluşan “light neutral” maddesinin içinde bulunan donucu bir madde olan “wax”dan elde edilmektedir. Waxın parafin üretiminde kullanılabilmesi için light neutral’dan ayrıştırılması gerekmektedir. Wax’lar ergime ve sahip oldukları yağ oranına göre light wax, heavy wax, spindle wax ve bright wax olmak üzere dört çeşittir.

Waxlar çeşitlerine göre değişmekle beraber içlerinde %20’ye kadar yağ barındırmaktadır. Bununla birlikte, wax ham maddesinin parafine dönüştürülmesi için içindeki yağ oranının belli bir seviyeye indirilmesi ve “de-oiling” işlemlerinden geçirilerek rafine edilmesi gerekmektedir. Parafin rafinasyonunda başlıca iki teknik bulunmaktadır. “Sweating” (terletme) tekniği ile waxlardaki yağ çeşitli proseslerle terletilerek ayrıştırılmaktadır. Yağın ayrıştırılmasıyla elde edilen parafin, beyazlatma ve şeffaflaştırma işlemlerinden geçirilip kalıplandıktan sonra pazara sunulduğu gibi, bazı diğer katkı maddeleri ile özel amaçlı parafin üretiminde de kullanılmaktadır. Waxlardan parafin üretmenin diğer bir tekniği de “solvent ekstraksiyon” tekniğidir. Bu prosesle waxlar kimyasal tepkimelerle parafine dönüştürülmektedir.

Parafinin ham maddesi waxın üretimi Türkiye’de sadece Tüpraş’ın kurulu 5 rafinerisinden biri olan İzmir Aliağa Rafinerisi’nde yapılmaktadır. Yukarıda belirtildiği üzere madeni yağ üretimi sırasında, madeni yağın kalitesini arttırmak amacıyla yapılan sweating (terletme) prosesi sonucunda ham slack wax elde edilmekte ve bu ürün kota sistemi ile parafin ve vazelin üreticilerine satılmaktadır.

Vazelin ise parafin üretimi sırasında elde edilen yan ürünlerden (atık) imal edilmektedir. Farmasötik ve teknik vazelin olarak ikiye ayrılmaktadır. Farmasötik vazelin homojen bir karışım olup yüksek saflık derecesine sahiptir. Bu yüzden tortu, asit ve çamur formasyonu oluşturmaz, bakteri oluşumuna izin vermez. İlaç, kozmetik, kaplama ve yağlama sanayinde kullanılır.

I.2.1. İlgili Ürün Pazarı

Şikayetçi taraf olan Baykim ve şikayet edilen AGS ve AGS’ye müdahil Tepar ve Arkimya, Tüpraş’tan yukarıda belirtilen dört çeşit wax türünü satın alarak bu ham maddeden çeşitli parafin türleri ve vazelin üreten 4 firmadır. Raportörlerce yapılan önaraştırma sırasında gerek şikayetçi, gerekse şikayet edilen taraflarca parafinin ve vazelinin kullanıldığı alanlarda bu iki ürünün yerine geçer başka bir ürünün bulunmadığı ifade edilmiştir. Esas itibarıyla parafinin ve vazelinin kendi içinde de alt ürün gruplarına ayrıldığı ve erime noktaları ve yağ oranlarına göre farklılaşan parafin ürünlerinin birbirleriyle talep ikamesinin bulunmadığı görülmektedir. Bununla birlikte, gerek söz konusu farklılaşmanın üreticiler bakımından farklı sınıflandırmalara tabi tutulması ve gerekse bu farklı özellikleri üretme konusunda üretici firmalar bakımından arz ikamesinin mümkün olması dikkate alındığında “parafin” ve “vazelin” iki ayrı ilgili ürün pazar olarak belirlenmiş ve daha dar bir ilgili ürün pazarı tanımlamasına gerek görülmemiştir.

I.2.2. İlgili Coğrafi Pazar

Gerek parafin gerekse vazelin bakımından ithalat ve ihracatın piyasanın rekabetçi yapısında önemli bir yer aldığı görülmektedir. Bu bakımdan yapılacak değerlendirmelerde ithalat ve ihracatın etkileri de dikkate alınacak olmakla birlikte bu dosya kapsamında ilgili coğrafi pazar “Türkiye” olarak tespit edilmiştir.

I.3. Yapılan Tespitler ve Değerlendirme

I.3.1. Ekonomik Bütünlük

Şikayete konu olan AGS’nin kontrolünün Hulusi Gürbüz SALGAR ve ailesi, Mercan Kimya’nın kontrolünün ise Hulusi Gürbüz SALGAR’ın kardeşi olan Gültekin Okay SALGAR ve ailesine ait olduğu görülmektedir. Bu nedenle, Mercan Kimya’nın AGS ve Tepar ile birlikte aynı ekonomik bütünlük içinde yer alıp almadığının belirlenmesi gerekmektedir.

İzne tabi birleşme-devralma işlemlerinin incelenmesi sırasında öncelikle işlemin tarafları tespit edilerek söz konusu işlemdeki “ilgili teşebbüsler”in doğru bir biçimde ortaya konulması gereklidir. 4054 sayılı Kanun’un 3. maddesinde “bağımsız karar verebilen” ve “ekonomik bakımdan bir bütün teşkil eden” birimler teşebbüs olarak nitelendirilmiştir.

4054 sayılı Kanun’daki tanıma uygun olarak ekonomik bakımdan bir bütün teşkil edecek birimlerin diğer bir deyişle, ekonomik bütünlük olgusunun tespitinde hiyerarşik olarak en üstte tek bir teşebbüs tarafından kontrol ediliyor olup olmadığı hususu önem arz etmektedir.

Hemen belirtmek gerekir ki, 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinin son fıkrasında kontrolün kişiler veya teşebbüsler tarafından elde edilebileceği ifade edilmektedir. Buna göre, gerçek kişilerce kontrol edilen teşebbüsler söz konusu olduğunda ilgili teşebbüs kavramı açısından anılan gerçek kişilerin durumları dikkate alınacaktır. Tebliğ’in 2. maddesinin (a) bendine göre, devralma işlemleri bakımından kendi başlarına ekonomik faaliyetleri bulunan gerçek kişiler başlı başına bir teşebbüs olarak kabul edilir ve bu kişilerin ekonomik faaliyetleri de değerlendirmelerde göz önüne alınır. Gerçek kişiler tarafından kontrol edilen teşebbüsler söz konusu olduğunda, bu gerçek kişiler ve bunların mensubu olduğu ailenin fertlerinden oluşan yapı grup olarak nitelendirilmekte ve aile bireylerinin ekonomik bütünlük içinde olduğu kabul edilmektedir.

İş hayatındaki ekonomik yapılanmalar en basit tek kişilik işletmelerden birbirlerine ekonomik bağlarla bağlı büyük ekonomik gruplara doğru çok çeşitli oluşumlar göstermektedir. Özellikle rekabet hukuku bakımından önem arz eden büyük ekonomik gruplar, birbirlerine hissedarlık bağlarıyla bağlı tüzel kişiliklerin en yukarıda tek bir ana şirket tarafından kontrol edildiği merkezi yapılanmalar gösterebildiği gibi, bir ailenin değişik bireyleri tarafından ya da bu bireylerce ortaklaşa kontrol edilen çok sayıda tüzel kişiliklerden oluşan bir grup yapılanması da mümkün olabilmektedir. Tam bu noktada belirtmek gerekir ki, tüzel kişi teşebbüsler arasındaki ilişkiler bakımından “kontrol” testi doğru ve geçerli bir test olmakla birlikte, tüzel kişilikler de nihai olarak gerçek kişiler tarafından kontrol edildiğinden, söz konusu teşebbüs ya da teşebbüsleri kontrol eden gerçek kişiler arasındaki ilişkiler için kontrol kavramının kullanılması mümkün değildir. Gerçek kişiler söz konusu olduğunda bu gerçek kişiler arasındaki bağlantıların niteliği ve derecesine bağlı olarak bu kişilerin ekonomik bütünlük içinde olup olmadıkları ve dolayısıyla tek bir ekonomik karar mekanizması gibi değerlendirilip değerlendirilemeyecekleri hususu, incelenerek açıklığa kavuşturulması gereken temel meseledir.

Kurul’un günümüze kadarki kararlarında gerçek kişiler arasındaki ilişkilerin ekonomik bütünlük teorisi bakımından nitelendirilmesindeki en önemli kriterlerin, aile bağları ve ekonomik çıkar birliği olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Buradaki önemli nokta, gerçek kişiler arasındaki ilişkiler açısından “kontrol” kavramı değil, rekabet motivasyonunu ortadan kaldıran “çıkar birliği” kavramının geçerli olmasıdır.

Doğal olarak bu noktada ekonomik bağların nitelik ve nicelik olarak hangi yoğunlukta, aile bağlarının hangi derecede olması gerektiği sorusu akla gelmektedir. Kurul’un daha önce almış olduğu çeşitli kararlarına bakıldığında, aynı soyadını taşıyan kişilerin “Grup”

1

olarak kabul edildiği, bir ailenin beş farklı bireyince eşit paylarla kontrol edilen bir şirketle bu bireylerden birinin kontrol ettiği şirketlerin ekonomik bütünlük

2

oluşturduğunun tespit edildiği, hatta aynı soyadını taşımasalar dahi aradaki ekonomik

[1] Kurul’un 7.8.2001 /01-39/391-100 sayılı Çimentaş ve 4.10.2002 tarih, 02-61/759-307 sayılı Parıltı-Sofra kararı.

[2] Kurul’un 8.11.2007 tarih, 07-85/1039-401 sayılı Misbis kararı.

3 bağlar ve/veya aile bağlarına dayanılarak bu kişilerin “…Grubu” olarak nitelendirildiği kararları mevcuttur. Aile bağlarının ekonomik bütünlük için yeterli görüldüğü Kurul kararları mevcut olsa da, sadece bu bağlara bakılarak karar verilemeyecek durumlar da söz konusu olabilir. Bu açıklamalar ve bahse konu içtihatlar doğrultusunda ekonomik bütünlük olgusunun tanımlanması için izlenebilecek yol şu şekilde olmalıdır: 1) Kişiler ve/veya gruplar arasında ekonomik ve ailesel bağların bulunup bulunmadığının tespiti,

2) Ekonomik bağların temelleri, niteliği, büyüklüğü ve bunların -varsa- bağımsız faaliyetlerle karşılaştırılması,

3) Bu tespitlere dayanarak kişilerin çıkar birliği (unity of interest) içinde olup olmadıklarının tespiti.

Bu sistematik çerçevesinde elde edilen tüm bilgiler birlikte değerlendirilerek ilgili gerçek kişiler ve/veya grupların bir ekonomik bütünlük içinde yer alıp almadıkları belirlenmelidir.

Şikayete konu olan tüzel kişilikler ele alındığında, AGS ve Mercan Kimya’nın hissedar yapıları aşağıdaki gibidir.

Tablo 5 – AGS ve Mercan Kimya son beş yıl yönetim kurulu üyeleri

Görüldüğü üzere AGS, Hulusi Gürbüz SALGAR ve ailesi; Mercan Kimya ise Gültekin Okay SALGAR ve ailesi tarafından kontrol edilmektedir. Öte yandan raportörlerce gerek AGS ve Mercan Kimya ile yapılan görüşmelerde, gerek parafin üreten diğer firmalarla yapılan görüşmelerde ve gerekse parafin tüketen firmalarla yapılan görüşmelerde, söz konusu kardeşler arasında ekonomik bir bağın ya da çıkar birliğinin bulunmadığı, her ne kadar iki kardeş tarafından kontrol edilse de, AGS ve Mercan Kimya’nın rakip teşebbüsler halinde piyasadaki faaliyetlerini sürdürdükleri belirtilmiştir. Bu durum, şikayet sahibi Baykim tarafından da teyit edilmiştir. AGS ve Mercan Kimya’nın yönetim kurullarında son beş yılda görev alan isimler incelendiğinde de ortak isme rastlanmamaktadır.

Şüphesiz hissedarlar ya da yönetim kurulu üyeleri arasında ortak isimlerin bulunmaması tek başına bu tüzel kişiliklerin ekonomik çıkar birliği oluşturmadıklarını göstermek için yeterli değildir. Piyasada bu teşebbüslerin müşterisi konumundaki firmaların da ürün alımında AGS ve Mercan Kimya’dan ayrı ayrı teklif aldıkları ve zaman zaman temin kaynağını değiştirdikleri, bu şekilde teklif aşamasında bu firmalar arasında fiyat rekabetinin sağlandığı belirtilmiştir. Nitekim tüketicilerden alınan fiyat teklif belgeleri de bu firmaların rakip teşebbüs olarak faaliyet gösterdiklerini ortaya koymaktadır. Bunun yanı sıra raportörlerce söz konusu teşebbüslerde yapılan yerinde incelemeler esnasında da, bu iki teşebbüsün arasında bağ olduğunu gösteren herhangi bir bilgi ya da belgeye ulaşılmamıştır. Bu noktadan hareketle, Hulusi Gürbüz SALGAR ve ailesi kontrolünde yer alan AGS ile Gültekin Okay SALGAR ve ailesi tarafından kontrol edilen Mercan Kimya farklı teşebbüsler olarak değerlerlendirilmiştir.

[3] Kurul’un 9.1.2001 tarih, 01-03/10-3 sayılı Bilkom kararı.

I.3.2. Hakim Durum Değerlendirmesi

Yapılan şikayette AGS’nin yıkıcı fiyat uygulayarak hakim durumunu kötüye kullandığı ileri sürülmektedir. AGS’nin hakim durumuna ilişkin ön plana çıkarılan husus, AGS’nin Tüpraş’dan ham madde alımında sahip olduğu yüksek kotalar nedeniyle rakiplerine karşı avantajlı duruma geldiği iddiasıdır.

Tüpraş’dan elde edilen bilgilerden, 2006 yılına kadar yurtiçi tüketimine yönelik wax ihtiyacı olan firmalara teslimat ve dağıtımın Petrol Ofisi A.Ş. tarafından, bununla beraber ihraç edilecek ürünlerin imalatında kullanılmak üzere wax ihtiyacı olduğunu bildiren firmalara ise Tüpraş tarafından teslimatın yapıldığı belirtilmiştir. Öte yandan Tüpraş’ın özelleştirilmesinin ardından, 1.8.2006 tarihinden itibaren tüm wax teslimatlarının Tüpraş tarafından yapılmaya başlandığı ifade edilmiştir.

Raportörlerce yapılan görüşmelerden kota sisteminin ilk başta, müşterilerin önceki yıllara ait mal alım ve üretim miktarları ile tesislerinde yapılan incelemeler sonucunda belirlendiği, daha sonraki yıllarda yeniden belirlenmesinde ise, müşterinin önceki yıllara ait wax alımı, parafin üretimi ve Tüpraş’la olan ticari ilişkilerinde sorun olup olmadığı dikkate alındığı anlaşılmaktadır. Kotasının altında mal alan müşterilerin almadıkları miktar diğer müşteriler arasında paylaştırılmaktadır. Önaraştırma sürecinde yapılan görüşmelerde parafin üreticilerinin ağırlıklı olarak uygulanan kota sisteminin piyasadaki rekabet koşulları üzerinde belirleyici olduğu belirtilmiştir. Tüpraş’ın wax çeşitlerinin fiyatlandırılmasında uluslararası piyasa fiyatlarını ve bu ürünlerin rafineri içerisindeki alternatif kullanım değerlerini dikkate aldığı görülmektedir.

Parafin üretimi bakımından ham madde (wax) ithalatı mümkün olsa da, eldeki veri ithalatın mevcut durumda Tüpraş karşısında ciddi bir alternatif olarak ortaya çıkmadığını göstermektedir. Aşağıdaki tabloda parafin üreten üç büyük firmanın son üç yılda Tüpraş’tan alımları ve ham madde ithalat miktarları yer almaktadır:

Tablo 6 - Parafin üreten firmaların yıllar itibarıyla ham madde alımları

2006 2007 2008

Tüpraş İthalat Tüpraş İthalat Tüpraş İthalat

Yukarıdaki tablodan da görüldüğü üzere, her ne kadar ham madde olarak wax ithalatı mümkün olsa da, Tüpraş ham madde kaynağı olarak belirleyici ve hakim bir konuma sahiptir. Öte yandan, ham madde temininde kısıt olmakla birlikte, nihai ürün bakımından pazarın ithalat ve ihracata açık olduğu ve pazarın rekabetçi yapısı bakımından söz konusu ithalat imkanının rekabetçi bir baskı oluşturduğu görülmektedir.

Dosyadaki bilgilerden, Parafin ve vazelin bakımından yıllar itibarıyla ithalat, ihracat ve tahmini tüketim miktarları göstermektedir ki, parafin ve vazelin pazarları bakımından rekabetçi yapının analizinde ilgili coğrafi pazarı sadece Türkiye ile sınırlamak doğru olmayacaktır. 2008 yılı bakımından toplam tahmini tüketim 79.375.177 TL iken ithalatın 47.045.525 TL tutarında gerçekleştiği görülmektedir ki, bu tutar toplam tahmini yurt içi tüketimin %59’u kadardır. Nitekim yurt dışı satışlara bakıldığında dünyanın birçok bölgesine ihracatı yapıldığı görülmektedir. 2008 yılında yurt içinde parafin üreten firmaların toplam ürün ihracatlarının 37.178.901 TL tutarında olduğu dikkate alındığında, parafin ve vazelin pazarları bakımından rekabetçi yapının sadece yurt içi üretici ve tüketicilerden oluşmadığı anlaşılmaktadır.

Her ne kadar bu dosya bazında parafin pazarı ilgili ürün pazarı olarak tanımlanmış olsa da, parafinin ve vazelinin homojen ürünler olmadıkları, erime noktaları ve yağ oranlarına göre farklılaşan parafinlerin farklı müşteri ve müşteri grupları tarafından talep edilebildiği ve bu ürünler arasında talep ikamesi bulunmadığı görülmektedir. Örneğin ilaç endüstrisinde bilhassa sağlıkla ilgili kaygılardan ötürü farklı özellikteki parafinler tercih edilirken mum üretiminde faaliyet gösteren tüketicilerin talep ettikleri parafin türü farklılaşmaktadır. Bazı tüketicilerin parafin alımlarında özel nitelikli parafinler için sadece ithalat seçeneğini kullanıp, diğer parafin ihtiyaçlarını yurt içi üretiminden karşıladığı da görülmektedir. Parafin pazarında tüketiciler uygun fiyatta parafin alabilmenin yanında, kalite olarak güvendiği sağlayıcılarla sürekli alışveriş içinde olmayı tercih edebilmekte, ürün kalitesinde problem yaşadığı üreticilerden parafin alımını keserek sağlayıcısını değiştirebilmektedir. Dolayısıyla sektördeki rekabetçi avantajlar bakımından teşebbüslerin sadece kapasite ve fiyatlarının değil, ürün kalitesinin de etken olduğu görülmektedir. Bununla birlikte şüphesiz hakim durum analizinde dikkate alınması gereken en önemli unsur teşebbüslerin yurt içi pazar paylarıdır. 2003 yılından itibaren gerçekleşen parafin ve vazelin satışları aşağıda gösterilmiştir:

4

Tablo 7 - Parafin satışlarına ilişkin pazar payları

360

6

Tablo 8 - Vazelin satışlarına ilişkin pazar payları

Parafin pazarında Tablo-7’de de görüldüğü üzere, AGS ve Tepar’ın 2007 ve 2008 yıllarındaki toplam pazar payları sırasıyla %(….) ve %(….)’tür. 2009 yılında devralınan Arkimya’nın ise ağırlıklı olarak vazelin pazarında faaliyet gösterdiği ve parafin pazarında %(….)’lik bir pazar payına sahip olduğu görülmektedir. Bu pazar payları ile Hulusi Gürbüz SALGAR ailesinin kontrolü altında bulunan grubun parafin pazarında hakim durumda bulunmadığı anlaşılmaktadır. Gültekin Okay SALGAR ve ailesinin kontrol ettiği Mercan Kimya’nın da 2007 ve 2008 yıllarındaki pazar paylarının %(….) ve %(….)olduğu görülmektedir. Bu iki tarafın aynı ekonomik bütünlük içinde yer aldığı kabul edilse dahi, toplam pazar payları 2007 yılı için %(….) ve 2008 yılı için %(….) olarak hesaplanmaktadır. Başka bir ifadeyle, şikayete konu tüm firmaların aynı 4 TL cinsinden alınan rakamlara göre hazırlanmıştır.

5 Tablolarda yer alan ithalat rakamları, TÜİK’den alınan toplam ithalat rakamından parafin üreticileri tarafından yapılan toplam ithalat rakamı çıkarılarak hesaplanmıştır.

6 TL cinsinden alınan rakamlara göre hazırlanmıştır.

ekonomik bütünlük içinde yer aldıkları kabul edilse dahi, bir hakim durum tespitinde bulunmanın söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır.

Vazelin pazarı ele alındığında ise, AGS ve Tepar’ın bu alanda faaliyetinin bulunmadığı, 2009 yılında kontrolü devralınan Arkimya’nın ise geçmişte sektörün lider firması konumunda iken (Arkimya’nın 2003 yılı pazar payı %(….)’tür.), bu pazar payının yıllar itibarıyla düştüğü ve 2008 yılında %(….)’lik bir orana gerilediği görülmektedir. Bu itibarla Arkimya’nın ve dolayısıyla Arkimya’nın kontrolünü elinde bulunduran Hulusi Gürbüz SALGAR ve ailesinin vazelin pazarında da hakim durumda bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Mercan Kimya’nın vazelin pazarında 2007 yılına kadar faaliyeti bulunmamakla birlikte, 2008 yılında girdiği bu pazarda %39’luk bir paya ulaşmıştır. Pazar payının %(….) olması hakim durum tespiti için yeterli görülmemekle birlikte, Arkimya ile birlikte toplam pazar payının %(….)’a ulaştığı görülmektedir. Daha önce de belirtildiği üzere, vazelin pazarında ithalat ve ihracat önemli yer tutmaktadır. Ayrıca geçmiş yıllara ait pazar payı bilgileri, firmaların pazardaki payının oldukça değişken bir yapıya sahip olduğunu ve pazarın dinamik bir yapısının bulunduğunu göstermektedir. Vazelin pazarının bu dinamik yapısında, pazarın küçük ölçekli olması da etkendir. Nitekim daha önce faaliyeti olmayan Mercan Kimya, agresif bir giriş yaptığı pazarda daha ilk yılda %(….)’luk bir paya sahip olmuştur. Mercan Kimya’nın pazara girmesiyle ürün ithalatının oldukça düştüğü görülmektedir. Tablodan da görüldüğü üzere, ithalat geçmişte %50 seviyelerindeyken, 2008 yılında bu oran %(….)’e düşmüştür. Aynı şekilde yurt içinde üretim yapan firmaların yurt dışı pazarlara da yüksek miktarlarda satış yaptıkları görülmektedir. Buradan hareketle, parafin ve vazelin pazarlarında salt yurt içi pazar paylarının hakim durum tespiti için yeterli olmadığı, pazarın aynı anda hem yüksek ithalat hem de yüksek ihracat rakamlarına sahip olmasından ötürü yurt içi pazar payının tek başına hakim durum varlığını göstermediği düşünülmektedir. Mevcut durumda pazar lideri olarak görünen Mercan Kimya’nın, yerleşik hakim durumdaki bir teşebbüsten ziyade, pazara yeni giren bir teşebbüs olduğu dikkate alındığında, mevcut durumda vazelin pazarında da bir hakim durumun söz konusu olmadığı değerlendirilmektedir.

I.3.3. Hakim Durumun Kötüye Kullanılması

Yukarıdaki bölümde de belirtildiği üzere, gerek parafin gerekse vazelin pazarları -her ne kadar üretici olabilme noktasında ham madde temini bakımından- bir takım kısıtlara sahip olsa da, nihai ürün ithalat ve ihracatı bakımından dışa açık olduğu, pazar payları ve büyüklükleri bakımından ele alındığında da, ne AGS ve bağlı şirketlerinin ne de Mercan Kimya’nın hakim konumda bulunduğu görülmektedir. Hakim durum bulunmadığı tespitinden yola çıkılması halinde, AGS’nin ya da Mercan Kimya’nın faaliyetlerinin 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekliliği de kalmamaktadır. Kaldı ki, raportörlerce tüketicilerle yapılan görüşmelerde AGS ve Mercan Kimya’nın fiyatlarının, özellikle parafin pazarında son dönemlerde ithal ürün getirip satan rakiplerine göre yüksek kaldığı belirtilmiştir. Yapılan incelemeler göstermektedir ki, piyasada tek bir fiyat oluşmamakta, her alım satımda sağlayıcı ve alıcı arasında yapılan pazarlık ve belirlenen vadelere göre fiyatlar değişkenlik göstermektedir. AGS’nin satış fiyatları incelendiğinde; örneğin AGS’nin P4 ürünü için 2009 yılının ilk altı ayı bakımından 1,06 TL/Kg +KDV ile 2,30 TL/Kg + KDV arasında değişen fiyatlar bulunduğu, bu dönemde söz konusu ürüne ilişkin AGS’nin ortalama değişken maliyetlerinin ise (……….) TL olduğu görülmektedir. Daha önce de belirtildiği üzere parafinde hakim durum bulunmamakla birlikte, AGS yetkililerince söz konusu düşük fiyat seviyesinin gerekçesinin, devir hızı artırılarak biriken yüksek maliyetli parafin stoklarının azaltılması ve bu şekilde vadesi gelmiş borçların kapatılarak kriz

dönemi etkilerinden korunma çabası olduğu belirtilmiştir. Şöyle ki, 2008 yılında ham madde waxın kg fiyatı (….)-(….) TL seviyelerindeyken kotalarını kaybetmemek üzere alım yapan AGS’nin 2008 yılı parafin stokları toplamı (……….) TL’ye ulaşmış, bununla birlikte devam eden süreçte wax fiyatlarının (….)-(….) TL’ye gerilemesi sonucu düşen fiyat seviyesinde AGS maliyetin altında da satış yapmak durumunda kalmıştır. Bu açıklamalar kapsamında maliyetin altında yapılan satışların doğrudan kötüye kullanma olarak kabul edilemeyeceği görülmekle birlikte, halihazırda hakim durum bulunmadığı da dikkate alındığında, söz konusu teşebbüslerin fiyatlandırma politikalarında tamamen serbest oldukları ve mevcut durumda Kanun’un 6. maddesi kapsamında soruşturma açılmasını gerektirecek bir hususun bulunmadığı değerlendirilmektedir. I.3.4. Kanunun 4. Maddesi Kapsamında Değerlendirme

Şikayette hakim durumun kötüye kullanılması yanında AGS, Tepar ve Arkimya’nın, aralarında gizlice anlaşarak, kotaları seviyesinde olmamasına rağmen birbirlerine ham madde transferi yaptıkları iddia edilmektedir. Yukarıdaki bölümde de yer aldığı üzere, AGS’yi kontrol eden Hulusi Gürbüz SALGAR ve ailesi 2005 yılında Tepar’ı devralmıştır. 2009 yılında ise Hulusi Gürbüz SALGAR ve ailesinin Arkimya’nın %51,3’ünü devralarak kontrole sahip olduğu görülmektedir. Dolayısıyla bu tüzel kişilikler arasındaki ilişkiler teşebbüsler arası anlaşma değil, tek bir teşebbüsün kendi içindeki işlemleri niteliğindedir. Gültekin Okay SALGAR kontrolünde bulunan Mercan Kimya’nın ayrı bir teşebbüs teşkil ettiği belirlenmekle birlikte, raportölerce gerek AGS gerekse Mercan Kimya’da yapılan yerinde incelemeler ve sektörde yer alan teşebbüslerle yapılan görüşmelerden, bu teşebbüslerin arasında rekabeti kısıtlayan bir anlaşma ya da eylemin varlığına ilişkin bilgi ya da belge edinilmemiştir. Bu noktadan hareketle Kanun’un 4. maddesi kapsamında bir soruşturma açılmasını gerektirecek bir durumun bulunmadığı anlaşılmaktadır.

I.3.5. İzne Tabi Birleşme ve Devralmaların Rekabet Kurulu İzni Olmaksızın Gerçekleştirildiği İddiası Açısından Başvurunun Değerlendirilmesi

Şikayet dilekçelerinde yer alan hususlardan biri de, AGS’nin piyasada Rekabet Kurumuna bildirmeksizin gerçekleştirmiş olduğu devralmalar ile hakim duruma geçtiği şeklindedir. Yukarıda belirtildiği üzere parafin ve vazelin pazarında bir hakim durum bulunmadığı değerlendirilmektedir. Bu noktadan hareketle, gerçekleştirilen devralmaların yeni bir hakim durum yaratmasının ya da mevcut bir hakim durumu güçlendirmesinin, dolayısıyla 4054 sayılı Kanun’un 7 maddesi kapsamında izin verilmemesi gereken bir devralma işlemi olmasının söz konusu olmayacağı düşünülmektedir. Bununla birlikte, dosya kapsamında bildirim yükümlülüğü bakımından incelenmesi gereken iki devralma işlemi olduğu görülmektedir. Bunlardan ilki Tepar’ın AGS tarafından devralınması işlemi, ikincisi ise Arkimya’nın AGS tarafından devralınması işlemidir.

I.3.5.1. Tepar’ın AGS Tarafından Devralınması İşlemi

9.11.2005 tarih ve 6427 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nin kayıtlarının incelenmesi sonucu, Tepar hisselerinin el değiştirdiği, şirket hisselerinin, AGS’nin mevcut hissedarları olan Hulusi Gürbüz SALGAR, Ayten SALGAR, Ebru VURAL ve Ahu Salgar KANAT’a satıldığı anlaşılmaktadır. Hisse devir öncesi ve sonrası hissedarlık yapısını gösteren tablo aşağıdadır. Bu işlem sonunda Tepar’ın kontrolünün AGS’nin hisselerini de elinde bulunduran Hulusi Gürbüz SALGAR ve ailesine geçtiği görülmektedir. Bu haliyle söz konusu işlem 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesi (b) bendi kapsamında bir devralma işlemidir.

470

Tablo 9 – Devir öncesi ve devir sonrası Tepar Hissedar yapısı

Hem Tepar, hem de AGS’nin vazelin pazarında herhangi bir faaliyeti bulunmamaktadır. Öte yandan her iki şirket de devralma öncesi ve sonrasında parafin pazarında faaliyet göstermektedir.

Dosyadaki bilgilerden, Tepar’ın AGS tarafından devralınması işleminin 2005 yılında gerçekleştiği dikkate alındığında, AGS ve Tepar’ın 2004 yılı toplam pazar payı ve cirolarının 1997/1 sayılı Tebliğ’de öngörülen ciro ve pazar payı eşiklerinin altında kaldığı, dolayısıyla 2005 yılında gerçekleştirilen Tepar’ın hisselerinin Hulusi Gürbüz SALGAR ve ailesi tarafından devralınması işleminin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında Rekabet Kurulu iznine tabi bir işlem olmadığı anlaşılmaktadır.

I.3.5.2. Arkimya’nın AGS Tarafından Devralınması İşlemi

19.6.2009 tarih ve 7336 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nin kayıtlarının incelenmesi sonucu AGS’nin sahibi ve Yönetim Kurulu Başkanı Hulusi Gürbüz SALGAR’ın Arkimya’nın hisselerinin %51.2’sini devraldığı anlaşılmaktadır. Arkimya’nın hisse devir öncesi ve sonrası hissedarlık yapısı aşağıda yer almaktadır:

Tablo 12 – Arkimyanın hisse devir öncesi ve sonrası hissedarlık yapısı

Arkimya (2008) Hisse Oranı Arkimya (2009) Hisse Oranı

Hüseyin Onur Palaz % 96,7 Hulusi Gürbüz Salgar % 51,2

Nadi Sezgin % 0,002 Ebru Salgar % 0,05

Mehmet Ali Emiroğlu % 0,007 Ahu Salgar Kanat % 0,05

Safiye Palaz % 0,022 Hüseyin Onur Palaz % 37,3

Tekin Altıner % 0,002 Mehmet Ali Emiroğlu % 11,4

Toplam % 100 Toplam % 100

Devir işlemi sonrasında Hulusi Gürbüz Salgar’ın Yönetim Kurulu Başkanı olarak tayin edildiği anlaşılmaktadır. Şirketin esas mukavelesi incelendiğinde karar nisabına ilişkin 22. maddesinde, “Türk Ticaret Kanununun daha fazla ekseriyet aradıkları haller saklı olmak üzere, umumi heyet toplantılarında karar alınabilmesi için, hazır bulunan pay sahiplerinin en az %51 inin, yani hazır bulunan hissedarların temsil ettikleri sermaye miktarlarının %51 sahibi olan hissedarların o husus lehinde oy vermiş olmaları gerekir…” hükmü yer almaktadır. Bu hükümden hareketle, söz konusu devir işlemi ile Hulusi Gürbüz SALGAR ve ailesinin Arkimya’nın tam kontrolünü devraldığı anlaşılmaktadır. Bu kapsamda söz konusu işlemi 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinin (b) bendi kapsamında bir devralma işlemidir.

AGS ve Arkimya’nın her ikisi de parafin pazarında faaliyet göstermektedir. Bununla beraber vazelin pazarında sadece Arkimya yer almaktadır. Dosyadaki bilgilerden, 2008 yılı itibarıyla parafin ve vazelin pazarlarında tarafların toplam pazar payı ve cirolarının 1997/1 sayılı Tebliğ’de öngörülen ciro ve pazar payı eşiklerinin altında kaldığı, dolayısıyla söz konusu işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında Rekabet Kurulu iznine tabi bir işlem olmadığı anlaşılmaktadır.

J. SONUÇ

Düzenlenen rapora ve dosya kapsamına göre;

1. AGS Parafin Sanayi ve Ticaret A.Ş., Tepar Parafin Sanayi ve Ticaret A.Ş., Arkimya Sanayi ve Ticaret A.Ş. ve Mercan Kimya Sanayi ve Ticaret A.Ş. hakkında 4054 sayılı Kanunun 4 ve 6. maddeleri kapsamında soruşturma açılmasına gerek olmadığına, şikayetin reddine,

2. Tepar Parafin Sanayi ve Ticaret A.Ş. hisselerinin Hulusi Gürbüz SALGAR ve ailesi tarafından devralınması işleminin 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’de belirlenen eşiklerin altında kalması nedeniyle anılan işlemin Rekabet Kurulu iznine tabi olmadığına

OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.

Başkan V.

Prof.Dr.Nurettin KALDIRIMCI

Mehmet Akif ERSİN Doç. Dr. Mustafa ATEŞ İsmail Hakkı KARAKELLE

Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY Murat ÇETİNKAYA Reşit GÜRPINAR