Ambalajlı Su Üreticileri Derneği üyesi olan üreticilerin su fiyatlarını birlikte belirlemek yoluyla 4054…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Prof. Dr. Ömer TORLAK

Üyeler: Arslan NARİN, Adem BİRCAN, Şükran KODALAK,

Mehmet AYAN

B. RAPORTÖRLER: Cumhur Atalay HATİPOĞLU, Cansu TOPAK KORKMAZ,

Ebrar KOCAMAN

C. BAŞVURUDA

BULUNAN: Gökhan KURT

Sahrayıcedit Mahallesi Çelik Sokak, Mevhibe Apartmanı No:7

Daire:5 Kadıköy/İstanbul

D. HAKKINDA İNCELEME

YAPILAN: - Ambalajlı Su Üreticileri Derneği

Kısıklı Caddesi Tekinak İş Merkezi 3/7 Altunizade İstanbul

- Erikli Su ve Meşrubat San. ve Tic. A.Ş.

Saray Mah. Dr. Adnan Büyükdeniz Cad. No:2 Akkom Ofis Park, 3.

Blok Kat:10 Ümraniye/İstanbul

- Danone Hayat İçecek ve Gıda San. ve Tic. A.Ş.

Büyükhanlı Plaza Kayışdağı Cad. No:1/1 Kat: 12 Ataşehir/İstanbul

- Sırma Grup İçecek San. ve Tic. A.Ş.

Küçükbakkalköy Mah. Vedat Günyol Cad. Defne Sok. No:3

Büyükhanlı Plaza B/Blok K:11 34750 Ataşehir/İstanbul

- Gümüş Memba Suyu Dağıtım ve Pazarlama A.Ş.

Barbaros Mah. Mor Sümbül Sok. Varyap Meridian Ofis - I Blok

Kat 15 No. 1/200 Ataşehir/İstanbul

- Pınar Su San. ve Tic. A.Ş.

Varyap Meridian Sitesi I-Blok No:1 K:14 Barbaros Mah. Mor

Sümbül Sok. Ataşehir/İstanbul

(1) E. DOSYA KONUSU: Ambalajlı Su Üreticileri Derneği üyesi olan üreticilerin su fiyatlarını birlikte belirlemek yoluyla 4054 sayılı Kanun’un 4. ve 6. maddesini ihlal ettiği iddiası.

(2) F. İDDİALARIN ÖZETİ: Kuruma yapılan başvurularda özetle;

- Ambalajlı Su Üreticileri Derneği (SUDER) bünyesindeki teşebbüslerin fiyatlarının

birbirine oldukça yakın olduğu ve 9 TL ile 11,50 TL bandında seyrettiği, bu durumun

SUDER üyelerinin ortaklaşa karar aldığını gösterdiği, toplumun en temel

ihtiyaçlarından olan suyun tüketicilere fahiş fiyatlarla ulaştırıldığı, SUDER

tarafından oluşturulan su kartelinin engellenmesi ve tüketici lehine düzenlenme

yapılması gerektiği,

- Erikli Su ve Meşrubat A.Ş.’nin (ERİKLİ) su piyasasında kartelleşmeye neden olduğu, güçlü diğer su firmalarıyla anlaşarak su fiyatlarını belirlediği, yüksek kar politikası güderek suyu bayilere ve tüketiciye yüksek fiyatlarla sağladığı, kartelleşmeyi gizlemek için su üretim maliyetlerini ve giderlerini olduğundan yüksek gösterdiği ve vergi kaçırdığı,

- ERİKLİ’nin başvuru sahibiyle yaptığı bayilik sözleşmesinde, bayinin sözleşmede belirtilenden başka bir bölgede satış yapamayacağı, başka bir markaya ait ürün satamayacağı, kendi fiyatını belirlemeyeceği ve ERİKLİ’nin belirlediği toptan ve perakende fiyatlara uyacağı hususlarının düzenlendiği, bu durumun bayilerin tüketiciye istedikleri markayı, istediği fiyata satmasına engel olduğu ve rekabeti kısıtladığı,

- ERİKLİ’nin çok sayıda Danone Hayat İçecek ve Gıda San. ve Tic. A.Ş. [1] (DANONE) bayisini ve diğer marka su bayiliklerini, hakim gücünü kullanarak transfer ettiği, nitekim başvuru sahibinin de bayilik faaliyetini yürüttüğü DANONE su bayiliğini ERİKLİ’ye devretmek zorunda kaldığı, ERİKLİ ve bağlı olduğu NESTLE grubunun piyasadaki hakim durumlarını kullanarak diğer marka ve bayilere rekabet imkanı tanımadığı,

- ERİKLİ’nin haksız bir şekilde başvuru sahibinin bayilik sözleşmesini feshettiği, fesih ihbarnamesinde başvuru sahibinin ticari faaliyetlerini başka markayla da olsa devam ettiremeyeceğinin, aksi takdirde cezai müeyyide uygulanacağının beyan edildiği, Kuruma yapılan başvuruya rağmen ERİKLİ’nin aynı politikayı devam ettirmesinin firmanın uygulamalarının şirket politikası olarak kabul edildiğini gösterdiği ve haksız rekabet olduğu

iddia edilerek, rekabet ihlalinin tespit edilmesi talep edilmektedir.

(3) G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 10.05.2017 tarih ve 3238 sayı, 22.05.2017 tarih

ve 3558 sayı, 08.06.2017 tarih ve 4042 sayı, 22.06.2017 tarih ve 4462 sayı ve 10.07.2017

tarih ve 4919 sayı ile giren başvuru üzerine 2017-3-35/İİ sayılı İlk İnceleme Raporu

Rekabet Kurulunun (Kurul) 01.06.2017 tarihli toplantısında görüşülmüş ve 17-18/279-M

sayılı karar ile SUDER ile bu derneğe üye teşebbüsler hakkında önaraştırma açılmasına

karar verilmiştir. İlgili karar uyarınca düzenlenen 15.11.2017 tarih ve 2017-3-35/ÖA sayılı

Önaraştırma Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır.

(4) H. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; dosya konusu iddialara yönelik olarak 4054 sayılı

Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (4054 sayılı Kanun) 41. maddesi uyarınca

soruşturma açılmasına gerek olmadığı sonucuna ulaşıldığı ifade edilmiştir.

I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

I.1. Sektör Hakkında Bilgi

(5) Ambalajlı su sektörünü ambalaj büyüklüğüne göre iki ana kategoride değerlendirilmek

mümkündür [2]. Bunlar 10 litre (lt)’den büyük ambalajlarda pazarlanan suların oluşturduğu

ve satış hacminin büyük bir kısmının polykarbonat damacanalardan oluştuğu damacana

su kategorisi ve genellikle 0,5 lt, 1 lt ve 5 lt’lik gibi daha küçük hacimli ambalajlarda sunulan

şişelenmiş su kategorisidir.

1 Söz konusu teşebbüs, HAYAT ve SIRMA markalarına sahiptir.

2 15.4.2009 tarih ve 09-15/372-86 sayılı Kurul kararı, 11.12.2003 tarih ve 03-78/950-393 sayılı Kurul

kararı, 11.11.2009 tarih ve 09-54/1294-327 sayılı Kurul kararı.

(6) Ambalajlı su sektöründe üretim, geri dönüşümsüz ve 0,5 lt, 1 lt gibi küçük ambalajlarla başlamış, ilerleyen dönemlerde ise geri dönüşümlü 19 lt’lik ambalajlarda pazarlanan damacana su üretimi sektörde ağırlık kazanmıştır. Damacana suların satışı, tüketicilerin evlerine ve ofislerine teslim yöntemiyle gerçekleştiğinden, ürün bizzat tüketiciyle buluşturulmuştur. Bu durum hem pazarın toplam büyüklüğünde genişletici bir etki yaratmış hem de firmalara belirli bir tüketici portföyü oluşturma imkânı sağlamıştır.

(7) Ambalajlı su üretimi pazarının toplam büyüklüğü 2016 verileri itibariyle 11,3 milyar litredir. Söz konusu pazarın 6,7 milyar litresini damacana su pazarı oluşturmaktadır. Damacana su pazarının değer bazında büyüklüğü ise 2016 verilerine göre 2,2 milyar TL’dir [3]. 2016 yılında yıllık kişi başına ortalama damacana su tüketimi ise 78 litre olarak gerçekleşmiştir [4]. Pazarın büyüklüğü her geçen yıl artmaktadır.

(8) Ambalajlı su üreticilerini ve ambalajlı su sektörüne yönelik faaliyet gösteren tedarikçi kuruluşları bir araya getiren SUDER’in, Türkiye’deki ambalajlı su üretiminin yaklaşık %70'ini temsil eden 36 kurumsal üyesi bulunmaktadır. Söz konusu üyelerden damacana su pazarının önde gelen markaları ERİKLİ, PURE LIFE, HAYAT, SIRMA, DAMLA, PINAR ve SAKA olarak sıralanabilir [5]. IPSOS verilerine göre [6] bu markaların pazardaki toplam payı miktar bazında yaklaşık %(…..)’dir. Yine IPSOS verilerine göre satış değeri bakımından NESTLE sahip olduğu markalarla damacana su pazarında %(…..) paya sahipken, DANONE sahip olduğu markalarla %(…..) paya sahiptir [7]. Damacana su pazarı, halen yoğunlaşmanın düşük olduğu bir pazar niteliğindedir. Nitekim bu durum önceki Kurul kararlarında da dikkate alınmış; ilgili kararlarda pazarda çok sayıda teşebbüsün faaliyet gösterdiği, yoğunlaşmanın ve giriş engellerinin düşük olduğu, bölgesel ve ulusal boyutta yeni firmaların pazara girişlerinin devam ettiği ve pazarın oldukça rekabetçi bir yapıya sahip olduğuna yönelik değerlendirmeler yapılmıştır [8].

I.2. İlgili Pazar

I.2.1. İlgili Ürün Pazarı

(9) Ambalajlı sular, 19 lt ile 8 lt arasında değişen polikarbon damacana, değişik ebatlarda cam damacana ve 5 lt ile 0,5 lt arasında değişen ölçülerdeki pet şişeler halinde pazara sunulmaktadır.

(10) 19 lt’lik damacana sular, bayiler tarafından adrese teslim edilmekte ve tüketiciye büyük kolaylık sağlanmaktadır. Damacana suların satışı, tüketicilerin evlerine ve ofislerine teslim yöntemiyle gerçekleştiğinden, ürün bizzat tüketiciyle buluşturulmaktadır. Bu durum, damacana su satışı gerçekleştiren teşebbüse belirli bir tüketici portföyü sağlamaktadır. Pet şişeli suların satışı ise genelde perakende satış noktasından tüketicinin alım yapması suretiyle gerçekleşmektedir. Yukarıdaki hususlara ek olarak, pet şişeli suların fiyatı polikarbon damacana suya göre oldukça yüksektir.

(11) Yukarıdaki bilgiler dikkate alındığında dosya kapsamında ilgili ürün pazarı “damacana su pazarı” olarak belirlenmiştir.

3 IPSOS verilerinden yararlanılmıştır.

4 SUDER verilerinden yararlanılmıştır.

[5] Nestlé Waters Türkiye, pazarda ERİKLİ, PURE LIFE, ALAÇAM markalarıyla faaliyet gösterirken; DANONE Türkiye pazarda HAYAT ve SIRMA markalarıyla, Pınar Su Sanayi ve Ticaret A.Ş. (PINAR) PINAR markasıyla Coca Cola İçecek A.Ş. pazarda DAMLA markasıyla, Della Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. pazarda SAKA markasıyla faaliyet göstermektedir.

6 2016 yılının son 6 ayına ilişkin verilerden yararlanılmıştır.

7 2016 yılının son 6 ayına ilişkin verilerden yararlanılmıştır.

8 11.11.2009 tarih ve 09-54/1294-327 sayılı Kurul kararı.

I.2.2. İlgili Coğrafi Pazar

(12) Şikâyet edilen teşebbüslerin damacana su pazarı bakımından ülke çapında faaliyet gösterdiği ve şikâyetin içeriği dikkate alındığında ilgili coğrafi pazar “Türkiye” olarak belirlenmiştir.

I.3. Yerinde İncelemede Elde Edilen Belgeler

(13) Yapılan yerinde incelemelerde elde edilen ve dosya konusu ile ilgili görülen belgelere aşağıda yer verilmektedir.

(14) Sırma Grup İçecek San. ve Tic. A.Ş.’de (SIRMA) yapılan yerinde incelemede elde edilen, Aktif Gıda Meşrubat Sanayi ve Ticaret A.Ş. çalışanı (…..) tarafından 10.10.2016 tarihinde “Müşterilerimiz Hakkında” başlığıyla Pet Satış Direktörü (…..)’e gönderilen e-postada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

“(…..)”

(15) SIRMA’da yapılan yerinde incelemede elde edilen, Aktif Gıda Meşrubat Sanayi ve Ticaret A.Ş. çalışanı (…..) tarafından 02.11.2016 tarihinde “Müşterilerimiz Hakkında” başlığıyla Pet Satış Direktörü (…..)’e gönderilen e-postada şu ifadelere yer verilmiştir:

“(…..)”

(16) Söz konusu yazışmanın devamında Pet Satış Direktörü (…..) tarafından 03.11.2016 tarihinde “Müşterilerimiz Hakkında” başlığıyla Aktif Gıda Meşrubat Sanayi ve Ticaret A.Ş.’den (…..)’a gönderilen e-postadaki ifadeler aşağıdaki gibidir:

“(…..) merhaba;

Müşteri kaybetmeyeceğimizi ve dağıtıcı bayilerimiz varsa bunlarda size destek

olacağımızı hem ben hem de (…..) Bey iletmişti. Detayları haftaya sizleri

ziyaret ettiğimde konuşuruz.”

(17) PINAR’da yapılan yerinde incelemede elde edilen, kurum çalışanı (…..) tarafından 16.01.2017 tarihinde “RE: Toplantı” başlığı ile kurum çalışanlarına gönderilen e-posta aşağıdaki gibidir:

“(…..)”

(18) Yazışmanın devamında kurum çalışanı (…..) tarafından gönderilen e-postada;

“(…..)”

ifadesi yer almaktadır. Yazışma, kurum çalışanı (…..) tarafından gönderilen e-posta ile aşağıdaki gibi devam etmektedir:

“(…..) bey,

Nestle fiyat geçmediği gibi, promosyona devam ediyor örnek faturalar ektedir.”

(19) Söz konusu yazışmanın ekinde ise ERİKLİ tarafından müşterileri için kesilen faturalar yer almaktadır.

(20) DANONE tarafından hazırlanan damacana su pazarına yönelik olarak yapılan Mart 2017 dönemine ait çalışmada, HAYAT markalı damacana su fiyatının 100 birim olarak kabul edildiği endekse göre diğer damacana su markalarının fiyatlarının 2016 yılında (…..) ila (…..), 2017 yılında ise (…..) ila (…..) birim arasında olduğu görülmüştür. Bir başka ifadeyle, 2016 yılında en düşük fiyatlı damacana suya göre en yüksek fiyatlı suyun %(…..) daha pahalı olduğu, 2017 yılında ise (Mart 2017 itibarıyla) en yüksek fiyatlı ürünün en düşük fiyatlı üründen %(…..) daha pahalı olduğu tespit edilmiştir.

(21) PINAR’da yapılan yerinde incelemede elde edilen, kurum çalışanı (…..) tarafından 21.03.2017 tarihinde “FW: Net fiyat 2016-2017 ock-şbt” başlığıyla kurum çalışanlarına gönderilen e-posta şu şekildedir:

“(…..).”

(22) 02.06.2017 tarihli SUDER Yönetim Kurulu Başkanı Serdar SEYHANLI tarafından

imzalanmış ve Orman ve Su İşleri Bakanlığı Su Yönetimi Genel Müdürlüğüne hitaben

yazılmış “Su Kanunu Tasarısı hakkındaki görüşleriniz” konulu yazıda şu ifadeler

bulunmaktadır;

“Türkiye genelinde faaliyet gösteren Ambalajlı Su Üreticilerinin ve Ambalajlı Su

Sektörüne yönelik faaliyet gösteren tedarikçi kuruluşların bir araya gelerek

kurdukları Ambalajlı Su Üreticileri Derneği (SUDER), ülkemizdeki ambalajlı su

üretiminin yaklaşık %70'ini temsil eden 36 kurumsal üyesiyle sektörel bir sivil

toplum kuruluşudur (Ek-l Dernek Üye Listesi). Ambalajlı su pazarı 2016 yılı

yaklaşık verilerine göre 11,3 milyar litre büyüklüktedir ve sektörümüz 11.000

direkt, 85.000 dolaylı olmak üzere toplamda 96.000 kişiye istihdam

sağlamaktadır.”

(23) DANONE’den alınan LKA & NKA tarafından oluşturulan Ağustos 2017 dönemini içeren

damacana su tüketici fiyatları aşağıdaki gibidir:

Erikli Su (…..) TL, Sırma (…..) TL, Hayat (…..) TL, Pınar: (…..) TL, Nestle Pure

Life (…..) TL, Damla Su (…..) TL, Saka Su (…..) TL.

(24) PINAR’da yapılan yerinde incelemede elde edilen IPSOS tarafından Ağustos 2017

itibarıyla hazırlanan damacana su pazarındaki teşebbüslerin miktar paylarını gösteren

veri aşağıdaki gibidir:

Tablo 1: Damacana Su Pazarındaki Teşebbüslerin Miktar Bazında Payları (%)

Markalar 2016 (İlk 8 ay) 2017 (İlk 8 ay)

Pure Life (…..) (…..)

(25) DANONE Strateji Müdürü (…..) tarafından “HOD Gain & Loss Analysis” başlıklı

02.08.2017 tarihinde kurum çalışanlarına gönderilen e-postada aşağıdaki ifadelere yer

verilmiştir:

“(…..).”

(26) DANONE Genel Müdürü (…..) tarafından (…..)’ye 12.09.2017 tarihinde gönderilen “Pazar

Bilgisi” başlıklı e-postada aşağıdaki ifadeler yer almaktadır:

“Ambalajlı Su Üreticileri Derneği (SUDER) Yönetim Kurulu Başkanı Serdar Seyhanlı,

Türkiye'deki ambalajlı su pazarının bu yıl yaklaşık 11,7 milyar litreye, sektörün cirosunun da yaklaşık 5,7 milyar liraya ulaşmasının beklendiğini bildirdi. Seyhanlı, Türkiye'de su pazarı hacminin gecen yıl yüzde 4'lük büyümeyle 11,3 milyar litreye ulaştığını, bu hacmin 6,4 milyar litresinin damacana, 4,9 milyar litresinin de yüzde 10'luk büyümeyle pet satışından geldiğini, tonaj olarak damacananın toplam satışın yüzde 57'sini, diğer ambalajlı suların ise yüzde 43'ünü oluşturduğunu kaydetti.”

(27) PINAR’da yapılan yerinde incelemede elde edilen, kurum çalışanı (…..) tarafından

21.09.2017 tarihinde “FW: icra raporu” başlığıyla kurum çalışanı olduğu düşünülen

(…..)’e gönderilen e-posta şu şekildedir:

“(…..).”

(28) PINAR’da yapılan yerinde incelemede elde edilen ve SUDER tarafından oluşturulan

2012-2017 arasında su pazarındaki damacana su tonaj miktarı ve ciro bilgileri aşağıdaki

gibidir:

Tablo 2: Damacana Su Tonaj Miktarı ve Ciro Bilgileri

Pazar 2012 2013 2014 2015 2016 2017 17 vs 16 Tonaj

(milyar LT) 10,2 10,3 10,7 10,9 11,3 11,7 3,5% Damacana

(milyar LT) 6,5 6,2 6,3 6,4 6,4 6,4 0,0% Pet & Cam

(milyar LT) 3,4 4,2 4,4 4,5 4,9 5,3 8,2% Ciro

(milyar TL) 3,5 4,1 4,2 4,9 5,4 5,7 5,6%

(29) ERİKLİ’de yapılan yerinde incelemede elde edilen IPSOS tarafından hazırlanan 2013-

2017 yılları arasında damacana su pazarında faaliyet gösteren teşebbüslerin değer

bazında pazar paylarını gösteren veri aşağıdaki gibidir:

Waters

Erikli (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) Danone (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..) (…..)

(30) ERİKLİ’de yapılan yerinde incelemede elde edilen IPSOS tarafından hazırlanan 2013-

2017 yılları arasında damacana su pazarında faaliyet gösteren teşebbüslerin satış miktarı

bazında pazar paylarını gösteren veri aşağıdaki gibidir [9]:

Waters

(31) ERİKLİ’de yapılan yerinde incelemede elde edilen IPSOS tarafından hazırlanan 2013-

2017 yılları arasında damacana su pazarının büyüklüğünü gösteren tablo aşağıdaki

gibidir:

2017

9 Söz konusu veriler ERİKLİ’den alınan bir grafikten elde edilmiş olup, yalnızca grafikte yer alan değerler

yansıtılmıştır. Diğer teşebbüslerin pazar payı bilgileri rakamsal olarak değil grafik olarak yer almakta olup

hepsinin pazar payları (…..)’den daha düşüktür. Diğer taraftan, bu veriler PINAR’dan elde edilen ve

yukarıda yer verilen miktar bazındaki pazar payları ile örtüşmektedir.

I.4. Değerlendirme

(32) Gökhan KURT tarafından Kurum kayıtlarına intikal ettirilen beş başvuruda ileri sürülen iddialardan 4054 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilebilecek olanlar üç grupta özetlenebilmektedir.

(33) Buna göre, su piyasasında kartelleşme olduğu, damacana su fiyatlarının su üreticileri tarafından birlikte belirlendiği, su fiyatlarının birbirine yakın olduğu, bu durumun birlikte karar alındığını gösterdiği şeklindeki iddialar 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamındaki teşebbüsler arası yatay ilişkiler çerçevesinde değerlendirilmiştir.

(34) ERİKLİ’nin yapmış olduğu sözleşmeler yoluyla bayilerin rekabet etmesinin önüne geçtiği, bayilerin kendi bölgeleri dışında satış yapmasına, başka marka ürünlerin satışına ve belirlenen fiyatların dışında fiyatlarla satış yapılmasına izin verilmediği yönündeki iddialar ise yine 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında ve fakat ERİKLİ ile bayileri arasındaki dikey ilişki açısından ele alınmıştır.

(35) ERİKLİ’nin onlarca DANONE bayisini ve başka markaların bayiliklerini, piyasadaki hakim gücünü kullanarak transfer ettiği, diğer bayi ve markaları ticari faaliyetten çekilmek zorunda bıraktığı, böylece hakim durumunu kötüye kullandığı şeklindeki iddialar ise anılan Kanun’un 6. maddesi uyarınca değerlendirilmiştir.

(36) Şikayetçinin ayrıca dile getirdiği; masrafların ve maliyetlerin yüksek gösterildiği, bunun piyasadan alınan naylon ve şişirilmiş faturalarla sağlandığı, bunun sonucu olarak düşük kar üzerinden vergi verildiği yönündeki iddiaların incelenmesi ise 4054 sayılı Kanun’un kapsamı dışındadır.

I.4.1. 4054 sayılı Kanun’un 4. Maddesi Çerçevesinde Yapılan Değerlendirmeler I.4.1.1. Rakiplerin Birlikte Fiyat Belirlediği İddiası

(37) Şikayetçi, su üreticilerinin damacana su fiyatlarını birlikte belirlediği yönündeki iddiasını her ne kadar telefon yoluyla sorulan fiyatların birbirine yakın olmasına dayandırıyorsa da hem bizzat kendisi tarafından sunulan fiyat bilgileri hem de dosya kapsamında yapılan yerinde incelemelerde elde edilen belgelerdeki bilgi ve veriler bu iddiayı desteklememektedir.

(38) Dosya kapsamındaki yerinde incelemelerde su üreticisi teşebbüslerin birlikte fiyat belirlediğini gösteren veya en azından bu doğrultuda hareket ettikleri yönünde şüphe oluşturabilecek herhangi bir bilgi veya belge tespit edilmemiştir. Aksine, teşebbüs yetkililerinin bilgisayarlarından elde edilen belgelerden ve e-posta yazışmalarından rakiplerin fiyat ve kampanya hareketlerinin takip edildiği, edinilen bilgilerin ise rakiplerin pazar payını kapmak, daha net ifadeyle, rekabet etmek amacıyla kullanılmaya çalışıldığı anlaşılmıştır.

(39) Yukarıda “I.3. Yerinde İncelemede Elde Edilen Belgeler” başlığı altında yer verilen belgelerden herhangi bir rakibin uyguladığı yüksek fiyatın, o rakipten müşteri kazanmak için bir fırsat olarak kullanıldığı, bu nedenle belirli bir dönem için bile olsa rakipten daha düşük fiyatla ürün temin etmeye devam edildiği görülmüştür. Diğer taraftan bu durum, fiyatında artışa giden teşebbüslerin de rakiplerle yapılan bir anlaşma nedeniyle değil, kendi iç değerlendirmeleri sonucunda zam kararı aldığını göstermektedir. Nitekim, ERİKLİ tarafından 1 Ekim 2017 tarihinden itibaren yürürlüğe sokulması planlanan fiyat artışı için, bölgelerdeki çalışanlardan görüşler alındığı, bazı bölge çalışanlarının önceki fiyat artışlarının pazar payı kaybına neden olduğu, bu nedenle o bölge için fiyat artış kararının ertelenmesinin yerinde olacağı yönünde görüşler verdiği görülmüştür.

(40) Bununla birlikte sektördeki oyuncuların, pazar payı verilerini araştırma şirketlerinin raporlarından edindikleri, pazar paylarında gerçekleşen bölgesel artış ve azalışların nedenlerinin tespit edildiği, sonraki dönemlerde izlenecek fiyat ve kampanya stratejilerinin bu tespitlere göre belirlenmeye çalışıldığı anlaşılmıştır.

(41) Diğer taraftan şikayetçinin su üreticilerinin damacana su fiyatlarını birlikte belirledikleri yönündeki iddiasını desteklemek için ileri sürdüğü tek tespit telefon yoluyla edinilen fiyatların birbirine yakın olmasıdır. Ne var ki yedi teşebbüsün fiyatlarının sunulduğu listede en yüksek fiyat 11,50 TL, en düşük fiyat ise 9 TL olarak görülmektedir. Bu durumda en düşük fiyatlı ürüne göre en yüksek fiyatlı ürün yaklaşık olarak %28 daha pahalıdır. Bir başka ifadeyle, listelenen yedi damacana su markasının fiyatları %28’lik bir bant içinde farklılaşmaktadır.

(42) DANONE’den elde edilen belgelerde ise, tespitler bölümünde yer verildiği gibi, damacana su üreticilerinin fiyatlarının, incelenen dönem ve bölgeye göre değişmekle birlikte, %29 ila %38’lik bantlar arasında farklılaştığı görülmüştür.

(43) Aynı şekilde, ERİKLİ’den elde edilen belgelerde de il bazında yapılan fiyat analizlerinde en düşük fiyatlı ürünle en yüksek fiyatlı ürün arasında %30’un da üzerinde gerçekleşebilen farklar bulunduğu anlaşılmıştır.

(44) Dolayısıyla, doğal kaynak suyu gibi tüketici gözünde büyük ölçüde homojen olarak kabul edilebilecek bir ürün için %30’lara ulaşan fiyat farklarının varlığı, bu ürünlerin aynı seviyede fiyatlandırıldığı yönündeki iddiayı desteklememektedir.

(45) Eldeki bilgi, belge ve veriler çerçevesinde su üreticisi teşebbüslerin birlikte fiyat belirledikleri yönündeki iddiayı destekleyecek nitelikte herhangi bir tespitte bulunulamamaktadır.

I.4.1.2. ERİKLİ’nin Bayilik Sözleşmelerinin Bayiler Arası Rekabeti Engellediği İddiası

a) ERİKLİ’nin Bayilik Sözleşmeleri

(46) ERİKLİ tarafından temin edilen bilgilere göre şikayetçi Gökhan KURT sahibi olduğu Cadde Su Dağıtım Gıda Hizmetleri Ltd. Şti. (CADDE SU) aracılığıyla 2013 yılından 2017 yılının Temmuz ayına kadar ERİKLİ bayiliği yapmıştır. Ayrıca Gökhan KURT’un hissedarı olduğu Ağaoğlu Gıda Tem. İnş. ve Tic. Ltd. Şti. unvanlı teşebbüsün de ERİKLİ bayiliği bulunmaktadır.

(47) Başvuru sahibi Gökhan KURT tarafından Kurum kayıtlarına 08.06.2017 tarih ve 4042 sayı ile intikal ettirilen dilekçenin ekinde 15.07.2013 tarihinde ERİKLİ ile CADDE SU arasında imzalandığı anlaşılan Franchise Sözleşmesi (2013 yılı Sözleşmesi) de gönderilmiştir. Şikayetçi, sözleşmenin 6.1., 6.2., 8.1. ve 19.1. maddelerinin ERİKLİ bayileri arasındaki rekabeti engellediğini ileri sürmüştür. 2013 yılı Sözleşmesi’nin anılan maddeleri aşağıdaki gibidir.

“(…..).”

(48) Aynı teşebbüsle yapılan güncel tarihli sözleşme ERİKLİ’den de talep edilmiştir. Yine ERİKLİ ile CADDE SU arasında 29.03.2017 tarihinde akdedilen sözleşme (2017 yılı Sözleşmesi) ise eski tarihli sözleşmeye göre 6.2., 8.1. ve 19.1. maddelerde farklılıklar arz etmektedir [10].

“(…..).” [11]

[10] 2017 yılı Sözleşmesinin önceki sözleşmeden farklı bölümleri için koyu (bold) karakter kullanılmıştır. 11 Sözleşme hükümlerinde geçen HN ifadesi, “Hizmet Noktası” ifadesinin kısaltmasıdır. CADDE SU bahse konu sözleşmede “Hizmet Noktası” olarak belirlenmiştir. ŞİRKET ifadesi ise ERİKLİ’ye işaret etmektedir.

“(…..).”

(49) ERİKLİ’de yapılan yerinde inceleme sırasında teşebbüs yetkililerince temin edilen ve Yalova ilinde faaliyet gösteren başka bir bayi ile 13.07.2017 tarihinde imzalanmış olan diğer bir sözleşmenin de CADDE SU ile 29.03.2017 tarihinde imzalanan sözleşmedeki ilgili hükümler ile birebir örtüştüğü tespit edilmiştir.

b) ERİKLİ’nin Bayilik Sözleşmeleri Hakkında Değerlendirme

(50) 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesine göre, “Belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar” hukuka aykırı ve yasaktır.

(51) 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’nin (2002/2 sayılı Tebliğ) “Kapsam” başlıklı ikinci maddesi ise “üretim veya dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösteren iki teşebbüs arasında belirli mal veya hizmetlerin yeniden satımı amacıyla yapılan” dikey anlaşmaların, anılan tebliğde belirtilen koşulları karşılaması şartıyla 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin yasaklamasından muaf tutulabileceğine hükmetmektedir.

(52) Anılan koşullardan ilki dikey ilişkinin sağlayıcı tarafında bulunan teşebbüsün anlaşma konusu mal veya hizmetleri sağladığı pazardaki payının %40’ı aşmamasıdır. Dosya kapsamındaki verilere göre ERİKLİ’nin ve bağlı bulunduğu NESTLE grubunun damacana su pazarındaki payı gerek miktar gerekse de değer olarak %40’lık eşiğin oldukça altında kalmaktadır.

(53) Diğer taraftan, dikey sözleşmelerin grup muafiyetinden yararlanabilmeleri için 2002 sayılı Tebliğ’in 4. maddesinde sayılan koşulların da karşılanıyor olması gerekmektedir. Anılan maddenin (a) bendi uyarınca, sağlayıcı, bayinin kendi fiyatını belirlemesini engelleyememekte, sabit veya asgari satış fiyatı haline gelmemesi koşuluyla azami satış fiyatını belirlemesi veya fiyat tavsiyesinde bulunması mümkündür. Aynı maddenin (b) bendine göre ise, sözleşme ile bayiye münhasır bir bölge tayin edilmesi, bayinin münhasır bölgesi dışındaki bölgelere aktif satış yapmasının yasaklanması ve fakat diğer bölgelerden gelen müşterilere pasif satış yapılabilmesi imkanı bulunmaktadır.

(54) 2002/2 sayılı Tebliğ’in üçüncü maddesine göre, “alıcının anlaşma konusu mal veya hizmetlerle rekabet eden mal veya hizmetleri üretmesini, satın almasını, satmasını ya da yeniden satmasını engelleyen doğrudan veya dolaylı her türlü yükümlülük…” olarak tanımlanan rekabet etmeme yükümlülüğünün, aynı tebliğin beşinci maddesinin (a) bendi uyarınca süresiz hale gelmemesi veya 5 yıldan uzun sürmemesi gerekmektedir. Aynı maddenin (b) bendine göre, sağlayıcı tarafından alıcıya devredilen know-how’ı korumak için zorunlu olması koşulu ve anlaşmanın sona ermesinden itibaren bir yılı aşmamak kaydıyla alıcıya rekabet etmeme yükümlülüğü getirilmesi mümkündür.

(55) Bu bilgiler çerçevesinde Gökhan KURT tarafından, başvuru dilekçesine eklenen 2013 yılı Sözleşmesinin ilgili hükümleri referans alınarak ileri sürülen

 bayilerin kendi bölgeleri dışında hiçbir bölgede su satışı yapamadığı,

 su sektöründe faaliyet gösteren başka bir markanın bayiliğinin alınamadığı,

 ERİKLİ tarafından belirlenen fiyat dışında bir fiyatla satış yapılamadığı

şeklindeki iddialardan ilk ikisinin 2002/2 sayılı Tebliğ hükümlerine aykırı olmadığı, ancak son iddianın anılan Tebliğ’in 4(a) maddesine açıkça aykırı olduğu görülmektedir.

(56) Ne var ki ERİKLİ tarafından temin edilen 29.03.2017 tarihli ve Gökhan KURT tarafından imzalı son sözleşmede yeniden satış fiyatının tespiti anlamına gelebilecek herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği, sözleşmenin ilgili konuyu düzenleyen 19.1. maddesinin tam olarak 2002/2 sayılı Tebliğ ile uyumlu olduğu, dolayısıyla ERİKLİ’nin mevcut bayilik sözleşmelerinin 2002/2 sayılı Tebliğ ile sağlanan grup muafiyeti şartlarının tamamını karşıladığı anlaşılmıştır.

I.4.2. 4054 sayılı Kanun’un 6. Maddesi Çerçevesinde Yapılan Değerlendirmeler

(57) Gökhan KURT tarafından şikayet edilen konulardan bir diğeri de ERİKLİ’nin diğer markaların bayilerini piyasadaki hakim gücünü kullanarak transfer ettiği, diğer bayi ve markaları ticari faaliyetten çekilmek zorunda bıraktığı, böylece hakim durumunu kötüye kullandığı şeklindedir.

(58) 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesඈnde “Bਟr veya bਟrden fazla teşebbüsün ülkenਟn bütününde ya da bਟr bölümünde bਟr mal veya hਟzmet pਟyasasındakਟ hakਟm durumunu tek başına yahut başkaları ਟle yapacağı anlaşmalar ya da bਟrlਟkte davranışlar ਟle kötüye kullanması hukuka aykırı ve yasaktır” hükmüyle hakඈm durumun kötüye kullanılması ඈhlal olarak nඈtelendඈrඈlmඈştඈr. Bu tanıma göre ඈkඈ şartın bඈrlඈkte varlığı halඈnde ඈhlalden bahsedඈlebඈlecektඈr: ඈ) hakඈm durum ve ඈඈ) kötüye kullanma. Dolayısıyla çeşඈtlඈ yargı kararlarında [12] değඈnඈldඈğඈ üzere bu koşullardan bඈrඈnඈn eksඈklඈğඈ halඈnde Kanun’un 6. maddesඈ kapsamında bඈr ඈhlalඈn varlığını ඈlerඈ sürmek mümkün değඈldඈr. Bu çerçevede, ඈlk önce ERİKLİ’nඈn damacana su pazarında hakඈm durumda olup olmadığı, daha sonra ඈse şඈkayet konusu bayඈ transferඈ uygulamalarının kötüye kullanma olarak nඈtelendඈrඈlඈp nඈtelendඈrඈlemeyeceğඈ değerlendඈrඈlecektඈr.

(59) Damacana su pazarında son beş yıl dikkate alındığında, ERİKLİ’nin ekonomik bütünlük içinde yer aldığı NESTLE grubunun değer bazında %(…..) ila %(…..) arasında değişen, miktar bazında ise %(…..) ila %(…..) aralığında kalan bir paya sahip olduğu tespit edilmiştir. En yakın rakipleri olan DANONE’nin ise anılan dönemde değer bazında %(…..) ila %(…..), miktar bazında ise %(…..) ila %(…..) aralığında değişen paya sahip olduğu görülmüştür. Pazarın kalan kısmında ise miktar bazında payı %(…..)’yi geçmeyen ve ülke çapında faaliyet gösteren onlarca teşebbüs ile birlikte sayısı tam olarak tespit edilemeyen birçok yerel teşebbüs bulunmaktadır. Dolayısıyla sahip olduğu pazar payı ve rakiplerin çokluğu dikkate alındığında ERİKLİ’nin damacana su pazarında hakim durumda bulunduğunu ileri sürmek mümkün görünmemektedir.

(60) Diğer taraftan, yerinde incelemelerde ERİKLİ’nin rakiplerinin ve onların bayilerinin faaliyetlerini zorlaştırdığı, rekabet etmelerini engellediği yönündeki iddiaları desteleyecek nitelikte herhangi bir tespitte bulunulmamıştır. Kaldı ki, başvuruda konu edildiği üzere ERİKLİ’nin birçok DANONE bayisini transfer etmiş olması bir rekabet ihlalinden ziyade rekabetin göstergesi olarak yorumlanabilecek bir durumdur. Nitekim ERİKLİ’den elde edilen e-posta iletilerinden damacana su pazarındaki bütün firmaların birbirinden bayi transfer ettiği ve birbirine bayi kaptırdığı anlaşılmıştır. Bayi kayıp-kazanç listelerinin sürekli olarak takip edildiği, bayi transferinin damacana su pazarındaki rekabet konularından biri olduğu görülmüştür.

(61) Dolayısıyla, ERİKLİ’nin dosya kapsamında incelenen davranışlarının 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesini ihlal eder nitelikte olmadığı kanaatine ulaşılmıştır.

12 Danıştay 13. Dairesinin 03.04.2014 tarih, 2013/3606 E., 2014/1284 K. sayılı ve 27.05.2014 tarih, 2009/5608 E., 2014/2054 K. sayılı kararları; Ankara 14. İdare Mahkemesinin 02.10.2014 tarih, 2012/1803 E., 2014/1065 K. sayılı kararı.

J. SONUÇ

(62) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesi uyarınca şikayetin reddi ile soruşturma açılmamasına, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.