Rekabet Kurulunun 08.12.2022 tarihli ve 22-54/828-M sayılı kararı ile Ankara ve Kırıkkale illerinde faaliyet…

Rekabet Kurumu Başkanlığından;

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Birol KÜLE

Üyeler: Ahmet ALGAN (İkinci Başkan), Hasan Hüseyin ÜNLÜ,

Cengiz ÇOLAK, Berat UZUN

B. RAPORTÖRLER: Bilge YILMAZ, Ali GEZBELİ, Ayberk GÜLTEKİN,

Melih Gökhan DURMUŞ, Bengisu ÇAYAN, Onur KAHYA

C. BAŞVURUDA

BULUNANLAR : - Türem İns. Ltd. Sti.

Temsilcisi: Ali Türkmen YILDIRIM

Beytepe Mah. Plevne Cad. Beypalas Sit. E-1 Çankaya/Ankara

- Kırıkkale Valiliği İl Ticaret Müdürlüğü

Fabrikalar Mah. Ulubatlı Hasan Cad.

Valilik Binası A Blok Kırıkkale

- Gizlilik talebi bulunmaktadır.

D. İLGİLİ

TARAF: - Oyak Çimento Fabrikaları AŞ

Temsilcileri: M. Fevzi TOKSOY, Bahadır BALKI, Mustafa AYNA

Çamlıca Köşkü Tekkeci Sok. No:3-5 Arnavutköy

Beşiktaş/İstanbul

(1) E. DOSYA KONUSU: Rekabet Kurulunun 08.12.2022 tarihli ve 22-54/828-M sayılı kararı ile Ankara ve Kırıkkale illerinde faaliyet gösteren bazı hazır beton üreticileri hakkında 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 4. maddesini ihlal edip etmediğinin tespitine yönelik olarak açılan soruşturma kapsamında 21.12.2023 tarihli ve 23-60/1181-MUA sayılı uzlaşma ara kararına istinaden OYAK Çimento Fabrikaları AŞ tarafından gönderilen uzlaşma metni neticesinde, OYAK Çimento Fabrikaları AŞ hakkında yürütülen soruşturmanın uzlaşma ile sonlandırılması.

(2) F. İDDİALARIN ÖZETİ: Başvurularda özetle; Ankara ilinde faaliyet gösteren bazı hazır beton üreticilerinin sözleşme dönemi içerisinde hazır beton satış fiyatını çok yüksek tutarlarda arttırdıkları ve pazarda belirli bir hazır beton firmasıyla çalışmaya başlamış olan müşteriye başka hazır beton firmalarının teklif vermediği, bu uygulamanın firmalar arasında gayri resmi bir anlaşmaya dayandığı; Kırıkkale ilinde faaliyet gösteren hazır beton üreticilerinin ise hazır beton fiyatlarının çevre illere kıyasla yüksek olduğu hususları iddia edilmiştir.

(3) G. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu (Kurum) kayıtlarına 03.12.2021 tarih, 23475 sayı; 24.12.2021 tarih, 24010 sayı ve 30.11.2021 tarih 23341 sayı ile giren başvurular üzerine hazırlanan 24.01.2022 tarihli ve 2022-4-001/İİ sayılı İlk İnceleme Raporu, Rekabet Kurulunun (Kurul) 27.01.2022 tarihli toplantısında görüşülmüş ve 22-06/79-M sayı ile önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir.

(4) Başlatılan önaraştırma çerçevesinde Ankara ilinde 01.11.2022, 02.11.2022 ve 03.11.2022 tarihlerinde, Kırıkkale ilinde 03.11.2022 tarihinde sektörde faaliyet gösteren

teşebbüslerde yerinde incelemeler gerçekleştirilmiş ve söz konusu teşebbüslerden bilgi ve belge talebinde bulunulmuştur. Söz konusu bilgi ve belge taleplerine ilişkin cevabi yazılar ise 09.11.2022 ile 25.11.2022 tarihleri arasında Kurum kayıtlarına girmiştir. Ayrıca yapılacak değerlendirmelerde kullanılmak üzere; 10.11.2022 tarihinde (.....)’den ((.....)) bilgi ve belge talebinde bulunulmuş olup teşebbüsten gelen cevabi yazılar Kurum kayıtlarına 19.01.2023 tarihinde intikal etmiştir.

(5) Yapılan önaraştırma sonucunda hazırlanan 07.12.2022 tarihli ve 2022-4-001/ÖA sayılı Önaraştırma Raporu Kurulun 08.12.2022 tarihli toplantısında görüşülerek 22-54/828-M sayı ile Baştaş Hazır Beton San. ve Tic. AŞ (BAŞTAŞ), Birlik Hazır Beton ve Yapı AŞ (BİRLİK), Efaş Beton İnşaat Malzemeleri Nakliye Emlak Reklamcılık Kırtasiye Turizm ve Tic. Ltd. Şti. (EFAŞ), Güven Grup Hazır Beton Harfiyat İnşaat Maden Petrol Nakliyat Tic. Ltd. Şti. (GÜVEN), Kolsan İnşaat Otomotiv San. ve Tic. AŞ (KOLSAN), Limak Çimento Sanayi ve Tic. AŞ (LİMAK), Limmer Beton İnşaat San. ve Tic. AŞ (LİMMER), OYAK Çimento Fabrikaları AŞ (OYAK), Ozan Hazır Beton İnşaat Madencilik Nakliye Petrol Otomotiv Kuyumculuk Tic. AŞ (OZAN), Polat Hazır Beton ve Beton Prefabrik Yapı Elemanları San. ve Tic. AŞ (POLAT), SY Ankara Hazır Beton İnşaat Nakliyat Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti. (SY ANKARA), Şerbetci İnşaat Malzemeleri San. ve Tic. AŞ (ŞERBETÇİ), Uğural İnşaat Turizm Petrol San. ve Tic. AŞ (UĞURAL), Yiğit Hazır Beton San. ve Tic. Ltd. Şti. (YİĞİT), Zirve Gurup Hazır Beton İnşaat Petrol Madencilik Nakliyat San. ve Tic. AŞ (ZİRVE), Ar-Kar Nakliye Hazır Beton İnşaat San. Tic. Ltd. Şti. (AR-KAR) ve EZN Maden İmalat İnşaat Ltd. Şti. (EZN) hakkında 4054 sayılı Kanun’un 4.maddesinin ihlal edilip edilmediğinin tespiti amacıyla aynı Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına karar verilmiştir.

(6) Başlatılan soruşturma çerçevesinde taraflara 22.12.2022 tarihinde soruşturma bildirimi gönderilerek 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca soruşturma bildiriminde yer verilen bulgu, tespit, iddia ve değerlendirmeler hakkındaki yazılı savunmalarını 30 gün içinde Kuruma iletmeleri istenmiştir. Tarafların birinci yazılı savunmaları 05.01.2023 ile 26.01.2023 tarihleri arasında Kurum kayıtlarına intikal etmiştir.

(7) Soruşturma sürecinde, 27.01.2023 tarihinde (.....)de ((.....)) ve 23.03.2023 tarihinde LİMMER’de yerinde incelemeler gerçekleştirilmiştir.

(8) Öte yandan, teşebbüslerden 17.01.2023 ile 01.12.2023 tarihleri arasında ve Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanlığından 17.02.2023 tarihinde, Etimesgut Belediye Başkanlığı Park ve Bahçeler Müdürlüğünden 10.04.2023 tarihinde bilgi ve belge taleplerinde bulunulmuştur. Söz konusu bilgi ve belge taleplerine muhtelif tarihlerde gelen cevabi yazılar Kurum kayıtlarına ulaşmıştır.

(9) Soruşturma süreci devam ederken, OYAK tarafından gönderilen ve Kurum kayıtlarına 15.12.2023 tarih ve 46122 sayıyla intikal ettirilen yazı ile 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesi ile Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılmasına Yönelik Soruşturmalarda Uygulanabilecek Uzlaşma Usulüne İlişkin Yönetmelik (Uzlaşma Yönetmeliği) kapsamında uzlaşma başvurusunda bulunulmuştur. Bununla birlikte, Kurul tarafından tayin edilecek idari para cezasının tespitinde dikkate alınması talep edilen hususlara ilişkin OYAK tarafından sunulan yazı, 19.12.2023 tarih ve 46263 sayı ile Kurum kayıtlarına girmiştir.

(10) Söz konusu başvuru, Kurulun 18.12.2023 tarihli toplantısında görüşülmüş ve 23- 59/1155-M sayı ile uzlaşma talebinin kabul edilerek uzlaşma görüşmelerine başlanmasına karar verilmiştir. Bu kapsamda, 18.12.2023 tarihinde teşebbüs yetkililerinin katılımları ile Kurum merkezinde uzlaşma görüşmesi gerçekleştirilmiştir.

(11) Uzlaşma görüşmeleri neticesinde OYAK’ın uzlaşma sürecinin devam etmesi yönündeki beyanı doğrultusunda hazırlanan 2022-4-001/BN-17 sayılı Bilgi Notu Kurulun 21.12.2023 tarihli toplantısında görüşülmüş ve 23-60/1181-MUA sayılı uzlaşma ara kararı verilmiştir.

(12) İlgili karar OYAK tarafından 21.12.2023 tarihinde tebellüğ edilmiş olup uzlaşma ara kararına istinaden OYAK tarafından hazırlanan başvuru 27.12.2023 tarih ve 46652 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. İlgili başvuruya istinaden hazırlanan 2022-4- 001/BN-18 sayılı Bilgi Notu Kurulun 28.12.2023 tarihli ve 23-61/1210-M sayılı kararı ile yeni bir karar tesisine yer olmadığına karar verilmiştir.

(13) Kurulun uzlaşma ara kararına istinaden teşebbüs tarafından hazırlanan uzlaşma metni 03.01.2024 tarih ve 46852 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. Söz konusu uzlaşma metninde OYAK, ara kararda belirtilen hususları kabul ederek soruşturmanın uzlaşma ile sonlandırılmasını talep etmiştir.

(14) Yukarıda yer verilen süreç sonucunda hazırlanan 03.01.2024 tarihli ve 2022-4-001/BN- 19 sayılı Bilgi Notu görüşülerek karara bağlanmıştır.

(15) H. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Bilgi Notu’nda özetle; OYAK tarafından sunulan uzlaşma metni çerçevesinde, anılan teşebbüs hakkındaki soruşturmanın uzlaşma usulü ile sonlandırılabileceği ifade edilmiştir.

I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

I.1. İlgili Taraf Hakkında Bilgi (OYAK)

(16) Oyak Beton San. ve Tic. AŞ (OYAK BETON) 31.12.2020 tarihi itibarıyla tüm aktif ve pasifleri ile beraber OYAK bünyesine dâhil olmuştur. Bu nedenle OYAK BETON’a ait olan tüm tesislerin, OYAK bünyesinde faaliyet göstermektedir. OYAK hisselerinin %74’ü OYAK Denizli Çimento AŞ’ye ait olup %26’sı ise halka açık durumdadır. OYAK; Marmara, Akdeniz, Karadeniz, İç Anadolu ve Ege olmak üzere beş coğrafi bölgede faaliyet göstermektedir. OYAK’ın yıllık hazır beton üretim kapasitesi yaklaşık olarak (.....) m [3]’tür.

I.2. İlgili Pazar

I.2.1. İlgili Ürün Pazarı

(17) Dosya konusu hazır beton ürünü; belirli oranlarda çimento, doğal veya yapay agrega, su ve birtakım katkı malzemelerinin mikserle karıştırılması sonucu elde edilen, inşaatların temel yapı malzemelerinin başında gelmektedir. Kullanım amaçları ve dayanımları bakımından C14, C16, C18, C20, C25 ve C30 gibi alt kategorilere ayrılmakla birlikte; inşaat sektöründe en çok kullanılan türleri C20, C25 ve C30 türleridir. Bununla birlikte hazır beton ürünlerine ait alt ürün gruplarının yüksek oranda arz yönünden ikame edilebilirliği olduğu görülmektedir.

(18) Dosya konusu tüm hazır beton türlerini ilgilendirdiğinden, Kurulun yerleşik kararları 1 çerçevesinde hazır betonun alt grupları bakımından bir ayrıma gidilmesine gerek görülmemiş, bu sebeple ilgili ürün pazarı “hazır beton pazarı” olarak belirlenmiştir. 1 Kurulun 09.07.2015 tarihli ve 15-29/433-116 sayılı, 29.03.2018 tarihli ve 18-09/170-84 sayılı, 05.07.2018 tarihli ve 18-22/383-188 sayılı, 19.12.2019 tarihli ve 19-45/758-327 sayılı, 19.03.2020 tarihli ve 20-15/215- 107 sayılı kararları.

I.2.2. İlgili Coğrafi Pazar

(19) İlgili ürün pazarı kısmında değinildiği üzere, hazır beton; çimento, agrega (çakıl), su ve birtakım katkı malzemelerinin belirli oranlarda karıştırılması sonucu elde edilmekte olup belirli bir sürenin geçmesinden itibaren kullanılamayan, stoklanamayan, yüksek taşıma maliyetlerine ve taşınması için yüksek teknik gereksinimlere sahip olan bir üründür. Söz edilen bu özellikleri ve yüksek taşıma maliyetleri nedeniyle, hazır beton, üretildiği santralden yaklaşık olarak 50-55 km uzaklığa kadar taşınabilmektedir. Bu noktada, belirleyici olan unsur, hazır betonun üretiminden döküleceği inşaat alanına kadar geçen süredir. Bu sürede, hazır betonun tesisten transmiksere yüklenmesi, inşaat alanına ulaştırılması, gerekli ekipmanlar yardımıyla kalıba yerleştirilmesi gibi aşamalar gerçekleştirilmektedir.

(20) Hazır betonun üretiminden sonra gerçekleşen aşamaların, ürünün özelliğini kaybedeceği zaman zarfından önce gerçekleşmesi gerekmektedir. Hazır beton, 1-2 saat içerisinde tüketilmesi gereken bir ürün [2] olup bu süreden sonra kıvam ve işlenebilirlik özelliği kaybolabilmektedir. Bu kapsamda, yukarıda arz edilen 50-55 km’lik mesafe kıstası her durumda geçerli olmayıp yol ve iklim koşullarına göre değişebilmekte [3] ise de ilgili coğrafi pazar Kurulun çeşitli kararlarında tesisten itibaren 50-55 km yarıçapında bir daire belirlenerek tespit edilmiş ve genel olarak ilgili coğrafi pazar il, merkez ilçeler ya da belirli ilçeler bazında belirlenmiştir. [4] Bu kapsamda, ilgili coğrafi pazar kavramı belirlenirken dikkat edilmesi gereken en önemli kriterin; ürünün niteliği olduğu, dolayısıyla ürünün niteliklerinin imkân verdiği taşıma/lojistik koşullarının dikkate alınması gerektiği hususu önem arz etmektedir.

(21) Bu çerçevede, ilgili coğrafi pazar belirlenirken şikâyete konu iddialar ışığında Ankara ilinde yer alan hazır beton tesislerinin 50-55 km kuralı çerçevesinde ilk olarak üç bölgeye ayrılabileceği tespit edilmiş ve oluşturulan 50-55 km yarıçapında daireler kapsamında birbirlerine rakip olabilecek teşebbüsler belirlenmiştir. Buna göre oluşturulan 50 km’lik yarıçapa sahip üç daire içinde ve dışında kalan teşebbüsleri gösterir görsele aşağıda yer verilmektedir.

2 Kurulun 19.12.2019 tarihli ve 19-45/758-327 sayılı kararı.

3 Kurulun 19.03.2020 tarihli ve 20-15/215-107 sayılı kararı.

4 Kurulun 29.03.2018 tarihli ve 18-09/170-84 sayılı, 05.07.2018 tarihli ve 18-22/383-188 sayılı kararları.

Görsel 1: Şikayete Konu İddialar Kapsamında Merkez Alınan İlçeler Oluşturulan 50 Km’lik Yarıçapa Sahip Dairelere İlişkin Görsel

Kaynak: Google Maps

(22) Görsel 1’de de görüldüğü üzere, şikâyetlere konu iddialar kapsamında Ankara ilinde hazır beton tesisleri 50-55 km kuralı çerçevesinde üç bölgeye ayrılmaktadır. Bu bölgelere detaylı bakıldığında, 1. bölgede yer alan tesislerin üreticilerinin, 3. bölgede de tesislerinin bulunduğu görülmektedir. Bununla birlikte, 50-55 km sınırları içerisinde kalınarak 1. bölgedeki tesislerden 3. bölgedeki müşterilere, 3. bölgedeki tesislerden 1. bölgedeki müşterilere satış yapılması mümkündür. Dolayısıyla 1. ve 3. bölgede bulunan rakip hazır beton tesisleri 50-55 km sınırları dâhil inde birbirlerine rakip olabilecektir. Öte yandan 2. bölgede bulunan tek tesisin, birinci ve üçüncü bölgeden hazır beton temin etmek isteyen müşteriye, ürünün taşınma özelliklerinden dolayı, hazır beton temin etme imkânının olmadığı değerlendirilmektedir. İkinci bölgenin hem birinci bölgeye hem de üçüncü bölgeye olan uzaklığı 50-55 km’den fazladır.

(23) Nihai olarak, Ankara ilinin ilçeleri, şikâyet konusu iddialar kapsamında hazır beton ürününün taşınma koşulları da göz önünde bulundurularak üç bölgeye ayrılmış ve her bir bölge içinde kalan üreticilerin birbirine rakip olduğu değerlendirilmiştir. Bu bağlamda, mevcut dosya bakımından, Polatlı ve Haymana ilçelerinden oluşan birinci bölge, Şereflikoçhisar ilçesinden oluşan ikinci bölge ve Akyurt ilçesi, Çankaya ilçesi, Elmadağ ilçesi, Keçiören ilçesi, Mamak ilçesi, Yenimahalle ilçesi, Altındağ ilçesi, Bala ilçesi, Çubuk ilçesi, Etimesgut ilçesi, Gölbaşı ilçesi, Kazan ilçesi, Pursaklar ilçesi ve Sincan ilçesinden oluşan üçüncü bölge ilgili coğrafi pazar olarak belirlenebilecekse de bu dosya bakımından yukarıda yer verilen açıklamalar ışığında birinci ve üçüncü bölgede bulunan ilçelerin ilgili coğrafi pazar olarak tanımlanmasının uygun olacağı değerlendirilmektedir. Bu çerçevede “Ankara ilinin Polatlı, Haymana, Akyurt, Çankaya, Elmadağ, Keçiören, Mamak, Yenimahalle, Altındağ, Bala, Çubuk, Etimesgut, Gölbaşı, Kazan, Pursaklar ve Sincan ilçeleri” ilgili coğrafi pazar olarak belirlenmiştir.

I.3. Yerinde İncelemelerde Elde Edilen Belge 5,6

Bulgu-4

(24) 31.05.2022 tarihinde BİRLİK (.....) tarafından BİRLİK (.....)’a gönderilen isimsiz e-posta yazışmalarının içeriği şu şekildedir:

31.05.2022, (…..) > (…..)

“(.....) bey

Baştaş (.....) bey ile dün yaptığım görüşmede tesis altı betona sıcak bakmıyor oyak ile

uğraşırız sıkıntı olur dedi.batıkent tesisimiz hariç etraftaki tesislerden sıkıntı olmaz ama

buradan maalesef yardımcı olamam dedi.

Ben size güzel bir rakam çıkarayım bizim üzerimizden satmaya devam edin dedi.

Piyasanın 750 tl ye oturacağını baştaşın çimento verdiği firmalara bu rakamın altında

kesinlikle beton sattırmayacağını söyledi.

Öğleden sonra oyak ile yaptığımız görüşmede

(.....) beye sıkıntılarımızı piyasada anormal fiyatlar olduğunu bizim bitirmeye yakın

olduğumuzu (.....) C-35 600 tl sabit fiyat ile (.....) aldığını 550 tl ile 600 tl arası piyasada

dolaşan rakamlardan bahsettik.Mevcut çimento fiyatları ve bu vade ile bizim rekabet

edemeyeceğimizi söyledik.

(.....) beyde 01.haziran dan geçerli olacak şekilde betonun 750 tl olacağını söyledi. 1100 tl

olan rakamı 1000tl ye çekti. vade konusunu haftaya tekrar konuşalım dedi. (.....) için bizimde

bildiğimiz gibi nakliyeciye verdikleri taahhütden dolayı düşük sattklarını söyledi.Anladığımız

kadarıyla (.....) ulaşıp neden düşük satıyorsunuz piyasayı bozuyorsunuz diye tepkileri

olmamış.

Devam eden şantiyeler için çimento fiyatı 1000 tl yeni alacaklarımız için 900 tl temmuz

sonuna kadar destek devam edecek değilmi dediğimde 1000 tl tamam diğer işleri siz bir alın

ona göre bakarız dedi (.....) bey.bilginize

I.4. Değerlendirme

I.4.1. 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi Bakımından Yapılan Değerlendirme

I.4.1.1. Teorik Çerçeve

(25) 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi uyarınca “Belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri” yasaklanmaktadır. Bu doğrultuda, 4. madde kapsamında bir ihlal sonucuna ulaşabilmek için teşebbüslerin, amacı veya etkisi rekabeti engellemek, bozmak ya da kısıtlamak olan bir anlaşma ve/veya uyumlu eylemin tarafı olduğunun tespit edilmesi gerekmektedir. Teşebbüsler arasında oluşturulan koordinasyonun gücü ve ortaya çıkış şeklindeki farklılıkların bir sonucu olarak “anlaşma” ve “uyumlu eylem” olarak iki farklı nitelendirmeye gidilmesi ile ekonomik aktörlerin piyasada alacakları kararları bağımsız bir biçimde belirlemesine yönelik sahip oldukları yükümlülüğe aykırılık teşkil edebilecek her türlü irade uyuşmasının, anılan Kanun’un ilgili hükmü kapsamına alınması sağlanmıştır.

(26) Yukarıda ifade edildiği üzere, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi; amacı veya etkisi rekabeti engellemek olan anlaşmaların yanı sıra açık bir irade uyuşmasının ortaya konulamadığı uyumlu eylem tanımı ile taraflar arasında bireysel karar alma 5 Belgedeki ifadeler, belgelerin aslına sadık kalmak amacıyla herhangi bir düzeltme yapılmaksızın aynı şekliyle alınmıştır.

[6] Belge içeriğine yer verilirken soruşturma raporunda yer alan tespit numaralandırmasına sadık kalınmıştır.

mekanizmalarının yerine geçen bir koordinasyonun oluşturulduğu durumları da konu edinmektedir. 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesine ilişkin gerekçesinde “teşebbüsler arasında bir anlaşmanın varlığı tespit edilemese bile, teşebbüsler arasında kendi bağımsız davranışları yerine geçen bir koordinasyon veya pratik bir işbirliği sağlayan doğrudan veya dolaylı ilişkiler de eğer aynı sonucu doğuruyorsa yasaktır” denilerek uyumlu eylem kavramına açıklık getirilmiş ve gerekçenin devamında teşebbüslerin kanuna karşı hile yolu ile rekabeti sınırlayıcı uygulamaları meşru göstermelerinin engellenmek istendiği belirtilmiştir. Başka bir deyişle, teşebbüsler arasındaki rekabetin, koordinasyon yoluyla engellenmesinin tespit edilmesi için, hayata geçirilmiş somut bir planın varlığına her durumda ihtiyaç duyulmamaktadır. Bu bağlamda teşebbüslerin, rakiplerinin pazardaki davranışlarını etkilemeyi veya rakiplerinin gelecekte pazarda alacakları ve/veya alabilecekleri kararları etkileyebilecek bilgiyi rakiplerine vermeyi amaçlayan doğrudan veya dolaylı iletişimleri de uyumlu eylem kapsamında değerlendirilmektedir.

(27) Rekabet hukuku uygulamasında “anlaşma” kavramı borçlar hukukunun konusunu oluşturan sözleşmelerden daha geniş yorumlanmakta ve anlaşmanın, Kanun’un 4. maddesi kapsamında değerlendirilebilmesi için yazılı olması, hukuki bağlayıcılığının bulunması veya bir yaptırım içermesi gerekmemektedir. Bu durum, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin gerekçesinde de açıkça belirtilmekte ve “Maddenin amacı bakımından anlaşma, Medeni Hukukun geçerlilik koşullarına uymasa bile tarafların kendilerini bağlı hissettikleri her türlü uzlaşma ya da uyuşma anlamında kullanılmıştır. Anlaşmanın yazılı ya da sözlü olmasının önemi yoktur.” ifadesi ile ortaya konmaktadır. Dolayısıyla Kanun’un 4. maddesi, şekline bakılmaksızın, taraflar arasında belirli bir irade uyuşmasını içeren tüm anlaşma ve/veya uyumlu eylemleri kapsamaktadır. Bu bakımdan taraflar arasında rekabeti kısıtlama amacıyla birlikte hareket edildiğini ve bu yönde iletişim halinde olunduğunu gösteren bir WhatsApp ve/veya e-posta yazışması dahi rekabet hukuku bağlamında bir anlaşmaya/uyumlu eyleme vücut verebilmektedir. Buna ek olarak, anlaşma/uyumlu eylem tarafı herhangi bir teşebbüsün, anlaşmanın/uyumlu eylemin oluşumuna sınırlı katkıda bulunması veya anlaşmayı/uyumlu eylemi tam olarak uygulamaması, anlaşmanın/uyumlu eylemin tarafı olmadığı anlamına gelmemektedir.

(28) 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin uygulanması bakımından önem arz eden bir başka ilke ise, anılan madde kapsamına giren uygulamaların amaç veya etki unsurlarından sadece birini barındırmasının Kanun’un 4. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varılması için yeterli olmasıdır. Dolayısıyla rekabeti kısıtlama amacı taşıyan anlaşmaların varlığı halinde ihlalin gerçekleşmesi için bu anlaşmanın uygulanması veya piyasada rekabeti bozucu etkilerinin görülmesi ve bu etkilerin ispatı aranmamaktadır. Fiyat tespiti, arz kısıtlaması, pazar veya müşteri paylaşımı gibi açık kısıtlamaların ise amacı itibarıyla rekabeti kısıtlayıcı oldukları kabul edilmekte ve söz konusu kısıtlamaları içeren anlaşmaların rekabeti kısıtlamasının kuvvetle muhtemel olduğu kabul edildiği için, bu tür anlaşmalar, pazardaki mevcut veya potansiyel etkilerinin incelenmesine gerek görülmeksizin yasaklanmaktadır [7].

(29) Diğer yandan 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi çerçevesinde değerlendirilen bir başka husus rakipler arası rekabeti kısıtlayıcı bilgi değişimidir. Ticari hayat içerisinde, rakip olsun veya olmasın birçok teşebbüs doğrudan veya teşebbüs birlikleri, pazar araştırma şirketleri, piyasadaki müşteriler ve dağıtıcılar vb. yollar ile aralarında bilgi değişiminde bulunabilmektedir. Rekabet hukukunda bilgi değişimi en geniş haliyle, “aynı endüstride 7 Kurulun 19.01.2011 tarihli ve 11-04/64-26 sayılı, 23.06.2011 tarihli ve 11-39/838-262 sayılı kararları ve Danıştay 13. Dairesinin 16.10.2017 tarihli ve E. 2011/4560, K. 2017/2573 sayılı kararı.

faaliyet gösteren iki veya daha fazla teşebbüsün tek yanlı yahut karşılıklı olarak, rekabetçi kararlarına etki eden her türlü ticari bilgilerini paylaşmaları” olarak tanımlanabilecektir [8]. Teşebbüsler arasındaki bilgi değişiminin, pek çok rekabetçi pazarın ortak bir özelliği olduğunun ve çeşitli etkinlik kazanımları sağlayabildiğinin altı çizilmelidir [9]. Buna örnek olarak, kıyaslama uygulamaları, daha iyi üretim planlaması, fiyat rekabetini artırıcı etkiler veya tüketiciler açısından arama maliyetlerinde etkinlik kazanımları gösterilebilmektedir.

(30) Bununla birlikte; arz, talep ve fiyatın esas alındığı iktisadi kararların bağımsız olarak alınması gerekmektedir. Rekabet kavramı, her bir firmanın pazarda bağımsız olarak hareket etmesini ve pazar davranışlarını rakiplerinin pazar davranışlarıyla koordine etmemesini gerektirmektedir [10]. Bu çerçevede rakipler arası bilgi değişimi; doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan herhangi bir anlaşmanın, uyumlu eylemin veya teşebbüs birliği kararının parçası olduğu ve ihlalin doğrudan kendisini oluşturduğu ölçüde, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında ihlal olarak nitelendirilmektedir.

(31) Rekabet hukuku kapsamında bilgi değişimi, taraflar arasında hâlihazırda mevcut bir anlaşmanın/uyumlu eylemin yürütülmesine ilişkin olabilmektedir. Bu kapsamda, fiyat veya miktar tespiti amacını taşıyan bir anlaşma/uyumlu eylem niteliğinde olan ya da üzerinde uzlaşılan kurallara uyup uymadığının takibini sağlayarak kartelin işleyişini kolaylaştıran bilgi değişimleri doğrudan kartel olarak nitelendirilebilmektedir. Öte yandan, karşılıklı olsun veya olmasın, rekabete hassas bilgilerin değişimini içeren teşebbüsler arası iletişimlerin bizatihi kendileri de rekabeti sınırlandırabilmektedir. Yatay İşbirliği Anlaşmaları Hakkında Kılavuz’un (Yatay Kılavuz) 41. paragrafında “Bilgi değişimi, bir anlaşmanın temel konusunu oluşturabileceği gibi, başka bir yatay anlaşmanın parçası da olabilir.” ifadelerine yer verilmiştir.

(32) Dolayısıyla rekabete duyarlı bilgi değişiminin pazardaki belirsizliği azaltması ve rekabeti kısıtlayıcı işbirliğini kolaylaştırması, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında ihlal teşkil edebilmektedir. Yatay Kılavuz’da bilgi değişimi; rekabeti kısıtlama amacı taşıyan bilgi değişimi ve rekabeti kısıtlama etkisi olan bilgi değişimi olmak üzere iki ayrı başlık altında incelenmektedir. Buna göre, rekabeti kısıtlama amacı olan bilgi değişimlerinin, etkisine bakılmaksızın rekabeti kısıtladığı kabul edilmektedir. Fiyat ve miktar bilgisi içeren bilgi değişimleri bu durumlara örnek olarak gösterilebilir. Rekabet otoritelerinin genel kabulü doğrultusunda fiyat veya üretim miktarını tespit eden anlaşmalar/uyumlu eylemler amaç bakımından rekabeti sınırladığı gibi; karşılıklı olsun veya olmasın, rakipler arasındaki bilgi değişimlerinin tarafların fiyat veya üretim miktarına ilişkin bilgiler içermesi halinde söz konusu bilgi değişimlerinin amaç bakımından rekabeti kısıtlayıcı olduğu kabul edilmektedir.

(33) Bununla birlikte, geleceğe ilişkin fiyat, miktar ve benzeri stratejik bilgilerin değişimi, pazardaki şeffaflığı yapay olarak artırarak, rakiplerin rekabetçi davranışlarının koordinasyonunu kolaylaştırmakta, bu şekilde rekabeti kısıtlayıcı etkilere neden olmakta ve bu durum, üç şekilde ortaya çıkmaktadır.

8 AZCUENAGA, M. L. (1994), Price Surveys, Benchmarking and Information Exchanges, American Society of Association Executives, 8th Annual Legal Symposium, Washington, D.C.

9 PİŞMAF, Şamil (2012), Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezleri, İktisadi ve Hukuki Açıdan Teşebbüsler Arası Bilgi Değişimi, s.1.

10 WHISH, R. (2006), “Information Sharing Agreements”, Swedish Competition Authority (der.), The Pros and Cons of Information Sharing içinde, Kalmar, İsveç.

(34) İlk olarak, bilgi değişimi, firmaların koordinasyonun koşullarına ilişkin olarak ortak bir anlayışa varmalarını sağlayabilmektedir. Bu durum ortada açık bir anlaşma bulunmasa dahi pazarda anlaşmalı sonuçlara neden olabilmektedir. Firmaların bu tür bir ortak anlayış geliştirmesine imkân verme ihtimali en yüksek olan bilgiler, gelecekte uygulanması planlanan davranışlarla ilgili olanlardır.

(35) İkincisi, bilgi değişimi pazardaki anlaşmalı sonuçların içsel istikrarını yükseltebilmektedir. Bu durum, bilgi değişimi sayesinde yeterince şeffaf hale gelen bir piyasada, firmaların anlaşmadan sapanları tespit edebilme ve zamanında misilleme yapabilme imkânına kavuşmalarından ileri gelmektedir. Hem mevcut hem de geçmiş verilerin paylaşılması, bu tür bir tespit mekanizmasını oluşturabilir. Bu şekilde firmalar, normal koşullarda ulaşamayacakları anlaşmalı sonuçları elde edebilir veya mevcut anlaşmalı sonucun istikrarını artırabilirler.

(36) Son olarak bilgi değişimi, anlaşmalı sonuçların dışsal istikrarının korunmasını da sağlayabilmektedir. Anlaşma içerisinde olan firmalar, bilgi değişimi nedeniyle artan şeffaflık düzeyi sayesinde, diğer firmaların pazara ne zaman, nereden giriş yapacaklarını kestirebilmekte ve doğrudan yeni giren firmaları hedef alacak stratejiler geliştirebilmektedirler.

(37) Yukarıda bilgi değişimine yönelik olarak yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, bilgi değişimi; fiyat tespiti, müşteri paylaşımı, arzın kısıtlanması vb. şekildeki belli bir davranışa yönelik olarak teşebbüsler arasında yapılmış bir anlaşma ya da uyumlu eylemin unsuru, delili veya göstergesi olabileceği gibi; teşebbüsler arasındaki anlaşma veya uyumlu eylemin bizatihi konusu olabilmektedir.

(38) Diğer taraftan, bilgi değişiminin rekabet üzerindeki etkisi analiz edilirken ise; pazarın yoğunlaşma derecesi, şeffaflığı, istikrarı, karmaşıklığı ve pazardaki teşebbüslerin benzerliği (simetri) gibi pazarın yapısına ilişkin unsurlar ile ilgili pazarı rakipler arası koordinasyona elverişli hale getirebilmesi nedeniyle paylaşılan bilginin niteliğine bakılmaktadır. Ek olarak, paylaşılan verinin güncel olup olmadığı, pazarı kapsayıp kapsamadığı, toplulaştırılmış ya da teşebbüs bazında veri olup olmadığı, verinin hangi sıklıkla paylaşıldığı ve paylaşılan bilgilerin ve bilgi değişiminin kamuya açık olup olmadığı, rekabetin kısıtlanıp kısıtlanmadığının tespitinde diğer önemli kıstaslardır.

(39) Öte yandan, paylaşılan bilginin tek taraflı veya çok taraflı yani karşılıklı olarak yapılıp yapılmadığı hususu bilgi değişimi kapsamında ele alınmaktadır. Bu doğrultuda Yatay Kılavuz’da bir teşebbüsün posta, e-posta, telefon görüşmeleri, toplantılar gibi vasıtalarla rekabete duyarlı bilgilerini, bunları açıkça veya zımnen kabul eden rakiplerine tek taraflı olarak açıklaması ile çok sayıda teşebbüsün, amaçları ve planları hakkında birbirlerini bilgilendirmesi arasında fark bulunmadığı ifade edilmektedir. Zira rekabet hukukunda teşebbüslerin davranışlarını rakiplerinin stratejilerine göre uyarlayacağı varsayılmaktadır. Bu tür tek taraflı bir paylaşımın rakip teşebbüsler arasında rekabeti sınırlayıcı bir uzlaşmanın başlatılması ve yönetilmesi sürecinde sinyal görevi görüyor olması da ihtimal dâhil indedir. Bu doğrultuda Yatay Kılavuz’da, bir teşebbüsün fiyatlama politikasının rakiplere açıklandığı bir toplantıya yalnızca katılmış olmanın bile -fiyatları artırmak üzere bir uzlaşmaya varılmamış olsa dahi- Kanun’un 4. maddesi kapsamına girebileceği ifade edilmektedir. Ek olarak, Yatay Kılavuz’da, bir teşebbüse, rakibi tarafından herhangi bir şekilde rekabete duyarlı bir bilgi gönderildiğinde, ilgili teşebbüs böyle bir bilgiyi almak istemediğine dair net bir karşılık vermiyor ise teşebbüsün bu bilgiyi kabul ettiği ve pazardaki davranışlarını buna göre değiştireceğinin varsayılacağı belirtilmektedir [11].

11 Kurulun 11.04.2007 tarihli ve 07-31/325-120 sayılı, 18.04.2011 tarihli ve 11-24/464-139 sayılı kararları.

(40) Avrupa Birliği Genel Mahkemesi (Genel Mahkeme), bir toplantıya katılan teşebbüsler arasından yalnızca birinin gelecek davranışlarına yönelik niyetini ortaya koymasının, toplantıya katılan taraflar arasında bir anlaşma veya uyumlu eylemin varlığına ilişkin tespiti sakatlamayacağını belirtmiştir. Genel Mahkeme, Cimenteries kararında da bir teşebbüs tarafından tek taraflı gerçekleştirilen stratejik bilgi paylaşımında, bu bilginin bilgiyi alan tarafından talep edilmesinin veya kabul edilmesinin, taraflar arasındaki koordinasyonun ve böylelikle bir uyumlu eylemin varlığının kabulü için yeterli olduğu vurgulanmıştır [12]. Tek taraflı paylaşılan bilginin bilgiyi alan taraf bakımından ne zaman kabul edilmiş varsayılacağı hususu ise Avrupa Birliği Adalet Divanının (ABAD) Aaolborg Portland kararında açıklığa kavuşturulmuştur [13]. Yüksek mahkeme kararında, kendisiyle bilgi paylaşılan tarafın, kamuya açık bir şekilde paylaşılan bu bilgiye karşı çıktığını açıklamaması veya rekabet otoritelerine durumu bildirmemesi halinde rekabeti kısıtlayıcı anlaşmadan sorumlu tutulacağını ifade etmiştir. Bu kapsamda, tek taraflı olarak rekabete hassas bir bilgi paylaşımında ise bilgiye alan tarafın, ihlal isnadından kurtulabilmesi için; kendisine gönderilen bilgiyi en kısa süre içerisinde kamuoyuna açık bir ortamda reddetmesi veya rekabet otoritesini söz konusu bilgi ifşasından haberdar etmesi gerektiği hususu sabittir.

(41) Diğer taraftan 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinde anılan anlaşma/uyumlu eylem kavramlarına, ispat standardı ve bu bağlamda elde edilen deliller çerçevesinden bakıldığında ise rekabet hukuku kapsamında anlaşma/uyumlu eylemi ortaya çıkarmada kullanılan delilleri birincil ve ikincil deliller olmak üzere iki sınıfa ayırmak mümkündür. Anlaşma ve uyumlu eylem arasında ispat standardı bakımından da bir farklılık bulunmamakta, her ikisinin de ispatında hem birincil hem de ikincil nitelikli deliller kullanılabilmektedir.

(42) Birincil deliller 4054 sayılı Kanun’a aykırılık teşkil eden gizli yapılanmaları/ anlaşmaları/uyumlu eylemleri ortaya koymada kullanılan ve ispat gücü bakımından ilk planda düşünülmesi gereken delillerdir. Bu deliller, irade uyuşmasının varlığını doğrudan ortaya koyan anlaşmanın/uyumlu eylemin tarafları, kapsamı, gerçekleştiği zaman aralığı bakımından somut bir ihlal şablonunu göstermede kullanılabilecek nitelikteki bilgi ve belgelerden oluşmaktadır. Öte yandan, söz konusu yapılanmaların “gizli” nitelikte olması nedeniyle birincil nitelikteki delillerin varlığına ulaşmak oldukça güçtür. Bu noktada, bahse konu yapılanmaların ortaya çıkarılabilmesi amacıyla ikincil nitelikteki delillerin de varlığı önem arz etmektedir.

(43) İkincil nitelikli deliller arasında iletişim delilleri ile iktisadi deliller yer almaktadır. İletişim delilleri, anlaşma/uyumlu eylem taraflarının toplandıklarını veya iletişim kurduklarını gösteren delillerdir. Bu deliller arasında; rakipler arası iletişimin var olduğunu gösterir deliller, rakiplerin gelecekte yapabilecekleri fiyat artışları veya fiyatlama stratejileri hakkında bilgi sahibi olunduğunu gösteren iç yazışma niteliğindeki belgeler yer almaktadır. Kurulun, Denizli Hazır Beton [14] ve Amasya Çimento [15] kararlarında rekabet ihlali niteliğinde olabilecek eylemlerin değerlendirilmesinde ispat vasıtalarına değinilmiş olup teşebbüslerin iç yazışmaları ikincil nitelikteki iletişim delilleri arasında sayılmıştır. İspat gücü en yüksek ikincil delillerin iletişim delilleri olduğu kabul edilmektedir. İktisadi deliller ise bir anlaşmaya/uyumlu eyleme ulaşıldığını işaret eden firma davranışları ve aynı zamanda piyasanın bir bütün olarak davranışını, gizli fiyat tespitinin mümkün 12 Case T-25/95, para. 1849.

13 C-204/00P, para.84.

14 Kurulun 09.07.2015 tarihli ve 15-29/433-116 sayılı kararı.

15 Kurulun 09.07.2015 tarihli ve 15-29/434-127 sayılı kararı.

olduğunu işaret eden piyasa yapısı elemanlarını ve anlaşmanın/uyumlu eylemin sürdürülmesinde kullanılabilecek belirli uygulamaları içermektedir.

(44) İktisadi deliller ise bir anlaşmaya ulaşıldığını işaret eden firma davranışları ve aynı zamanda piyasanın bir bütün olarak davranışını, gizli fiyat tespitinin mümkün olduğunu işaret eden piyasa yapısı elemanlarını ve anlaşmanın sürdürülmesinde kullanılabilecek belirli uygulamaları içermektedir. İktisadi deliller davranışsal ve yapısal deliller olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Davranışsal delillerin ispat gücü, diğer ekonomik delillere oranla daha yüksek görülmektedir. Bu tür delillere örnek olarak paralel fiyatlama yapılması, rakiplerin eşzamanlı veya yakın zamanlı fiyat değişimlerinin aynı veya benzer nitelikte olması, ortak fiyat duyuruları ile aynı veya benzer nitelikli satış ve üretim politikalarının benimsenmesi sayılabilir. Piyasanın yapısına ilişkin bazı özellikler de (normalin üstünde kârlar, geçmişte yaşanan rekabet ihlallerinin varlığı) bu deliller arasında sayılabilir. Yapısal deliller arasında ise yüksek yoğunlaşma oranları, homojen ürünlerin varlığı, dikey bütünleşme oranının yüksekliği ve giriş engellerinin yüksekliği sayılabilir. Bu tür delillerin tek başına ispat gücü görece düşük kabul edilmektedir.

(45) Özetle; rekabet hukuku çerçevesinde bir anlaşma/uyumlu eylem, birincil nitelikte ve ikincil nitelikteki delillerin bir arada ele alınması suretiyle, diğer bir ifadeyle bütünsel bir yaklaşımla değerlendirilmekte ve ihlal bu şekilde ortaya konulmaktadır. Bu bakımdan, dosya kapsamında OYAK hakkında elde edilen deliller bu yaklaşımla değerlendirilmiştir. I.4.1.2. Yerinde İncelemelerde Elde Edilen Belgeye İlişkin Değerlendirmeler

Bulgu-4’e İlişkin Değerlendirmeler

(46) Bulgu-4’te yer alan BİRLİK (.....) ile BİRLİK (.....) arasında 30.05.2022 tarihinde gerçekleşen yazışmada, (.....)’ın çimento ve hazır beton üreticileri olan BAŞTAŞ ve OYAK yetkilileri ile yaptığı görüşmelerin detayları paylaşılmaktadır. İlgili yazışmadan, BİRLİK’in yeniden satışını yapmak üzere tesis altı beton [16] satın almak amacıyla BAŞTAŞ ile iletişime geçtiği anlaşılmaktadır. BAŞTAŞ ve OYAK ile yapılan görüşmenin detaylarının aktarıldığı yazışmada yer alan ve BAŞTAŞ yetkilisi (.....) tarafından ifade edildiği anlaşılan “Baştaş (…) tesis altı betona sıcak bakmıyor oyak ile uğraşırız sıkıntı olur dedi” ifadesi ile BAŞTAŞ’ın, OYAK ile sıkıntı yaşamamak için BİRLİK’e tesis altı beton sağlamaktan imtina ettiği görülmektedir.

(47) Öte yandan bulgunun devamında yer alan “batıkent tesisimiz hariç etraftaki tesislerden sıkıntı olmaz ama buradan maalesef yardımcı olamam dedi.” ifadeleri, OYAK’ın, BİRLİK ile BAŞTAŞ’ın tesis altı beton alışverişine ilişkin rahatsızlığının Batıkent semtindeki tesis bakımından geçerli olduğunu göstermektedir. Söz konusu ifadeler birlikte incelendiğinde, her ikisi de çimento ve hazır beton üreticisi olan BAŞTAŞ ve OYAK’ın hazır beton ürününün satışının yapılacağı müşteriler bakımından bir anlaşma/uyumlu eylem içinde olduklarını göstermektedir. Buradan hareketle her iki teşebbüsün Ankara ili bakımından tesislerinin bulunduğu ilçelerin dağılımına aşağıdaki tabloda yer verilmektedir:

Tablo 1: BAŞTAŞ ve OYAK’ın Ankara İlindeki Tesisleri

BAŞTAŞ OYAK

Batıkent Batıkent

Yenikent Bağlıca

Ümitköy Etimesgut

16 Tesis altı beton, üretimi yapılmış hazır beton ürününü ifade etmekte olup yeniden satılmak amacıyla alıcılara satılmaktadır. Bu kapsamda alıcılar yine hazır beton üreticileri olabilmekte, şayet üreticinin kendi tesisinden müşteriye ürün sağlanması maliyetli ise müşteriye yakın tesisi bulunan başka bir üreticiden tesis altı beton alınarak satış yapılabilmektedir.

Hisarlıkaya Bilkent

Malıköy

Çankaya

Mamak

Elmadağ

Akyurt

Keçiören

Kazan

Kazan-2

Gölbaşı

Gölbaşı-2

Polatlı

Temelli

Kızılcahamam

Yakupabdal

Şereflikoçhisar

Hasanoğlan

İncek

Kaynak: https://www.bastasbeton.com.tr/iletisim-ve-adres-bilgileri.aspx,

https://oyakbeton.com.tr/tr/hakkimizda/oyak-beton-tesisleri-oyak-beton Erişim Tarihi: 26.10.2023.

(48) Tablo 1’den BAŞTAŞ ve OYAK’ın tek ortak tesisinin Batıkent semtinde olduğu

görülmektedir. Ayrıca tabloda yer verilen bilgilerden Ankara ilinde BAŞTAŞ’ın OYAK’a

nispeten daha geniş hazır beton üretimi tesis ağına sahip olduğu görülmektedir.

Dolayısıyla söz konusu bilgiler, bulguda yer alan “batıkent tesisimiz hariç etraftaki

tesislerden sıkıntı olmaz ama buradan maalesef yardımcı olamam dedi.” ifadeleriyle

birlikte değerlendirildiğinde BAŞTAŞ ve OYAK’ın Batıkent semti özelinde bölge/müşteri

paylaşımı yapmış olduğunu göstermektedir. Bu çerçevede Ankara ilinde BAŞTAŞ ve

OYAK’ın 2020, 2021 ve 2022 yıllarına ilişkin ortak müşterilerinin incelendiği tabloya da

ayrıca aşağıda yer verilmektedir:

Tablo 2: 2020, 2021 ve 2022 Yıllarında OYAK ve BAŞTAŞ’tan Hazır Beton Alan Ortak Müşteri Sayıları

OYAK ve BAŞTAŞ’tan Ankara OYAK ve BAŞTAŞ’ın Batıkent

Yıl İlinde Hazır Beton Alan Ortak Tesislerinden Hazır Beton Alan Ortak

Müşteri Sayısı Müşteri Sayısı

2020 (.....) (…..) [17] 2021 (.....) (.....) 2022 (.....) (.....) Kaynak: Cevabi Yazılar

(49) Tablo 2’den BAŞTAŞ ve OYAK’ın ortak müşteri sayılarında 2021 ve 2022 yıllarında

önemli bir düşüş olduğu görülmektedir. Dolayısıyla ilgili yazışmanın gerçekleştiği tarih

olan 2022 yılında her iki rakipten ürün tedarik eden ortak müşteri sayısının oldukça

düşük olması, yazışmada adı geçen bu iki teşebbüsün müşteri paylaşımı yaptığı

yönündeki kanaati desteklemektedir. Her iki teşebbüsün yazışmaya konu olan Batıkent

semtindeki tesisleri özelindeki ortak müşteri sayılarına bakıldığında ise 2021 ve 2022

yıllarında hiç ortak müşterilerinin olmadığı görülmektedir.

(50) Taraflardan gelen bilgiler incelendiğinde, BAŞTAŞ’ın yazışma tarihi olan 30.05.2022

tarihinden itibaren 2022 yılı sonuna kadar BİRLİK’e Akyurt, Ümitköy, Hisarlıkaya, İncek

ve Keçiören tesislerinden toplamda 255 defa tesis altı beton sağladığı; ancak Batıkent

tesisinden hiç satış gerçekleştirmediği tespit edilmiştir [18]. Bu durumun da yukarıda yer

17 Bu kapsamda, Batıkent semti bakımından BAŞTAŞ ve OYAK’tan hazır beton alan müşterilerin; (.....),

(.....) ve (.....) olduğu tespit edilmiştir.

18 İlgili cevabi yazıdan yazışma tarihi öncesinde BAŞTAŞ’ın Batıkent tesisinden BİRLİK’e dört defa ürün

satıldığı tespit edilmiştir.

verilen “batıkent tesisimiz hariç etraftaki tesislerden sıkıntı olmaz (…)” ifadesini desteklediği değerlendirilmektedir.

(51) Bununla birlikte aşağıda yer verilen tabloda 2020, 2021 ve 2022 yılarında BAŞTAŞ ve OYAK’ın toplam müşteri sayıları bulunmaktadır. Bu kapsamda Tablo 3, yukarıda yer verilen Tablo 2 ile birlikte incelendiğinde Ankara ilinde her iki teşebbüsün toplam müşteri sayıları içinde ortak müşteri sayısının önemli oranda düşük kaldığı görülmektedir.

Tablo 3: OYAK ve BAŞTAŞ’ın Ankara İlinde Yıllara Göre Toplam Müşteri Sayıları

Teşebbüs 2020 2021 2022

BAŞTAŞ (.....) (.....) (.....)

OYAK (.....) (.....) (.....)

Kaynak: Cevabi Yazılar

(52) Diğer yandan bulgunun devamında yer alan “Ben size güzel bir rakam çıkarayım bizim üzerimizden satmaya devam edin dedi.” ifadeleri, BAŞTAŞ’ın OYAK ile yapmış olduğu müşteri paylaşımı kapsamında alınan kararlara uymak için Batıkent semtine BİRLİK’in hazır beton aracının girmesini istemediğini, bir başka ifadeyle BAŞTAŞ’ın BİRLİK ile bir tedarikçi-müşteri ilişkisi kurduğunun OYAK tarafından bilinmesinin istenmediğini göstermektedir. “Bizim üzerimizden satmaya devam edin” ifadesi ile BİRLİK’in ilgili talebinin Batıkent semti haricindeki tesislerden karşılanmaya devam edilmesinin ya da BAŞTAŞ adına faturalandırılarak karşılanmasının istendiği ve bu şekilde BAŞTAŞ’ın OYAK ile yaptığı anlaşma/uyumlu eyleme bağlı kalmaya çalıştığı anlaşılmaktadır. Söz konusu davranış OYAK ve BAŞTAŞ arasında bir müşteri paylaşımına işaret etmekte olup BAŞTAŞ’ın bu anlaşma/uyumlu eyleme aykırı hareket etmekten çekindiğini göstermektedir.

(53) Bununla birlikte bulgunun devamında yer alan ve BAŞTAŞ yetkilisi (.....) tarafından ifade edildiği belirtilen “Piyasanın 750 tl ye oturacağını baştaşın çimento verdiği firmalara bu rakamın altında kesinlikle beton sattırmayacağını söyledi” ifadesi BAŞTAŞ’ın geleceğe yönelik fiyat öngörüsünü BİRLİK ile paylaştığını göstermektedir.

(54) Benzer şekilde bulguda yer alan ve OYAK tarafından ifade edildiği belirtilen “(.....) beyde 01.haziran dan geçerli olacak şekilde betonun 750 tl olacağını söyledi.” ifadeleri de yazışma tarihini takip eden günde hazır beton ürününün satış fiyatının 750 TL olacağının BİRLİK ile paylaşıldığını göstermektedir. BAŞTAŞ ve OYAK tarafından BİRLİK ile paylaşılan söz konusu fiyat artış planları, BAŞTAŞ ve OYAK’ın çimento üreticileri olduğu bilgisi de dikkate alındığında piyasadaki şeffaflığın artmasını kolaylaştıracak nitelikte rekabete hassas bir veri niteliği taşımaktadır. Bununla birlikte her iki teşebbüsün de ifade ettiği belirtilen geleceğe dönük fiyat seviyesinin aynı olması (750 TL), bu iki teşebbüsün hazır beton ürününün satış fiyatına ilişkin de anlaşma/uyumlu eylem içinde bulunduklarına işaret etmektedir.

(55) Ayrıca hazır beton ürününün geleceğe yönelik satış fiyatı bilgisini içeren hassas veriler BAŞTAŞ ve OYAK tarafından ayrı ayrı olarak BİRLİK’e iletilmiştir.

(56) Bu çerçevede yukarıda Bulgu-4’e ilişkin yapılan tespit ve açıklamalar bir bütün halinde ele alındığında OYAK’ın hazır beton ürününün satış fiyatını tespit etmek ve müşteri paylaşımında bulunmak suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği kanaatine varılmıştır.

I.4.2. Uzlaşma Süreci ve İdari Para Cezasına İlişkin Değerlendirme

(57) 4054 sayılı Kanun'un 16. maddesinin üçüncü fıkrası; "Bu Kanunun 4, 6 ve 7 nci maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunanlara, ceza verilecek teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda

oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde onuna kadar idarî para cezası verilir." hükmünü amirdir.

(58) Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik’in (Ceza Yönetmeliği) 4. maddesinde idari para cezası belirlenirken öncelikle temel para cezasının hesaplanacağı; ardından ağırlaştırıcı ve hafifletici unsurlar göz önünde bulundurularak temel para cezasının arttırılmasının ve/veya cezadan indirim yapılmasının söz konusu olacağı düzenlenmektedir.

(59) Söz konusu Yönetmelik’in temel para cezasını düzenleyen 5. maddesinin ilk fıkrasına göre; temel para cezası hesaplanırken ihlale taraf olan teşebbüslerin Kurul tarafından saptanacak yıllık gayri safi gelirlerinin, karteller için %2'si ile %4'ü, diğer ihlaller için %0,5'i ile %3'ü arasında bir oran esas alınacaktır. Anılan maddenin ikinci fıkrasında ise birinci fıkrada yazılı oranların belirlenmesinde ilgili teşebbüslerin veya teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü, ihlal neticesinde gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi hususların dikkate alınacağı hükmüne yer verilmiştir.

(60) 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinin beşinci fıkrasında “Soruşturmaya başlanmasından sonra Kurul, ilgililerin talebi üzerine veya resen, soruşturma sürecinin hızlı bitirilmesinden doğacak usuli faydaları ve ihlalin varlığına veya kapsamına ilişkin görüş farklılıklarını göz önüne alarak uzlaşma usulünü başlatabilir. Kurul, hakkında soruşturma başlatılan ve ihlalin varlığı ile kapsamını kabul eden teşebbüs veya teşebbüs birlikleri ile soruşturma raporunun tebliğine kadar uzlaşabilir.”, altıncı fıkrasında “Bu çerçevede Kurul, hakkında soruşturma açılan taraflara, ihlalin varlığını ve kapsamını kabul ettikleri bir uzlaşma metni sunmaları için kesin bir süre verir. Verilen süre geçirildikten sonra yapılan bildirimler dikkate alınmaz. İhlal tespitinin ve idari para cezasının yer aldığı bir nihai kararla soruşturma sonlandırılır.” ve yedinci fıkrasında “Uzlaşma usulü sonucunda idari para cezasında yüzde yirmi beşe kadar indirim uygulanabilir.” hükümleri yer almaktadır.

(61) Uzlaşma Yönetmeliği’nin 5. maddesinin birinci fıkrasında ise “Soruşturma tarafları uzlaşma taleplerini yazılı olarak Kuruma iletir. Kurul, 4 üncü maddenin ikinci fıkrasındaki hususları dikkate alarak bu talebi kabul veya ret edebileceği gibi varsa diğer tarafların da uzlaşma görüşmelerine davet edilmesine karar verebilir” düzenlemesi bulunmaktadır.

(62) Bu kapsamda soruşturma tarafı OYAK uzlaşma talebinde bulunmuştur. Söz konusu başvuru üzerine Kurul tarafından uzlaşma görüşmelerine başlanmasına karar verilmiştir.

(63) Söz konusu Kurul kararı ve Uzlaşma Yönetmeliği hükümleri uyarınca OYAK yetkilileri ile yapılan uzlaşma görüşmesinde teşebbüse dosya konusu iddiaların içeriği, isnat edilen ihlalin niteliği, kapsamı ve süresi, uzlaşma tarafı olan teşebbüs hakkında ihlal isnadına dayanak oluşturan başlıca belgeler, sürecin uzlaşma ile sonuçlanması halinde uygulanabilecek indirim oranı ve uzlaşma tarafına verilebilecek idari para cezası aralığı hakkında bilgi verilmiştir.

(64) OYAK’ın uzlaşma sürecinin devam etmesi yönündeki beyanları doğrultusunda gerçekleştirilen uzlaşma görüşmesi neticesinde alınan 21.12.2023 tarihli ve 23-60/1181-MUA sayılı uzlaşma ara kararında, soruşturma sürecinin uzlaşma ile neticelenmesi halinde;

- “Oyak Çimento Fabrikaları AŞ’nin, hazır beton ürününün satış fiyatını tespit etmek, müşteri paylaşımında bulunmak amacıyla anlaşmanın/uyumlu eylemde bulunmaya yönelik davranışlarının 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesini amaç bakımından ihlal ettiğine,

- Bu nedenle, Oyak Çimento Fabrikaları AŞ’ye 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin üçüncü fıkrası ve “Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik”in 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi, ikinci fıkrası ve 7. maddesinin birinci fıkrası uyarınca 2022 yılı gayrisafi geliri üzerinden %(.....) oranında olmak üzere 81.577.043,25 TL idari para cezası uygulanmasına,

- 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinin yedinci fıkrası ve “Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılmasına Yönelik Soruşturmalarda Uygulanabilecek Uzlaşma Usulüne İlişkin Yönetmelik”in 4. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca uzlaşma usulü sonucunda teşebbüse verilecek idari para cezasında %25 oranında indirim uygulanmasına,

- Bu kapsamda uzlaşma usulü sonucunda teşebbüse 2022 yılı gayrisafi gelirleri üzerinden nihai olarak %(.....) oranında ve 61.182.782,44 TL tutarında idari para cezası uygulanmasına,

- Uzlaşma Yönetmeliği’nin 7. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca, uzlaşma metninin Kuruma gönderilebilmesi için işbu ara kararın tebliğinden itibaren anılan teşebbüse on beş gün süre verilmesine,

- Uzlaşma metninin süresi içinde gönderilmemesi halinde, Kurulun ara kararıyla bağlı olmadığına”

karar verilmiştir.

(65) Bahse konu ara kararda ceza oranı belirlenirken yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri

dikkate alınarak, hazır beton ürününün satış fiyatını tespit etmek ve müşteri

paylaşımında bulunmak suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin ihlal edilmesi

“kartel” olarak değerlendirilmiş ve temel para cezası başlangıç oranı %(.....) olarak

belirlenmiştir.

(66) Ceza Yönetmeliği’nin 5. maddesinin üçüncü fıkrasında ihlalin süresinin temel para

cezasının tespitinde dikkate alınacağı öngörülmektedir. Belirtilen hükme göre temel

para cezasının miktarı; bir ila beş yıl arasında süren ihlallerde yarısı oranında, beş

yıldan uzun süren ihlallerde ise bir katı oranında arttırılacaktır. İhlale ilişkin 31.05.2022

tarihli tek bulgu tespit edilmiş olup ihlal bir yıldan kısa sürmüştür. Bu çerçevede, temel

para cezası başlangıç oranında artış yapılmamış, temel para cezası %(.....) olarak

belirlenmiştir.

(67) Diğer taraftan, Ceza Yönetmeliği’nin 6. maddesi kapsamında ağırlaştırıcı unsur

bulunmadığı değerlendirilmiştir. Anılan Yönetmelik’in 7. maddesi kapsamında ise

OYAK’ın 2022 yılında Ankara ilinden elde ettiği hazır beton cirosunun hem OYAK’ın

toplam cirosu içerisinde hem de hazır beton cirosu içerisinde düşük bir paya sahip

olması nedeniyle temel para cezasında beşte üç oranında indirim uygulanmış ve

uzlaşma indirimi öncesinde teşebbüse uygulanacak para cezası oranı %(.....) olarak

belirlenmiştir.

(68) OYAK tarafından bu karara istinaden hazırlanıp gönderilen uzlaşma metninde mezkûr kararda belirtilen hususlar kabul edilerek, teşebbüs hakkında yürütülen soruşturmanın uzlaşma ile sonlandırılması talep edilmiştir.

(69) Uzlaşma Yönetmeliğinin 8. maddesinin birinci fıkrasında;

“1) Uzlaşma tarafı, uzlaşma ara kararında bildirilen hususları kabul etmesi halinde,

aşağıdaki unsurları içeren bir uzlaşma metnini sunar:

a) Uzlaşma tarafının ihlalin varlığını ve kapsamını kabul ettiğine dair açık beyanı,

b) Kurulun uzlaşma tarafına ihlal nedeniyle verebileceği azami idari para cezası oranı

ve miktarı ile tarafın uzlaşma usulü çerçevesinde bu ceza oranını ve miktarını kabul

ettiği,

c) Uzlaşma tarafının hakkındaki iddialar konusunda yeterli derecede bilgilendirildiği

ve kendi görüşlerini ve açıklamalarını aktarmak için tarafa yeterli imkân tanındığı,

ç) İdari para cezasının ve uzlaşma metninde yer alan hususların uzlaşma tarafınca

dava konusu yapılamayacağı.”

hükmüne yer verilmiştir. Bu kapsamda OYAK tarafından gönderilen uzlaşma metninin Uzlaşma Yönetmeliğinin 8. maddesinin birinci fıkrasında yer alan unsurları içerdiği görülmüştür.

(70) 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinin yedinci fıkrasında “Uzlaşma usulü sonucunda idari para cezasında yüzde yirmi beşe kadar indirim uygulanabilir…” hükmü yer almaktadır. Uzlaşma Yönetmeliği’nin 9. maddesinin birinci fıkrasında ise; “Uzlaşma metninin Kurum kayıtlarına girmesinden itibaren on beş gün içinde, Kurul tarafından ihlal tespitinin ve idari para cezasının yer aldığı bir nihai kararla ilgili taraf bakımından soruşturma sonlandırılır.” denilmektedir.

(71) Yukarıda yer verilen açıklamalar doğrultusunda, OYAK tarafından sunulan uzlaşma metni çerçevesinde Ceza Yönetmeliği kapsamında hesaplanan idari para cezasının %25 oranında indirilmesi; teşebbüse 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği gerekçesiyle 2022 yılı gayri safi gelirleri üzerinden %(.....) oranında idari para cezası uygulanması ve teşebbüs hakkındaki soruşturmanın uzlaşma ile sonlandırılması sonuçlarına varılmıştır.

J. SONUÇ

(72) 08.12.2022 tarihli ve 22-54/828-M sayı ile açılan soruşturma kapsamında 21.12.2023 tarihli ve 23-60/1181-MUA sayılı uzlaşma ara kararı uyarınca Oyak Çimento Fabrikaları AŞ tarafından gönderilen nihai uzlaşma metni 03.01.2024 tarih ve 46852 sayı ile süresi içerisinde Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. Uzlaşma metninde ihlalin varlığı ve kapsamı ile uzlaşma ara kararında öngörülen azami idari para cezası oranı ve tutarı teşebbüs tarafından açıkça kabul edilmiş olup

1. Oyak Çimento Fabrikaları AŞ’nin, hazır beton ürününün satış fiyatını tespit

etmek, müşteri paylaşımında bulunmak amacıyla anlaşmanın/uyumlu eylemde

bulunmaya yönelik davranışlarının 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında

Kanun’un 4. maddesini amaç bakımından ihlal ettiğine,

2. Bu nedenle, Oyak Çimento Fabrikaları AŞ’ye 4054 sayılı Kanun’un 16.

maddesinin üçüncü fıkrası ve “Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve

Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para

Cezalarına İlişkin Yönetmelik”in 5. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi, ikinci

fıkrası ve 7. maddesinin birinci fıkrası uyarınca 2022 yılı gayrisafi geliri üzerinden

%(.....) oranında olmak üzere 81.577.043,25-TL idari para cezası uygulanmasına,

3. 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinin yedinci fıkrası ve “Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılmasına Yönelik Soruşturmalarda Uygulanabilecek Uzlaşma Usulüne İlişkin Yönetmelik”in 4. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca uzlaşma usulü sonucunda teşebbüse verilecek idari para cezasında %25 oranında indirim uygulanmasına,

4. Bu kapsamda uzlaşma usulü sonucunda teşebbüse 2022 yılı gayrisafi gelirleri üzerinden nihai olarak %(.....) oranında ve 61.182.782,44-TL tutarında idari para cezası uygulanmasına,

5. Böylece Rekabet Kurulunun 08.12.2022 tarihli ve 22-54/828-M sayılı kararı uyarınca yürütülen soruşturmanın Oyak Çimento Fabrikaları AŞ bakımından uzlaşma usulü ile sonlandırılmasına

gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı

yolu açık olmak üzere Kurul Üyeleri Hasan Hüseyin ÜNLÜ ve Berat UZUN’un farklı

gerekçeleri ve OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.