Bölünmez Petrolcülük A.Ş. (M-Oil) tarafından yapılan dikey anlaşmalar ve çeşitli uygulamalar yoluyla 4054…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI

Üyeler: İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY,

Reşit GÜRPINAR, Prof. Dr. Metin TOPRAK

B. RAPORTÖRLER : İsmail Atalay YOLCU, Tuğçe KOYUNCU, Selen Yersu ŞAHİN

Emine TOKGÖZ

C. BAŞVURUDA

BULUNAN: Türkiye İş Bankası A.Ş.

İş Kuleleri 34330 Levent/İstanbul

D. HAKKINDA ÖNARAŞTIRMA

YAPILAN: Bölünmez Petrolcülük A.Ş. (M-Oil)

Temsilcisi: Av. Erdinç KARAGÖZOĞLU

Emekyemez Mah. Gümüşgerdan Sok. Şişhane Yokuşu

Demirören Han. No:2 Azapkapı Beyoğlu/İstanbul

E. DOSYA KONUSU: Bölünmez Petrolcülük A.Ş. (M-Oil) tarafından yapılan dikey anlaşmalar ve çeşitli uygulamalar yoluyla 4054 sayılı Kanun’un ve 2002/2 sayılı Tebliğ’in ihlal edildiği iddiası.

F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına intikal eden ve aşağıda yer verilen şikayet ile ilgili olarak hazırlanan 16.06.2011 tarih ve 2011-1-38/İİ-11-139.İAY sayılı İlk İnceleme Raporu, Rekabet Kurulunun 23.06.2011 tarihli toplantısında görüşülmüş ve 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun çerçevesinde bir soruşturma açılmasına gerek olup olmadığının belirlenmesi amacıyla, Kanun’un 40/1. maddesi uyarınca ilgili şirket hakkında önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. Bunun üzerine, 4054 sayılı Kanun ve 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’nin ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 24.07.2011 tarih ve 2011-1-149/ÖA-11-139.İAY sayılı Önaraştırma Raporu 29.07.2011 tarih ve REK.0.05.00.00-110/225 sayılı Başkanlık Önergesi ile 11-44 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.

G. İDDİALARIN ÖZETİ: Y apılan başvurularda özetle; Bölünmez Petrolcülük A.Ş.’nin şikayetçi ile yaptığı dikey anlaşmaların ve çeşitli uygulamaların 4054 sayılı Kanun ile 2002/2 sayılı Tebliğ’e aykırı olduğu iddia edilmektedir.

H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; taraflar arasındaki dikey ilişkinin sonlandırılmış olduğu ve düzenlenen vekâletname çerçevesinde taşınmaz üzerindeki intifa hakkının terkininin sağlanabileceği değerlendirilerek, söz konusu dikey ilişki ile ilgili olarak 4054 sayılı Kanun çerçevesinde herhangi bir işlem yapılmasına ve soruşturma açılmasına gerek olmadığı görüşü ifade edilmiştir.

I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

I.1. Bölünmez Petrolcülük A.Ş. (M-Oil)

1996 yılında kurulan M-Oil, Enerji Piyasası Düzenleme ve Denetleme Kurulu’ndan alınan 28.04.2005 tarihli dağıtıcı lisansı kapsamında benzin, motorin, gazyağı, fuel oil, kalorifer yakıtı ve biyodizel ürünleri dağıtım faaliyetinde bulunmaktadır. LPG dağıtım

lisansı ise bulunmamaktadır. Dosyadaki bilgilere göre, M-Oil’in gerek benzin gerekse motorin dağıtım pazarındaki paylarının yaklaşık %(….) olduğu görülmektedir.

I.2. Konu ile İlgili Mevzuat Hükümleri, Danıştay ve Rekabet Kurulu Kararları

2002/2 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinde üretim ve dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösteren iki ya da daha fazla teşebbüs arasında belirli mal veya hizmetin alımı, satımı veya yeniden satımı amacıyla yapılan anlaşmalar “dikey anlaşma” olarak tanımlanmaktadır. Tebliğ’in 3. maddesinde rekabet etmeme yükümlülüğü “alıcının anlaşma konusu mal veya hizmetlerle rekabet eden mal veya hizmetleri üretmesini, satın almasını, satmasını ya da yeniden satmasını engelleyen doğrudan veya dolaylı her türlü yükümlülük” olarak ifade edilmiştir. Tebliğ’in 5(a) maddesinde ise, Tebliğ ile tanınan muafiyetin anlaşmalarda alıcıya getirilen belirsiz süreli veya süresi beş yılı aşan rekabet etmeme yükümlülüğüne uygulanmayacağı hükme bağlanmıştır.

Rekabet Kurulunun konuya ilişkin olarak daha önce almış olduğu kararlar uyarınca, 18.09.2005 tarihinden önce yapılan ve bu tarih itibarıyla kalan süresi beş yılı aşan dikey anlaşmaların, 18.09.2010 tarihine kadar 2002/2 sayılı Tebliğ ile tanınan grup muafiyetinden yararlanma olanağı bulunmaktadır. 18.09.2005 tarihinden sonra yapılan dikey anlaşmalar ise yapıldıkları tarihten itibaren beş yıl süreyle 2002/2 sayılı Tebliğ ile düzenlenen grup muafiyeti kapsamındadır.

Bunun yanında 2002/2 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinde, anlaşmalardaki rekabet etmeme yükümlülüklerine veya bu yükümlülüğün anlaşmanın asli bir parçası olduğu hallerde anlaşmanın tamamına yönelik olarak getirilen beş yıllık grup muafiyeti sınırına ilişkin olarak bir istisnai durum düzenlenmiştir. Söz konusu hüküm, “Alıcının anlaşmaya dayalı faaliyetlerini sürdürürken kullanacağı tesisin mülkiyeti arazi ile birlikte veya alıcı ile bağlantısı olmayan üçüncü kişilerden sağlanan bir üst hakkı çerçevesinde sağlayıcıya ait ise yahut alıcı bu faaliyetini sağlayıcının alıcı ile bağlantısı olmayan üçüncü kişilerden elde ettiği bir ayni veya şahsi kullanım hakkının konusu olan bir tesiste sürdürecekse, alıcıya getirilen rekabet etmeme yükümlülüğü, söz konusu tesisin alıcı tarafından kullanıldığı süreye bağlanabilir; şu kadar ki, rekabet etmeme yükümlülüğü, bu sürenin beş yılı aşan kısmı bakımından, sadece alıcının söz konusu tesiste yürüteceği faaliyetini kapsar.” şeklindedir.

2002/2 sayılı Tebliğ’in açıklanmasına ilişkin Kılavuz’un 36. paragrafında ise, Tebliğ’in 5. maddesinde dikey anlaşmalardaki rekabet etmeme yükümlülüklerine yönelik olarak düzenlenen istisna konusunda, “Tebliğ’in 5 inci maddesi ile getirilen bu istisna, “öncelikle ve özellikle” ilişkinin başlangıcından itibaren üçüncü şahıslardan ayni ya da şahsi haklar kapsamında taşınmazın kullanma ve/veya yararlanma hakkının alınması ve bunu müteakiben tesisin bizzat sağlayıcı tarafından işletilmesi ya da kullanma/yararlanma hakkı veren ile hiçbir bağlantısı olmayan şahıslarla bayilik ilişkisinin kurulması ile sınırlıdır. Muafiyet kapsamındaki beş yıllık süre dolmadan; faaliyetlerin sona erdirilmesi, devralma vb. yollarla dikey anlaşmanın taraflarında değişiklik ortaya çıkması halinde muafiyetten yararlanılabilecek sürenin uzaması söz konusu değildir.” şeklinde açıklama yer almaktadır.

Söz konusu hüküm ve açıklamalar dikkatle irdelendiğinde, bahse konu istisnadan yararlanmanın, öncelikle iki koşuldan birinin varlığına bağlı olduğu görülmektedir. Buna göre alıcı (bayi) anlaşmaya dayalı faaliyetini:

- ya doğrudan veya alıcıyla hiçbir bağlantısı olmayan üçüncü kişilerden sağlanan bir

üst hakkı çerçevesinde sağlayıcıya (dağıtıcıya) ait tesis (akaryakıt istasyonu)

üzerinde,

- ya da bizzat sağlayıcı tarafından alıcıyla hiçbir bağlantısı olmayan üçüncü kişilerden

elde edilen bir ayni veya şahsi kullanım hakkına konu bir tesiste

sürdürmelidir.

Bunun yanı sıra Kılavuzda açıkça belirtildiği gibi, taraflar arasındaki dikey ilişkinin istisna hükmünden yararlanabilmesi için, söz konusu ilişkinin en baştan itibaren yukarıda belirtilen koşullara uygun olarak kurulması gerekmektedir. Nitekim Danıştay’ın TOTAL/Akdağ dosyasında, Rekabet Kurulu kararına karşı Danıştay 13. Dairesi’nin E.2006/1604 esas numarasına kayden açılan dava sonucunda verilen 13.05.2008 tarih ve K.2008/4196 sayılı kararın gerekçesi, bu değerlendirmeyi haklı kılmaktadır. Söz konusu kararda özetle; dağıtıcının bayiyle kurmuş olduğu hukuki ilişkinin yani taraflar arasındaki dikey anlaşmanın temelinin işletme sözleşmesi ve kira sözleşmesi olmak üzere iki sözleşmeye dayandığı belirtildikten sonra, Yüksek Mahkeme’nin, bayilik sözleşmesi de dahil olmak üzere anlaşmanın unsurlarında sonradan oluşacak değişikliklerin değil, anlaşmanın en baştan itibaren 2002/2 sayılı Tebliğ’e uygun olarak kurulup kurulmadığının dikkate alınması ve değerlendirmenin bu çerçevede yapılması gerektiğine işaret ettiği görülmektedir.

Bunun yanında konunun akaryakıt sektörü özelinde ayrı bir önemi de bulunmaktadır. Şöyle ki; akaryakıt sektöründe akaryakıt istasyonu olmaksızın istasyonlu bayilik faaliyeti yürütülememesi nedeniyle, dağıtım firmalarının ve bayilerin yürüttükleri ticari faaliyet ile istasyon arasında sıkı bir ilişki söz konusudur. Bu nedenle, 2002/2 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinde sayılan özel durum bir yana bırakılırsa, beş yıllık rekabet yasağı süresinin esasen; “bir dağıtıcının bir istasyonu tek seferde yapacağı sözleşmeler yoluyla diğer dağıtıcıların faaliyetine kapatabileceği üst sınır” olarak yorumlanması gerekmektedir.

Diğer taraftan, Rekabet Kurulunun ve Danıştayın konuyla ilgili olarak daha önce almış olduğu kararlar ile de sabit olduğu üzere, intifa, tapuya şerh edilmiş kira veya benzer etkiye sahip sözleşmeler, bayi üzerindeki rekabet etmeme yükümlülüğünün süresinin 2002/2 sayılı Tebliğ ile düzenlenen beş yıllık üst sınırı fiili olarak aşmasına neden olmaktadır. Bu bakımdan, işbu dosya kapsamında yer alan ve rekabet yasağı içeren bayilik sözleşmeleri ve bunlarla bağlantılı intifa, kira gibi sözleşmelerin, aralarındaki hukuki ve iktisadi ilişki nedeniyle tek bir anlaşma olarak 2002/2 sayılı Tebliğ’e uygunluklarının değerlendirilmesi gerekmektedir.

I.3. M-Oil (Bölünmez) Hakkındaki Şikayete İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler

İş Bankası tarafından gönderilen ve Kurum kayıtlarına 14.03.2011 tarih ve 1950 sayı ile giren şikayet dilekçesinde özetle;

- İş Bankası Acıpayam/Denizli şubesinde izlenen, Aligöz Nakliyat Zirai Ürünler

Hayvancılık San. Tic. Ltd. Şti. (Aligöz Nakliyat) firmasından İş Bankasına intikal

eden taşınmaz üzerinde Bölünmez lehine 25.11.1998 tarihinde 15 yıl süreyle intifa

hakkı tesis edilmiş olduğu,

- Söz konusu intifa hakkının 18.09.2010 tarihinde terkin edilmesi gerektiğinden

hareketle Bölünmez’e iki defa ihtarname gönderildiği,

- Bölünmez’in intifayı halen terkin etmemesi nedeniyle, taşınmazın satışının

yapılamadığı

belirtilerek, 4054 sayılı Kanun çerçevesinde gerekli işlemlerin yapılması talep edilmiştir.

Raportörlece konuya ilişkin bilgi isteme yazısı ile Bölünmez’den 25.07.2011 tarihinde elde edilen bilgilerde;

- Bilgi isteme yazısında adı geçen Aligöz Nakliyat’ın işleticisi olduğu akaryakıt

istasyonun ilk olarak Ali Akın isimli şahsa ait olduğu ve Bölünmez lehine intifa hakkı

tesis edilerek bayilik sözleşmesi imzalandığı,

- Daha sonra istasyonun Aligöz Nakliyat tarafından satın alındığı ve Bölünmez ile

şirket arasında 15.11.2007 tarihinde bayilik sözleşmesi akdedildiği, ancak

sözleşmenin Bölünmez tarafından tek taraflı olarak feshedildiği ve aradan geçen

süreç içerisinde İş Bankası’na satıldığı,

- Akaryakıt istasyonunun şu anda faaliyette olmadığı ve Bölünmez’in istasyon

üzerinde hukuki veya fiili bir tasarrufunun bulunmadığı,

- Rekabet Kurumu tarafından çıkarılan Tebliğlere uyum sağlamak amacıyla intifa

hakkının fekki hususunda 26.02.2010 tarihinde düzenlenen vekaletname ile Ali

Akın’ın yetkili kılındığı ve şifahi olarak öğrenildiğine göre intifa hakkının fek edildiği ifade edilmiş ve vekaletname örneği yazı ekinde sunulmuştur.

Bu çerçevede, söz konusu akaryakıt istasyonuna ilişkin olarak dikey ilişkinin sonlandırılmış olduğu ve taşınmaz üzerindeki intifa hakkının terkinini sağlayacak vekaletnamenin düzenlenmiş olduğu tespit edildiğinden, dikey ilişki ile ilgili olarak 4054 sayılı Kanun çerçevesinde herhangi bir işlem yapılmasına ve soruşturma açılmasına gerek bulunmadığı değerlendirilmektedir.

J. SONUÇ

Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; şikayet konusu akaryakıt istasyonuna ilişkin olarak Bölünmez Petrolcülük A.Ş. ile Aligöz Nakliyat Zirai Ürünler Hayvancılık San. Tic. Ltd. Şti. arasındaki dikey ilişkinin sonlandırılmış olduğu ve düzenlenen vekâletname çerçevesinde taşınmaz üzerindeki intifa hakkının terkininin sağlanabileceği değerlendirilerek, söz konusu dikey ilişki ile ilgili olarak 4054 sayılı Kanun çerçevesinde herhangi bir işlem yapılmasına gerek olmadığına, şikayetin reddine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.