British American Tobacco Türkiye Tütün Mamülleri San. ve Tic. A.Ş.

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

D. HAKKINDA ÖNARAŞTIRMA YAPILANLAR:

- British American Tobacco Türkiye Tütün Mamülleri

San. ve Tic. A.Ş.

Veko Giz Plaza, Meydan Sokak, No:20 Kat: 18

Maslak/İstanbul

- Kar-Dağ Karadeniz Gıda Dağıtım Temizlik ve Sağlık Ürünleri

Sanayi ve Ticaret A.Ş.

Hançerli M. Çifte Hamam Cad. No: 6/2, Samsun

E. DOSYA KONUSU: British American Tobacco Türkiye Tütün Mamülleri San. ve Tic. A.Ş. distribütörü Kar-Dağ Karadeniz Gıda Dağıtım Temizlik ve Sağlık Ürünleri Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin, alt bayisi olarak faaliyet gösteren Boyabat Tekel Gıda İnş. Müt. Nak. Paz. Tur. Mad. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti.’ne mal vermeyi / anlaşma yapmayı reddetmek ve yeniden satış fiyatını belirlemek suretiyle rekabeti kısıtladığı iddiası.

40

F. İDDİALARIN ÖZETİ: Sinop ili Boyabat ilçesinde British American Tobacco Türkiye Tütün Mamülleri San. ve Tic. A.Ş. (BAT) distribütörü Kar-Dağ Karadeniz Gıda Dağıtım Temizlik ve Sağlık Ürünleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Kar-Dağ)’nin alt bayisi olarak faaliyet gösteren Boyabat Tekel Gıda İnş. Müt. Nak. Paz. Tur. Mad. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. (Boyabat Tekel) tarafından yapılan başvuruda özetle; distribütörün alt bayisi ile olan ilişkisini sonlandırmak için mal teslimini geciktirdiği veya askıya aldığı, hizmet bölgesini

daralttığı, satış hacminin üstünde stok yüklemesi yapıldığı iddia edilerek, gereğinin yapılması talep edilmiştir.

G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 29.11.2010 tarih ve 9005 sayı ile giren başvuru üzerine hazırlanan 10.12.2010 tarih ve 2010-3-263/İİ-10-173.AİÇ sayılı İlk İnceleme Raporu, Rekabet Kurulu’nun 23.12.2010 tarih ve 10-80/1651-M sayılı toplantısında görüşülmüş ve 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun çerçevesinde soruşturma açılmasına gerek olup olmadığının belirlenmesi amacıyla, Kanun’un 40/1. maddesi uyarınca önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. İlgili karar uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 4.2.2011 tarih ve 2010-3-263/ÖA-11- 376.NV sayılı Önaraştırma Raporu 4.2.2011 tarih ve REK.0.07.00.00-110/31 sayılı Başkanlık önergesi ile 11-08 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. H. RAPORTÖRÜN GÖRÜŞÜ: İlgili Raporda özetle;

- British American Tobacco Türkiye Tütün Mamülleri San. ve Tic. A.Ş. ve Kar-Dağ Karadeniz Gıda Dağıtım Temizlik ve Sağlık Ürünleri Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin Boyabat Tekel Gıda İnş. Müt. Nak. Paz. Tur. Mad. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti.’ye mal vermeyi ve anlaşma yapmayı reddettiği iddialarına yönelik olarak yürütülen önaraştırma sonucunda, mevcut durumda teşebbüslerin 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesine aykırı bir uygulamalarının bulunmadığı,

- Kar-Dağ Karadeniz Gıda Dağıtım Temizlik ve Sağlık Ürünleri Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin Boyabat Tekel Gıda İnş. Müt. Nak. Paz. Tur. Mad. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. ile akdettiği ek protokolün Kanun’un 4. maddesi çerçevesinde yasaklanamayacağı,

- Başvuruda yer alan diğer iddiaların Kanun’un 2. maddesi çerçevesinde kapsam dışında olduğu,

bu nedenle, Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına yer olmadığı ve şikayetin reddinin uygun olacağı sonuç ve kanaatine ulaşıldığı ifade edilmiştir.

I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

80

I.1. Hakkından İnceleme Yapılan Taraf:British American Tobacco Türkiye Tütün Mamülleri San. ve Tic. A.Ş. (BAT)

Ekim 2002'de kurulan BAT Türkiye, genel merkezi Londra'da bulunan British American Tobacco P.l.c.'ye bağlı bir şirkettir. British American Tobacco Grubu, dünyadaki bir milyar yetişkin sigara kullanıcısının sekizde birinin tercihidir ve Türkiye'de yetişen şark tütününün en büyük alıcıları arasındadır.

Merkezi İstanbul'da olan, Samsun’da sigara fabrikası, İstanbul, Ankara, İzmir, Kocaeli, Antalya, Adana, Bursa, Samsun ve Erzurum'da bölge satış ofisleri bulunan BAT, Dunhill, Kent, Pall Mall, Viceroy, Bahar, Maltepe, Meltem, Samsun, Samsun 216, Tekel 2000, Tekel 2001 ve Yeni Harman markaları altında 43 değişik sigara çeşidinin üretimini gerçekleştirmektedir.

BAT tarafından üretilen sigaralar, British American Tobacco International B.V’nin kontrolüne sahip olduğu Hollanda menşeili Brisith American Tobacco Exports B.V.nin Türkiye İstanbul şubesine satılmakta, bu şirket ise sigaraların satış ve dağıtımını gerçekleştirmektedir. BAT, altı büyük ilde (İstanbul, Ankara, İzmir, Bursa, Adana ve Antalya) ürünlerinin dağıtımını kendisi üstlenirken, kalan illerdeki dağıtımı gerçekleştirmek üzere bağımsız distribütörlerle çalışmaktadır (bağımsız distribütör sayısı 2009’da 34’tür).

I.2. İlgili Pazar

I.2.1. Tütün Mamulleri ve Dolaylı Vergiler

Tütün mamulleri üzerinden Katma Değer Vergisi (KDV) ve Özel Tüketim Vergisi (ÖTV) olmak üzere iki tip dolaylı vergi alınmaktadır. Tütün mamullerine uygulanan KDV oranı %18 olarak belirlenmiştir. Sigara pazarının vergilendirilmesinde en önemli kalemi ise ÖTV oluşturmaktadır.

4760 sayılı ÖTV Kanunu’nun 12. maddesi ile tütün mamulleri üzerinden ÖTV vergisi alınacağı ve Bakanlar Kurulu’nun tütün mamullerine uygulanacak nispi ÖTV oranını Kanun’da belirtilen miktarın yarısına arttırmaya, bu ürünlere ilişkin maktu vergi belirlemeye, maktu vergi tutarları ile vergi oranlarını aynı mal için birlikte veya ayrı ayrı uygulatmaya, mal cinsleri veya özellikleri itibarıyla en çok satılan mamule isabet eden özel tüketim vergisi miktarının beş katına kadar asgari vergi tutarları belirlemeye, aynı cins veya özellikteki mallar için nispî ve/veya maktu tutarda hesaplanacak vergi toplamının asgari vergi tutarından az olmaması şartını koymaya yetkili olduğu hususları düzenlenmiştir.

ÖTV, sigara üreticisi firmalar tarafından malın pazarlama şirketine, dağıtıcıya veya perakende noktasına teslimi anında doğmakta; o ay için hesaplanan ÖTV tutarı ise bir sonraki ayın 15’inde üretici firma tarafından vergi dairesine yatırılmaktadır.

I.2.2. İlgili Ürün Pazarı

Türkiye sigara sektöründe Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu (TAPDK)’ndan üretim izni almış altı teşebbüs faaliyet göstermektedir. Sektöre ilişkin olarak yapılan değerlendirmelerde göz önünde bulundurulması gereken ilk husus Amerikan Harmanı sigaralarla sark tipi sigaraların tüketici gözündeki farklarıdır. Amerikan harmanı sigaralarda belirli oranlarda karıştırılan Virginia-Burley tipi tütünler ve şark tipi tütünler bir arada kullanılmaktadır. Şark tipi sigaralar ise tamamen şark tütünlerinden imal edilmektedir. Şark tipi sigaralara, eskiden Tekel tarafından üretimi yapılan ve mevcut durumda BAT portföyünde yer alan ürünlerden Maltepe, Samsun ve Yeni Harman örnek olarak verilebilir. Amerikan tipi sigaralara örnek olarak ise Marlboro, Parliament, Camel, vb sıralanabilir.

Daha önceki Kurul kararlarında esas alınan sınıflandırma dikkate alındığında sigara pazarının “üst”, “orta”, “düşük” ve “ucuz” olmak üzere dört segmente ayrılması

olanaklıdır. Bazı markaların birden çok segmentte ürünü bulunabilse de, piyasadaki markaları teşebbüsler ve genel hatlarıyla segmentler bazında ayrıştıran “marka tablosu” aşağıda sunulmaktadır.

Tablo 1 - Sigara Markaları Tablosu (2010)

Philsa Philip Morris Imperial European

Sabancı Sigara ve JTI Tütün Tobacco Sigara Tobacco Sigara

Tütüncülük Sanayi BAT Ürünleri Sanayi ve Tütüncülük ve Tütün Sanayi

ve Ticaret A.Ş. A.Ş (JTI) Sanayi ve ve Ticaret A.Ş.

(PM) Ticaret A.Ş. (IT) (ET)

Dunhill

Chesterfield Winston Premier

Pall Mall,

Orta Muratti, L&M Winston

Tekel 2000

Viceroy,

TEKEL 2001,

Harman,

Maltepe Gold

Samsun,

Ucuz Lider Maltepe, Anadolu, LD Imp Klasik HD

Bahar

Kaynak: 6.4.2010 tarihli, 2010-3-1/ÖA-10-MBA sayılı Önaraştırma raporu

Tablo 2’de ise sigara üreticilerinin 2010 yılı ilk çeyreğine ait segment bazında ve toplam pazar payı verilerine yer verilmiştir.

150

Tablo 2 - Pazar payları ( Paket %)

Şirket Üst Orta Düşük Ucuz Toplam

PM

BAT

JTI

ET

IT

Toplam 100 100 100 100 100

Kaynak: 6.4.2010 tarihli, 2010-3-1/ÖA-10-MBA sayılı Önaraştırma raporu

2000’li yılların başlarında özellikle fiyat konusunda önemli şekilde birbirinden farklılaşan bu iki tip sigara, hem şark tipi sigaraların çeşitlerinin artması sonucu değişik segmentlerde yer alması hem de Amerikan tipi sigara üreten üreticilerin şark tipi sigaralara rakip birçok ürün konumlandırması sonucu tüketici gözünde her iki ürünün birbirlerine yakınsadığı kanaati oluşmuştur. TEKEL’in bağlı ortaklığı olan Sigara Sanayi İşletmeleri A.Ş.nin özelleştirilmesine izin verilmesi talebinin incelendiği Kurul kararında, sigara sektörünün tütün bazında ayrıştırılmasına gerek olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Kurul belirtilen kararında ilgili ürün pazarını fabrika üretimi sigara pazarı olarak tanımlamıştır. Benzer şekilde Kurul’un konuya ilişkin son 15.4.2010 tarihli, 10-31/486- 182 sayılı kararında da ilgili ürün pazarı “fabrika üretimi sigara pazarı” olarak

belirlenmiştir. Bu çerçevede dosya kapsamında ilgili ürün pazarı “fabrika üretimi sigara pazarı” olarak tespit edilmiştir.

I.2.3. İlgili Coğrafi Pazar

Dosya konusu ürünler açısından pazara giriş, arz kaynaklarına ulaşma, üretim, dağıtım, pazarlama ve satış şartlarının bölgesel bir farklılık göstermediği ve 15.4.2010 tarihli, 10- 31/486-182 sayılı Kurul kararı da dikkate alınarak ilgili coğrafi pazar “Türkiye” olarak belirlenmiştir.

I.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme

I.3.1. Başvuru Konusu İddialar

Başvuru sahibi Boyabat merkezli Boyabat Tekel, TAPDK’dan ruhsatlı dağıtıcı firma olarak BAT ürünlerinin tanıtımı, dağıtımı ve satışı konusunda yetkili olmanın yanı sıra, BAT distribütörü Kar-Dağ ile imzalanan alt bayilik sözleşmesi gereğince sözleşme bölgesini teşkil eden Sinop ili; Boyabat, Durağan ve Saraydüzü ilçelerinde tek yetkili gezici toptancıdır.

Boyabat Tekel, 27.10.2006-27.10.2008 tarihlerinde geçerli olmak üzere TEKEL Sigara Pazarlama ve Dağıtım A.Ş. ile Tekel ile Tekel Ürünleri Toptan Satıcılığına Dair Yönetmelik ve Toptan Satıcılık İhalesine ilişkin Genel Şartname hükümleri doğrultusunda Sinop ili Boyabat, Durağan ve Saraydüzü ilçelerinin Boyabat merkez olarak birleştirilmesi ile ihdas edilen Boyabat Tek Toptan Satıcılık Bölgesi Gezici Toptan Satıcılık Sözleşmesi’ni imzalamıştır. Söz konusu sözleşme devam etmekteyken, özelleştirme sonucu Tekel’in BAT’a devredilmesiyle Boyabat Tekel ile BAT distribütörü Samsun merkezli Kar-Dağ arasında 10.9.2008 tarihinde, Boyabat Tekel’in Boyabat, Durağan ve Saraydüzü ilçelerinde BAT ürünlerinin satış ve dağıtımı konusunda yetkili alt bayi olması için bir Alt Bayilik Sözleşmesi imzalanmıştır. Teşebbüsün iddiaları,

a) Kent markalı ürünlerin Boyabat Tekel’e sağlanmadığı,

b) En çok sattıkları ürün olan TEKEL 2000’nin satışının uzun süre BAT ve Kar-Dağ

tarafınca kısıtlandığı,

c) BAT’ın kullandığı, bayilik uygulamaları ve satış ve dağıtım otomasyonu uygulaması

olan “Vision Plus Saha Programı”nın satın alınmasının BAT tarafından programın

“know-how” olarak değerlendirilmesi nedeniyle engellendiği,

d) 13.3.2010 tarihinde ek protokol imzalatılarak alt bayi marjının düşürüldüğü,

e) Ek protokolün ardından şikayetçinin bir hafta/on günlük stok bulundurması

gerekirken hedef altında fazla stok yüklemesi yapılmaya başlandığı, Sinop bölgesinin

satması gereken ürünler de Boyabat Tekel’e yansıtılarak teşebbüsün zor durumda

bırakılmak istendiği,

f) Kar-Dağ tarafından 23.6.2010 tarihinde neden gösterilmeksizin iptal sözleşmesi

imzalatılmak istendiği,

g) Daha sonra, bölge daraltılmasına gidildiği gerekçesiyle sözleşme koşullarının

Boyabat Tekel’i feshe zorlamak amacıyla tek taraflı olarak değiştirildiği ve satışlarının

%...’ını oluşturan Boyabat ve Durağan ilçelerinin bayiliğinin iptal edildiği,

h) Sözleşmenin değiştirilmesiyle Kar-Dağ’ın, Boyabat Tekel’in satış ruhsatında

bulunmasına rağmen, Boyabat ve Durağan ilçelerine aktif satış yapmaya başladığı,

ancak TAPDK’ya böyle bir bölge değişiklik başvurusu yapılmadığı,

i) Kar-Dağ ile imzalanan sözleşmenin BAT’ta bulunduğu gerekçesiyle Boyabat Tekel’e

verilmediği,

yönünde olup, ihlale son verilmesi, geçici tedbir kararı alınması ve ortaya çıkan zararlarının 4054 sayılı Kanun’un özel hükümleri çerçevesinde karşılanması talep edilmektedir.

I.3.2. Yapılan Tespitler

Başvuru konusu iddialara yönelik olarak öncelikle belirtilmesi gereken husus yukarıda yer alan iddialardan sözleşmeye aykırılık veya sözleşmenin hukuka aykırı olarak değiştirilmesi iddialarının ve TAPDK’nın verdiği ruhsata aykırı hareket edildiği iddiasının 4054 sayılı Kanun’un kapsamı dışında kaldığıdır. İddiaların diğer kısmı ise BAT Karadeniz distribütörü Kar-Dağ’ın çeşitli yollarla Boyabat Tekel’e mal vermeyi reddettiği ve/veya Boyabat Tekel’le anlaşma yapmayı reddettiği iddiası altında

1

sınıflandırılabilecektir. Burada dikkate alınması gereken pazar gücü BAT’ınki olup, Kar- Dağ’ın rekabet ihlaline yol açabilecek davranışlarından BAT sorumludur.

Mal vermeyi reddetme ve anlaşma yapmayı reddetme eylemlerinin rekabet hukukunca ihlal olarak kabul edilebilmesi için gerekli bazı şartlar bulunmaktadır. Söz konusu iddiaya yönelik yapılacak incelemede ilk değerlendirme kriteri teşebbüsün hakim durumda bulunmasıdır. Önceki Kurul kararlarında yapılan ilgili pazar tanımı dikkate alındığında, yukarıda ilgili pazar kısmında görüldüğü üzere Philip Morris pazar lideri konumundadır ve bu durum BAT’ın hakim durumda olmadığını göstermektedir. Bununla beraber daha dar bir pazar tanımı altında, BAT’ın pazar gücü olabileceğinden hareketle, başvuruya konu eylemlerin mal vermenin/anlaşma yapmanın reddi kapsamında sayılıp sayılamayacağı da değerlendirilecektir.

Mal vermeyi reddetme eyleminin rekabet hukuku kapsamında değerlendirilebilmesi için birtakım şartların varlığı gerekmektedir. 18.3.2010 tarihli, 10-24/330-118 sayılı ve 8.4.2010 tarihli, 10-29/446-169 sayılı Kurul kararlarında da tespit edildiği üzere malı alıp tekrar (herhangi bir katma değer eklemeksizin) satmak isteyen yeniden satıcı söz konusu ise, mal vermeyi reddetme eylemi rekabet hukuku kapsamında 1 05-1751-cv (2. Daire. Kararı. 15, 2006) sayılı ABD Temyiz Mahkemesi kararında da belirtildiği gibi, sadece dağıtıma yönelik dikey ilişkide tek bir pazar gücü dikkate alınır. Tekelci güce sahip teşebbüssün dikey ilişkilerde tek satıcılık uygulaması dahi, bu tekelci güçten farklı yeni bir tekelci güç yaratmaz.

2

değerlendirilmemektedir. Bu çerçevede başvuru konusu iddialar mal vermenin reddi olarak değerlendirilememekte ve 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesini ihlal eder nitelik taşımamaktadır.

Bunun yanı sıra anlaşma yapmayı reddetme eyleminin bir ihlal niteliği taşıyabilmesi için teşebbüssün bu yöndeki güdüsü/niyeti dikkate alınan bir kıstastır. BAT ürünleri dağıtıcısı Boyabat Tekel ile anlaşma yapmamak, BAT’ı rakiplerine karşı güçlendirmemekte, aksine satışlarını gerçekleştiren bir alt bayi ile ilişkisini bozmaktadır. Bu nedenle BAT’ın rekabeti bu şekilde kısıtlama niyeti olamayacağından, söz konusu eylem, anlaşma yapmayı reddetme olarak da sayılamayacaktır.

İddialarda dikkat çeken bir diğer husus “13.3.2010 tarihinde ek protokol imzalatılarak alt bayi marjının düşürüldüğü” ifadesidir. Söz konusu husus, şikayetin ekinde yer alan ek protokol örneğinin 1. maddesinde; “Alt Bayi Marjı: Her bir Ürün için Perakende Satış Fiyatın vergi sonrası kalan tutarı üzerinden %... olarak hesaplanır, faturada ıskonto olarak ödenir.” şeklinde yer almaktadır

Söz konusu hüküm distribütörün, alt bayi marjını ve dolayısıyla nihai satış fiyatını belirlediği şeklinde yorumlanabilecektir. Dikey anlaşmalar incelenirken bu tür bir fiyatı belirleyici hüküm rekabet ihlali sayılabilmekle birlikte, ilgili pazar özelinde farklı bir durum mevcuttur. ÖTV ile ilgili kanuna göre ÖTV vergisi tütün mamullerinin yurt dışından ithali, yurt içinde imal edenler tarafından teslimi veya bu malların ÖTV uygulanmamış olanlarının müzayede yoluyla satışında doğmakta ve vergi matrahı olarak, bu ürünlerin nihai tüketicilere perakende satış fiyatı alınmaktadır. ÖTV’nin matrahını perakende satış fiyatının oluşturması, ürünün fabrikadan dağıtıcıya teslimi sırasında verginin doğması ve bu noktada nihai satış fiyatı üzerinden hesaplanması zorunluluğu sigaranın nihai satış fiyatının sigara imalatçıları veya ithalatçıları tarafından belirlenmesi sonucunu doğurmaktadır. Serbest piyasa koşullarıyla bağdaşmayan bu uygulamanın nedeninin, toplum sağlığına zararlı olduğu ve sağlık harcamalarını yükselten bir ürün olduğu kabul edilen sigara fiyatının serbest rekabet sonucu düşmesinin önüne geçme ve fiyatını vergi oranı yoluyla kontrol etme amacı taşıdığı bilinmektedir.

Yukarıda yer verilen ek protokol hükmü özelinde alt bayi marjının belirlenmesi, fiyatın önceden belirli olduğu ilgili pazarda, distribütörün kendi satış fiyatını belirlemesi anlamını taşımaktadır. Bu nedenle söz konusu hükmün, sektöre ilişkin düzenlemeler dikkate alındığında, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal eder bir nitelik taşımadığı kanaatine varılmıştır.

Yapılan tüm değerlendirmeler ışığında BAT ve/veya Kar-Dağ’a yönelik iddiaların mal vermenin reddi veya anlaşma yapmanın reddi niteliğinde ve 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi kapsamında sayılamayacağı, alt bayi ile imzalanan ek protokolün 4. maddesinin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi çerçevesinde yasaklanamayacağı, diğer iddiaların da 4054 sayılı Kanun’un kapsamı dışında olduğu sonucuna varılmıştır.

2 Söz konusu hüküm perakende satıcılar için geçerli değildir, Zira bu durumda nihai satıcı perakende satış hizmetini katma değer olarak eklemektedir.

J. SONUÇ

300

Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;

Dosya konusu iddialara ilişkin olarak 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına gerek olmadığına, şikayetin reddine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.