S&B Endüstriyel Mineraller A.Ş., Pabalk Maden San. ve Tic. A.Ş.

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI

Üyeler: Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE,

Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA,

Reşit GÜRPINAR

B. RAPORTÖRLER: Mehmet Akif KAYAR, Seda Nurtaç BAYRAMOĞLU

C. BİLDİRİMDE: - Orca KIRKER ve

BULUNAN - Bülent İPER

Temsilcisi: Av. Prof. Dr. H. Ercüment ERDEM

Valikonağı Cad. Başaran Apt. No:21/1 34367 Nişantaşı/İstanbul D. TARAFLAR: - Orca KIRKER

Punta 1456 Sok. No:10/1 K:11 D.38 Alsancak/İzmir

- Bülent İPER

Aynı adreste

- S&B Endüstriyel Mineraller A.Ş.

Cumhuriyet Cad. Selbaşı Sok. No:14/4 Harbiye-Şişli/İstanbul

- Pabalk Maden San. ve Tic. A.Ş.

Aynı adreste

30

E. DOSYA KONUSU: S&B Endüstriyel Mineraller A.Ş., Pabalk Maden San. ve Tic. A.Ş. ile gerçek kişiler Orca Kırker ve Bülent İper tarafından kurulan perlit pazarında faaliyet gösterecek ortak girişime izin verilmesi talebi.

F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına en son 05.05.2010 tarih ve 3644 sayı ile giren bildirim üzerine 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 4, 5, 7 ve 8. maddeleri ile 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ”in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 17.05.2010 tarih ve 2010-1-68/MM-10-170.MAK sayılı Ön İnceleme Raporu, 17.05.2010 tarih, REK.0.05.00.00-130/144 sayılı Başkanlık önergesi ile 10-38 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.

G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;

- Bildirim konusu Hissedarlar Sözleşmesi ile kurulan ortak girişimin, 4054 sayılı

Kanun’un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı

Tebliğ’in 2. maddesi kapsamında bir ortak girişim işlemi olmadığı,

- Söz konusu ortak girişim anlaşmasının taraflar arasındaki rekabeti sınırlayan

amaç ya da etki taşıması nedeniyle işleme 4054 sayılı Kanun’un 8. maddesi

uyarınca menfi tespit belgesi verilmesinin mümkün olmadığı,

- Bununla birlikte söz konusu işleme, Kanun’un 5. maddesinde öngörülen

şartların tamamını karşılaması nedeniyle bireysel muafiyet tanınması gerektiği, görüşü ifade edilmiştir.

H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

H.1. Taraflar

H.1.1. SB Grubu

SB Grubu; Almanya merkezli SB Holding GmbH ve Türkiye’de kurulmuş SB Endüstriyel Mineraller A.Ş. (SB) ile Pabalk Maden Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Pabalk) isimli iştiraklerinden oluşmaktadır.

SB Grubunun Türkiye içindeki faaliyetleri, SB ve Pabalk’ın perlit madeni işletme ve üretim faaliyetleri ile sınırlıdır. SB Grubunun Türkiye içinde perlit pazarlama faaliyeti yoktur, üretilen perlitin tamamı yurtdışına ihraç edilmektedir

H.1.2. Orca Kırker ve Bülent İper/Diperlit Grubu

Orca Kırker ve Bülent İper adlı gerçek kişiler, Ortak Girişim’in kurucu üyeleri arasında yer almaktadır. Orca Kırker ve Bülent İper, ilgili pazarda faaliyet gösteren İPM İperlit Madencilik ve İnşaat Limited Şirketi (İperlit) ve Diperlit Limited Şirketlerinin (Diperlit) kontrolüne sahiptirler.

Diperlit, Türkiye Cumhuriyeti sınırları içerisindeki perlit üreticisi teşebbüslerden perlit tedarik ederek yurt içi ve yurt dışında çeşitli teşebbüslere satmaktadır. Diperlit’in 2009 yılı cirosu (……….) TL olarak gerçekleşmiştir.

İperlit’in faaliyet alanı ham cevher (perlit) üretimidir. İperlit Bergama Bölgesinde (….) adet perlit maden yatağının işletmeciliğini yapmaktadır. İperlit’İn iç pazardaki perlit satışının %(….) (toplam üretiminin %(….)) Diperlit’e yapmaktadır. İperlit geri kalan üretiminin %(….) yurt içindeki teşebbüslere ve %(….) dış pazarlardaki teşebbüslere satmaktadır. İperlit’in 2009 yılı cirosu (……….) TL olarak gerçekleşmiştir.

H.2. İlgili Pazar

H.2.1. İlgili Ürün Pazarı

Bildirim formunda yer verilen bilgiler çerçevesinde; Perlit cevherinin, filtrasyon işlemleri, tarım sektörü ve inşaat sektörü olmak üzere üç ana sınıflandırmada kullanım alanları bulunmaktadır. Devlet Planlama Teşkilatı Özel İhtisas Komisyonu Raporunda perlit ile ilgili olarak, “Ülkemiz perlit bakımından zengin kaynak ve kapasiteye sahip olmasına rağmen yurtiçi talep çok sınırlı kalmaktadır. Çok iyi bir izolasyon maddesi olan perlit iç tüketimdeki gerekli ivmeyi bir türlü kazanamamıştır. Türkiye’deki perlit tüketiminin %60’ı inşaat, %20’si sanayi, %17’si tarım ve %3’ü diğer kullanım alanlarına ait olduğu, bu miktarlarında yıllık genleşmiş perlitin üçte biri civarında olduğu görülmektedir.” ifadelerine yer verilmektedir.

Perlit, filtrasyon sanayindeki kullanım alanı bakımından diatomit, bez filtre, kağıt filtre; inşaat-izolasyon maksatlı kullanımı bakımından vermikülit, rockwool-taş yünü, strafor, bims - pomza, cam yünü; ziraatta, özellikle topraksız tarımda kullanılmakta olup, bu kullanımı bakımından cocopeat, taş yünü, vermikülit, rockwool-taş yünü gibi farklı ürünler ile ikame ilişkisi içindedir.

Dosya kapsamındaki bilgilerden, endüstriyel bir mineral olan perlitin yakın ikame ilişkisi içerisinde olduğu farklı ürün gruplarının mevcudiyeti anlaşılsa da, işbu dosya bakımından ağrılıklı olarak 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında bir inceleme yapılmış olması da göz önüne alınarak daraltılmış, ayrıntılı bir ürün pazarı tanımına

gerek görülmemiş ve ilgili ürün pazarı “perlit madeninin çıkarılması ve ticareti” olarak belirlenmiştir.

H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar

Bildirim konusu işlem çerçevesinde ilgili coğrafi pazar “Türkiye” olarak kabul edilmiştir. H.3. Değerlendirme

H.3.1. Bildirim Konusu Anlaşmanın Niteliği

Dosya konusu işlem, Bülent İper ve Orca Kırker ile SB Endüstriyel Mineraller A.Ş., Pabalk Maden San. ve Ticaret A.Ş. ve SB Holding GmbH arasında imzalanan 14.01.2010 tarihli Hissedarlar Sözleşmesi ile kurulan ortak girişime ilişkindir.

1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinin (c) bendine göre; “Amaçlarını gerçekleştirmek üzere işgücü ve mal varlığına sahip olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkan ve taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olmayan ortak girişimler (joint venture)” birleşme ve devralma sayılan hallerden kabul edilmektedir. Bu tanım çerçevesinde bir ortak girişimin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında birleşme ve devralma sayılabilmesi için aşağıda sayılan üç unsurun birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:

a) Ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması,

b) Ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması,

c) Ortak girişimin, taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisinin olmaması bir başka deyişle rekabetçi davranışların koordinasyonuna yol açmaması.

Dosyanın özelliği gereği öncelikle söz konusu “koordinasyon” unsuruna ilişkin açıklamalara yer verilmiştir.

Bildirim konusu Ortak Girişim, Türkiye sınırları içerisinde bir perlit maden ocağı işletecek olup, bu ocaktan elde ettiği perlit madenini işleyip, Eski Bağımsız Birleşik Devletler Topluluğu, Ortadoğu, Arap Yarımadası, Hint Yarımadası ve Uzakdoğu ülkelerinin bazılarına ihraç edecektir. Ortak Girişim’in, perlit madenini Türkiye sınırları içerisinde pazarlamayacağı ve yalnızca yukarıda yer verilen ülkelerden oluşan “Bölge”ye ihraç edeceği bildirim formunda ifade edilmektedir.

Bahse konu Ortak Girişimi, A Grubu (S&B Grubu) (%50) ile B Grubu (Diperlit Grubu) (%50) hissedarların (Kurucu Tarafların) kuracakları ve ortak girişimin anılan Tarafların ortak kontrolü altında faaliyet göstereceği ve yurt içinde herhangi bir satış veya pazarlama faaliyetinin olmayacağı bildirim formundan anlaşılmaktadır.

Ayrıca Tarafların, Ortak Girişim’e, yurt içinde perlit madeni çıkarmak ve ihraç etmek için gerekli her türlü donanımı (maden ruhsatı, gerekli tüm ekipmanlar ve ekip) ve organizasyonu (ihraç için satış ve pazarlama ekibi ve bağlantıları) sağlayacağı dolayısıyla yukarıda yer verilen “ortak kontrol” ve “bağımsız iktisadi varlık” unsurlarının sağlandığı ifade edilmektedir.

Ortak Girişim taraflarının ortak girişimin faaliyet göstereceği Bölge pazarlarından çekilmesine ilişkin rekabet yasağı 14 Ocak 2010 tarihli Hissedarlar Sözleşmesi’ne ekli Satış ve Pazarlama prensipleri Sözleşmesi’nin 3. maddesinde;

“- Kurucu teşebbüsler Bölge’deki müşteriler ile mevcut satış sözleşmelerini ortak girişime devretmeleri,

- Kurucu Teşebbüslerin Bölge’deki herhangi bir müşteriden talep gelmesi halinde, bu talebi Ortak Girişime yönlendirmeleri şart kılınmış ve

- Kurucu teşebbüslerin (ortak girişimin paysahibi olarak kaldıkları sürece ve bu sürenin bitiminden itibaren iki yıl süre ile) gerek doğrudan gerekse dolaylı olarak Bölge içerisinde yeni bir satış, acente, dağıtım veya diğer herhangi bir sözleşme akdetmeleri yasaklanmıştır.” şeklinde ifade edilmektedir.

Hissedarlar Sözleşmesi’ne ekli “Rekabet Yasağı Sözleşmesi’nin” 1. maddesi ana teşebbüslere getirilen rekabet yasağının kapsamını aşağıda yer verildiği üzere ayrıntılı olarak düzenlemektedir:

“i)Madencilik ve İşleme Faaliyetleri

Kurucu teşebbüsler, ortak girişimin pay sahibi olarak kaldıkları sürece ve ortak girişimden ayrılmalarından sonra iki yıl süre ile kendileri veya doğrudan veya dolaylı olarak kontrolleri altında bulunan şirketleri aracılığıyla Bölge içerisinde madencilik faaliyetinde bulunmamayı kabul ve taahhüt etmektedirler.

ii)Satış ve Pazarlama Faaliyetleri

Kurucu teşebbüsler, ortak girişimin pay sahibi olarak kaldıkları sürece ve ortak girişimden ayrılmalarından sonra iki yıl süre ile kendileri veya doğrudan veya dolaylı olarak kontrolleri altında bulunan şirketleri aracılığıyla Bölge içerisinde satış ve pazarlama faaliyetlerinde bulunmamayı taahhüt etmektedirler. Nitekim kurucu teşebbüsler, Bölge içerisinde satış ve pazarlama faaliyetlerine ilişkin hiçbir yeni satış, acente, dağıtım veya diğer herhangi bir sözleşme dahi akdetmeyeceklerdir.”

Bildirim formunda ortak girişimin faaliyetine başlaması ile beraber, Ortak Girişimin faaliyet göstereceği Bölge içerisindeki tüm perlit satış ve pazarlama faaliyetlerinin ortak girişime devredileceği ve kurucu teşebbüslerin Bölge içerisinde gerek birbirleriyle gerekse Ortak Girişimle rakip konumunda bulunmayacakları vurgulanmaktadır.

Bu noktada Ortak Girişimin kurulması öncesi ve sonrasında ana teşebbüsler (SB Grubu ve Diperlit Grubu) ve bildirim konusu şirketin faaliyetleri bir tablo ile aşağıda özetlenmiştir:

Tablo 1: Tarafların Faaliyetlerinin Özetlenmesi

Ortak Girişim Türkiye-Üretim İç Satış Dış Satış (Bölge) Dış Satış (Bölge Harici)

Öncesi Faaliyeti

Sonrası Faaliyeti

Hemen belirtmek gerekir ki SB Grubun Türkiye iç satışı önemli düzeyde değildir. Tarafların ortak girişimin faaliyet gösterdiği ilgili ürün pazarında aktif olmamaları, ana teşebbüslerin ortak girişimin faaliyet göstereceği ilgili ürün pazarındaki tüm faaliyetlerini ortak girişime devretmeleri ya da ana teşebbüslerden sadece birinin ilgili ürün pazarındaki faaliyetlerine devam etmesi hallerinde, bağımsız teşebbüsler arasında rekabetçi davranışların koordinasyonu riski bulunmamaktadır.

Diperlit Grubunun diğer ana teşebbüsle Ortak Girişim sonrası rekabetçi ilişkilerinde Bölge satışları haricinde bir değişik olmayacağı ve özellikle ana teşebbüsler arasında Türkiye perlit pazarındaki fiyat-arz parametreleri bağlamında rekabetçi davranışların koordinasyonu şeklinde bir risk oluşabileceği öngörülmektedir. Kanun’un 7. maddesi kapsamında herhangi bir ortak girişimin birleşme-devralma olarak nitelendirilebilmesi için ana teşebbüslerin ilgili ürün pazarlarındaki faaliyetlerinin önemli bir kısmını yeni kuracakları şirket üzerinde yoğunlaştırmaları önem arz etmektedir. Oysa dosya konusu

işlem neticesinde Diperlit-SB Grupları perlit ürün pazarında anılan işlem öncesindeki rekabetçi konumlarını çok az değiştirmekte ve koordinasyonuna yol açabilecek “açık alanlar”ı izin konusu yapıyla oluşturma olanağına kavuşmuş bulunacaklardır. Dolayısıyla anılan anlaşma Kanun’un 4. maddesi kapsamında rakip teşebbüsler arasında (SB Grup ve Diperlit) “ihracata yönelik pazarlama konusunda yatay işbirliğini” amaçlayan rekabeti sınırlayıcı bir anlaşma olarak değerlendirilmiştir.

Bu çerçevede inceleme konusu işlemin, 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesi kapsamında birleşme ve devralma sayılabilmesi için taşıması gereken unsurlardan olan taraflar arasında rekabeti sınırlayıcı amaç ya da etki taşımama unsurunu karşılamadığı, bu nedenle anılan işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında Rekabet Kurulu’nun iznine tabi bir ortak girişim işlemi niteliğinde olmadığı görülmektedir.

H.3.2. Kanun’un 4. Maddesi Kapsamında Menfi Tespit Değerlendirmesi

Bildirim konusu Ortak Girişim’in Kanun’un 7.maddesi kapsamında değerlendirilmesi mümkün olmadığından, Kanun’un 4. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Ortak Girişim anlaşmasının yukarıda yer verildiği üzere taraflar arasındaki rekabeti sınırlayıcı amaç ya da etki taşımayan rekabet yasakları içermesi nedeniyle menfi tespit belgesi verilmesi mümkün değildir.

H.3.3. Bireysel Muafiyet Değerlendirmesi

4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde belirtilen koşulların birlikte karşılanması halinde Kurul’un teşebbüsler arası anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birlikleri kararlarının 4. madde hükümlerinin uygulanmasından muaf tutulmasına karar verebileceği düzenlenmiştir. Bildirim Tarafları, Kurul’un söz konusu Ortak Girişim’i 4. madde kapsamında değerlendirmesi ve menfi tespit vermemesi durumunda bireysel muafiyet talebinde ve muafiyet koşullarını sağladıklarına ilişkin açıklamalarda bulunmuşlardır. a) Malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması

Bildirim formu ve söz konusu yazılarında Taraflar; Diperlit’in Türkiye’deki perlit madeni çıkarmak ve işlemek konusundaki deneyimi ve know-how’ları ile SB Grubunun yurtdışı pazarlarda perlit satış ve pazarlama deneyimleri, pazar bilgileri ve müşteri portföylerini bir araya getirerek, ortak bir sinerji yaratmak istediklerini ifade etmektedir. Taraflar, Türkiye’nin dünyanın en zengin perlit cevherlerine sahip 3. ülkesi olmasına karşın, perlit yataklarının atıl durumda olduğunu ve perlit cevherinin yalnızca çok sınırlı bir bölümünün ülke içinde tüketildiğini ve kalan önemli bir bölümünün ihraç edildiğini ve kurulacak ortak girişimle perlit ihracat gelirlerinin artırılmasının mümkün olacağını beyan etmektedir. Ayrıca, bahse konu yazılarda Ortak Girişimin ölçek ekonomisine ulaşabilecek, uzmanlaşmış yapısı ile üretim maliyetlerini düşürebilecek ve üretimde sürekliliğe sahip bir oyuncu olarak perlit pazarına girebileceği vurgulanmaktadır.

İhracata yönelik rakipler arasındaki yatay işbirliklerine özellikle ihracat gelirlerinin artırılması, teşebbüslerin pazarlama olanaklarındaki iyileşmeler nedenleriyle olumlu bakılmaktadır. Dolayısıyla söz konusu koşulun karşılandığı kanaatine ulaşılmıştır.

b) Tüketicinin bundan yarar sağlaması

Ortak girişim esas olarak ihracata yönelik olarak kurulacağı için öncelikle yurt dışındaki tüketicilerin yarar sağlamasının doğal olduğu görülmektedir. Bildirim tarafları; ihracat gelirlerinin artışıyla birlikte döviz gelirlerindeki yükseliş, istihdam olanaklarının gelişmesi gibi unsurlar vasıtasıyla Türkiye tüketicilerinin de dolaylı olarak fayda sağlayacağını beyan etmektedir. Bu çerçevede bahse konu Ortak Girişim’in tüketiciler açısından dolaylı yönü ağırlıklı olsa da yararlı olabileceği kanaatine varılmıştır.

c) İlgili pazarın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması

Dosyadaki bilgilere göre, tarafların ve rakiplerinin perlit pazarındaki 2009 yılı pazar paylarına aşağıdaki tabloda yer verilmiştir:

Yukarıdaki tabloda yer verilen bilgilerden Diperlit Grubuna perlit pazarında rakip konumunda bulunan şirketlerin var olduğu ve Diperlit-SB arasında yurt içi perlit satışlarında özellikle birlikte hâkim duruma yol açabilecek bir pazar payının mevcut olmadığı anlaşılmıştır.

Ayrıca, bildirim formundaki bilgilerden; Türkiye’de atıl durumda perlit madenlerinin çokluğu ve dolayısıyla pazara potansiyel rakiplerin girme olanaklarının yüksekliği, pazara giriş maliyetlerinin düşüklüğü, kurulu perlit kapasitesinin tam olarak kullanılamaması, pazarda markalaşmanın olmaması unsurları göz önüne alındığında ilgili ürün pazarının önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmayacağı kanaatine ulaşılmıştır.

d) Rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan fazla sınırlanmaması

Bildirime konu ortak girişim özel olarak Bölge kapsamındaki ülkelerde rakipler arası pazarlama işbirliğini kurumsallaştırmaktadır. Bu noktada Rekabet Kurulu’nun 1997- 2010 yılları arasındaki kararları incelendiğinde, perlit pazarına ilişkin Kanun’un 4. maddesi bağlamında sonuçlanmış ya da devam etmekte olan özellikle ağır rekabet ihlali kapsamında herhangi bir soruşturmaya rastlanılmamıştır. Bu durum perlit pazarında faaliyet gösteren teşebbüsler arasındaki yatay işbirliklerine muafiyet tanınmasına yönelik incelemelerde göz önüne alınması gerekli olumlu bir unsur olarak değerlendirilmiştir.

Ana teşebbüslerin de perlit üretim ve satış faaliyetlerine devam edecek olması Türkiye perlit pazarına yönelik rekabeti bozucu bir koordinasyonun doğabileceği riskini düşündürmektedir. Ancak dosyadaki bilgilere göre; perlit ürününü ikame edebilecek ürünlerin çok fazla sayıda olması, yurt içinde perlit tüketiminin çok yaygın olmaması, ortak girişimin esas olarak yurt dışı pazarları etkileyecek olması ve atıl perlit madenlerinin fazla sayıda olması hususlarının söz konusu riski azaltması da göz önüne alındığında, Ortak Girişimin yurt dışındaki sınırlı Bölge’de gerçekleşecek rekabet yasaklarına ilişkin hükümlerinin ilgili koşulun sağlanmasına engel teşkil etmeyeceği kanaatine varılmıştır.

I. SONUÇ

Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;

1- S&B Endüstriyel Mineraller A.Ş., Pabalk Maden San. ve Tic. A.Ş. ile gerçek kişiler

Orca Kırker ve Bülent İper tarafından 14.1.2010 tarihli Hissedarlar Sözleşmesi ile

kurulan ve perlit pazarında faaliyet gösterecek olan ortak girişimin, 4054 sayılı

Kanun’un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2.

maddesi kapsamında olmadığına,

2- Söz konusu ortak girişim anlaşmasının taraflar arasındaki rekabeti sınırlayan amaç

ya da etki taşıması nedeniyle, bahse konu işleme 4054 sayılı Kanun’un 8. maddesi

uyarınca menfi tespit belgesi verilmesinin mümkün olmadığına,

3- Bununla birlikte söz konusu işleme, Kanun’un 5. maddesinde öngörülen şartların

tamamını karşılaması nedeniyle bireysel muafiyet tanınmasına

OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.