Horoz Kargo Hizmetleri ve Ticaret A.Ş. (Horoz Kargo)'nin hisselerinin Aras Grubu tarafından devralınması…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Mustafa PARLAK

Üyeler: Tuncay SONGÖR, A. Ersan GÖKMEN,

R. Müfit SONBAY, Murat GENCER, Prof. Dr. Zühtü

AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI,

M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN

B. RAPORTÖRLER : Serpil YANIK, Uygar GAZİOĞLU

C. BİLDİRİMDE

BULUNAN: Aras Holding A.Ş.

Temsilcisi: Av. Figen Alpdemir BAYAZIT

D. TARAFLAR: - Horoz Yatırım Holding A.Ş.

Haramidere Horoz Tesisleri 34850 Esenyurt/İstanbul

- Mustafa HOROZ

Haramidere Horoz Tesisleri 34850 Esenyurt/İstanbul

- Taner HOROZ

Haramidere Horoz Tesisleri 34850 Esenyurt/İstanbul

- Pervin HOROZ

Haramidere Horoz Tesisleri 34850 Esenyurt/İstanbul

- M. Nurettin HOROZ

Haramidere Horoz Tesisleri 34850 Esenyurt/İstanbul

- Aras Holding A.Ş.

Mihrabat Cd. Özkan Sk. No:10 Kavacık/İstanbul

- Aras Güvenlik Hizmetleri ve Yemek Gıda Sanayi

Ticaret A.Ş.

Mihrabat Cd. Özkan Sk. No:10 Kavacık/İstanbul

- Aras Seyahat Turizm A.Ş.

Mihrabat Cd. Özkan Sk. No:10 Kavacık/İstanbul

- Aras Basın Yayım ve Reklam Hizmetleri A.Ş.

Mihrabat Cd. Özkan Sk. No:10 Kavacık/İstanbul

- Aras Lojistik ve Dağıtım Hizmetleri Ticaret A.Ş.

Mihrabat Cd. Özkan Sk. No:10 Kavacık/İstanbul

E. DOSYA KONUSU: Horoz Kargo Hizmetleri ve Ticaret A.Ş. (Horoz Kargo)’nin hisselerinin Aras Grubu tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebi.

F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına en son 4.5.2004 tarih, 2219 sayı ile giren bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in ilgili hükümleri uyarınca düzenlenen 10.5.2004 tarih, 2004-4-49/Öİ-04-SY sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu 14.5.2004 tarih, REK.0.08.00.00/116 sayılı Başkanlık önergesi ile 04-36 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.

G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ

İlgili Rapor'da,

- Horoz Kargo’nun hisselerinin Aras Holding A.Ş., Aras Güvenlik Hizmetleri ve Yemek Gıda Sanayi Ticaret A.Ş., Aras Seyahat Turizm A.Ş., Aras Basın Yayım ve Reklam Hizmetleri A.Ş. ile Aras Lojistik ve Dağıtım Hizmetleri Ticaret A.Ş.’ye (Aras Grubu) devri işleminin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu Kanun’a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında bir devralma olduğu, ancak bu işlem sonucunda ilgili ürün pazarında 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesinde belirtilen, hakim durum yaratılması veya mevcut bir hakim durumun daha da güçlendirilmesi ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığı, bu nedenle, bildirime konu devir işlemine izin verilmesinin uygun olacağı, - bununla birlikte, söz konusu devir işleminin süresi içerisinde Kurum'a bildirilmemesi ve izin alınmaksızın gerçekleştirilmesi nedeniyle, 1997/6 sayılı “Rekabet Kurumu Teşkilatının Oluşturulmasından Sonra Teşebbüslerin ve Teşebbüs Birliklerinin 4054 Sayılı Kanun’dan Doğan Hak ve Yükümlülüklerine İlişkin Tebliğ"in 7. maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin birinci fıkrası (c) bendi gereğince, işlem ile Horoz Kargo’nun kontrolünü devralan taraf olan Aras Grubu’ndan Aras Holding A.Ş.’ye 2003/1 sayılı Tebliğ ile 2.311.902.000 TL. ye yükseltilen idari para cezası uygulanması gerektiği, - ayrıca, aynı Kanun'un 16. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, bildirim yükümlülüğünün bulunduğu sürede Aras Holding A.Ş. Yönetim Kurulu Üyeleri olan Celal ARAS, Evrim Zuhal ARAS, Meral ARAS, Barış Baran ARAS ve Akın ÇİFTÇİ’ye de ayrı ayrı Kurulca belirlenecek oranda idari para cezası uygulanması gerektiği

görüşleri ifade edilmiştir.

H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

H.1. İlgili Pazar

H.1.1. İlgili Ürün Pazarı

Dosya mevcudu bilgilere göre, bildirime konu işlemde taraflar, pazarı 4925 sayılı Karayolu Taşıma Kanunu’ndaki “taşıma işleri” tanımından hareketle belirlemekte ve sayıları 2000'i aşan nakliye ambarları, taşıma firmaları ve PTT'yi de aynı pazarda kabul etmektedirler.

Ancak, kargo firmaları belirli standartlar çerçevesinde kargo taşımacılığı hizmeti vermektedir. Buna göre, dosya, paket, koli, sandık gibi kargolar taşınırken yasaların taşınmasını yasakladığı nakit, çek, senet, altın, döviz gibi kıymetli kağıt ve nesneler, taşıma esnasında bozulabilecek her türlü yiyecek, akıcı, yanıcı, patlayıcı, zehirleyici, pis kokulu her türlü sıvı ve gaz, tek parça olarak 100 kg’ı geçen kargolar, açık demir, mermer vb. yükler ile PTT tekelinde olan mektuplar taşınmamaktadır.

Ayrıca, kargo firmalarının; teslimatları daha önceden belirlenmiş zaman dilimleri içerisinde gerçekleştirmeleri, kesintisiz ve günlük ulaşım imkanı sunmaları, kargoyu adresten alarak adrese teslim etmeleri, ücreti alıcıdan olmak üzere fatura düzenleyebilmeleri, sigortalı ve güvenli taşımacılık yapmaları, belli standartlara bağlı olarak, yalnızca belli büyüklüklere kadar olan ürünleri taşımaları, yurt çapında yaygın ulaşım ve şube ağı ile organizasyona sahip olmaları, kargo hizmetlerinin genel taşımacılık hizmetlerinden belirgin bir biçimde ayrılmasına yol açmaktadır.

Bu çerçevede, inceleme konusu işlemde esas alınacak ilgili ürün pazarı “kargo hizmetleri pazarı” olarak belirlenmiştir.

H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar

Dosya konusu dikkate alınarak, ilgili coğrafi pazar "Türkiye Cumhuriyeti Sınırları" olarak belirlenmiştir.

H.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme

H.2.1. 1997/1 Sayılı Tebliğ'in 2. ve 4. Maddeleri Çerçevesinde Değerlendirme Bildirimin konusu, Horoz Kargo’nun ortaklık paylarının tümünün Aras Grubu’na bağlı bazı şirketler tarafından devralınmasından ibarettir. İşlem sonucunda devredilen şirketin kontrolü Horoz Grubu’ndan Aras Grubu’na geçmektedir.

4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu Kanun'a dayanılarak çıkarılan, 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesi Rekabet Kurulu’ndan izin alınması gereken birleşme ve devralma hallerine ilişkin temel esasları belirlemektedir. Anılan Tebliğ maddesinin (b) bendine göre, “Herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün malvarlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması veya kontrol etmesi” 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi çerçevesinde teşebbüsler arası birleşme ve devralma kabul edilerek Tebliğ kapsamında sayılmaktadır.

Bu bilgiler çerçevesinde, bildirim konusu işlem 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesi anlamında bir devralma işlemidir.

Anılan Tebliğ’in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesi uyarınca ise, bir birleşme veya devralma sonucunda birleşmeyi veya devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin, ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında toplam pazar paylarının % 25’i ya da bir önceki mali yılda gerçekleşen toplam cirolarının 25.000.000.000.000 TL’yi aşması durumunda Kurul’dan izin alınması gerekmektedir.

Söz konusu işlemde, devreden konumundaki Horoz Grubu’nun ilgili ürün pazarı olarak belirlenen “kargo hizmetleri pazarı”nda, işlemin gerçekleştiği 2003 yılından bir önceki mali yıl olan 2002 yılında gerçekleşen cirosu (………………) TL’dir. Devralan Aras Grubu’nun ilgili ürün pazarındaki 2002 yılı cirosu ise (………………….)TL’dir. Buna göre, toplam pazar paylarına bakmaya gerek kalmaksızın tarafların ilgili ürün pazarındaki toplam ciroları yönüyle Tebliğ’de öngörülen 25.000.000.000.000 TL. eşiğini geçtikleri ve bu nedenle işlemin izne tabi bir devralma işlemi olduğu belirlenmiştir.

H.2.2. Hakim Durum Değerlendirmesi

Teşebbüslerin kargo hizmetleri pazarındaki tahmini pazar payları aşağıdaki gibidir:

Buna göre, bildirime konu devir işlemi öncesinde Aras Kargo’nun pazar payı %(…), Horoz Kargo’nun ise % (…) civarındadır. Horoz Kargo’yu devralan Aras Grubu'nun işlem sonrasında ilgili pazardaki payı yaklaşık %(…)'ya yükselmekte ve yine pazar payı %(…) olan Yurtiçi Kargo Servisi A.Ş.’nin ardından ikinci sırada yer almaktadır. Her ne kadar işlem sonrasında pazar gücünde hissedilir bir yükselme olacaksa da, devir işlemi öncesinde ve sonrasında pazarda ikinci sırada bulunan

Aras Kargo'nun %(…) oranında pazar payı ile hakim duruma gelmesi mümkün değildir.

Ayrıca, kargo taşımacılığı pazarının, mevcut durumdaki rekabetçi yapısı, giriş engelleri olmayan, dinamik ve büyüyen bir pazar olması, pazarda faaliyet gösteren teşebbüslerin yurt çapında geniş ağlarının bulunması ve pazardaki varlıklarını geliştirme imkanlarına sahip bulunmaları gibi hususların varlığı dikkate alındığında da bildirime konu işlem sonucunda 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi çerçevesinde hakim durum yaratılarak veya mevcut bir hakim durum güçlendirilerek rekabetin önemli ölçüde sınırlandırılmasının mümkün olmadığı kanaatine varılmıştır..

Söz konusu işlemle ilgili bir diğer husus ise, devir işlemini düzenleyen ve taraflar arasında 17.9.2003 tarihinde imzalanan Sözleşme’nin “İyi Niyet” başlıklı 10. maddesidir. Bu maddede, Horoz Grubu'nun, Horoz Kargo'ya ait hisselerinin devrini müteakip, piyasa koşullarını ve hizmet kalitesini göz önünde bulundurarak Horoz Lojistik Kargo Hizmetleri ve Ticaret A.Ş. (Horoz Lojistik)'nin faaliyetleri kapsamında yapılacak kargo taşımalarında Horoz Kargo’ya öncelik vereceği düzenlenmektedir. Anılan anlaşmanın “Aras’ın Yükümlülükleri” başlıklı IV/2. maddesinde ise, Aras Grubu'nun hisselerini devralacağı Horoz Kargo şirketinde Horoz unvan ve amblemini 1.1.2005 tarihine kadar kullanabileceği, gerekli durumlarda bu sürenin tarafların karşılıklı rızası ile 1 yıl uzatılabileceği düzenlenmektedir. Bu durumda, anlaşmanın 10. maddesi, anlaşmanın yapıldığı 17.9.2003 tarihinden itibaren 1.1.2005 veya en geç 1.1.2006 tarihine kadar geçerli olacaktır.

Konuya ilişkin olarak, raportörlerin Horoz Grubu’ndan İcra Kurulu Başkanı Oğuz GÜLEÇ ile yaptıkları görüşmede, adı geçen şahıs iyiniyet çerçevesinde, devir öncesindeki personeli ile çalışmaya devam eden Horoz Kargo’nun unvanı ve ambleminin değişeceği 2004 yılı sonuna kadar Horoz Lojistik’in Horoz Kargo’dan hizmet almaya devam etmesinin amaçlandığını, ancak, Horoz Kargo’nun fiyat, kalite gibi yönlerden Horoz Lojistik’in ticari çıkarlarına uygun koşullar sunması halinde Horoz Kargo’nun tercih edileceğini, uygulamada Horoz Lojistik ile rakip kargo şirketlerinin her yönden eşit olması da mümkün olmayacağından eşitler arasında Horoz Kargo’ya öncelik verme gibi bir durumun da söz konusu olamayacağını, başka kargo firmaları ile çalışmalarının her zaman mümkün olduğunu belirtmiştir. Ayrıca, maddenin düzenleniş tarzı itibarıyla da oldukça esnek olduğu ve Horoz Lojistik açısından avantajlı olmadığı sürece Horoz Kargo’nun tercih edilmesinin zorunlu olmadığı anlaşılmaktadır. Bu çerçevede, 10. madde hükmünün taraflar arasında yapılan devir işleminin özel niteliği gereği olduğu ve uygulamada rekabeti sınırlayıcı bir etki yaratmayacağı anlaşıldığından, bildirime konu devir işlemine izin verilebilmesi bakımından bir sakınca doğurmadığı kanaatine varılmıştır.

Öte yandan, 1997/6 sayılı Tebliğ'in 7. maddesine göre 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi birleşme ve devralmaların, işlemin yapılmasından uygun bir süre (tercihen 30 gün) önce, Kurul'a bildirilerek izin alınması zorunludur.

Ayrıca, anılan Tebliğ maddesinin devamında, izne tabi kılındığı halde bildirilmemiş ve izin alınmamış olan birleşme ve devralmaların, 4054 sayılı Kanun’un 11. maddesi uyarınca Kurulca incelemeye alınacağı ve Kanun’un 7. maddesinin birinci fıkrasına girmediği sonucuna varılsa bile Tebliğ kapsamında kalan bir birleşme veya devralmayı bildirmedikleri için ilgililer hakkında para cezası uygulanacağı belirtilmektedir.

İnceleme konusu dosyada ise, Horoz Grubu hissedarları ile Aras Grubu hissedarları arasındaki devralma işlemini düzenleyen Sözleşme'nin 17.9.2003 tarihinde imzalandığı, ancak işleme ilişkin bildirimin 10.3.2004 tarihinde yapıldığı tespit edilmiştir. Geç bildirimin nedenine ilişkin olarak raportörlerin bildirimi yapan temsilci ile yaptıkları görüşmede, devrin zamanında bildirilmemesinin esas olarak Sözleşme'yi hazırlayan Aras Grubu ve Horoz Grubu’nun avukatları arasındaki iletişimsizlikten kaynaklandığı belirtilmiş, bununla birlikte devrin fiili olarak yürürlüğe girmesinin 2003 yılı sonunu bulduğu da eklenmiştir. Ancak, bu gerekçenin işlemin geç bildirilmesini mazur gösterecek nitelikte bulunmadığı neticesine varılmıştır. Bu çerçevede, işlemin süresi içinde Rekabet Kurulu’na bildirilmemesi dolayısıyla 1997/6 sayılı Tebliğ’in 7. maddesi ve 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin birinci fıkrası (c) bendi uyarınca idari para cezası uygulanması gerekmektedir.

I. SONUÇ

Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;

1- Horoz Kargo Hizmetleri ve Ticaret A.Ş.’nin hisselerinin Aras Holding A.Ş., Aras Güvenlik Hizmetleri ve Yemek Gıda Sanayi Ticaret A.Ş., Aras Seyahat Turizm A.Ş., Aras Basın Yayım ve Reklam Hizmetleri A.Ş. ile Aras Lojistik ve Dağıtım Hizmetleri Ticaret A.Ş.’ye devri işleminin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7. maddesi ve bu Kanun’a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi bir işlem olduğuna; bununla birlikte, söz konusu devralma sonucunda, Kanun'un 7. maddesinde belirtilen, hakim durum yaratılması veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesi ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığına; dolayısıyla bildirime konu devir işlemine izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile;

2- a) Söz konusu devir işleminin süresi içerisinde Kurumumuza bildirilmemesi ve izin alınmaksızın gerçekleştirilmesi nedeniyle, 1997/6 sayılı Tebliğ'in 7. maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi gereğince ceza uygulanması gerektiğine OYÇOKLUĞU ile; b) İşlem sonucunda Horoz Kargo Hizmetleri ve Ticaret A.Ş.’nin kontrolünü devralan taraf olan Aras Grubu’ndan Aras Holding A.Ş. ile devreden taraf olan Horoz Grubu’ndan Horoz Yatırım Holding A.Ş.’ye Kanun’un 16. maddesinin birinci fıkrası (c) bendi ve 2004/1 sayılı Tebliğ uyarınca ayrı ayrı 2.970.794.000’er TL. idari para cezası uygulanmasına OYÇOKLUĞU ile;

c) Kanun’un 16. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, teşebbüslere verilen bu cezanın yüzde beşi oranında olmak üzere bildirim yükümlülüğünün bulunduğu tarihte Aras Holding A.Ş.’nin yönetim organlarında görev alan Celal ARAS, Evrim Zuhal ARAS, Meral ARAS, Barış Baran ARAS ve Akın ÇİFTÇİ ile Horoz Yatırım Holding A.Ş.’nin yönetim organlarında görev alan M. Nurettin HOROZ, Pervin HOROZ ve Taner HOROZ’a da ayrı ayrı 148.539.700’er TL. idari para cezası uygulanmasına OYÇOKLUĞU ile ;

karar verilmiştir.

Rekabet Kurulu’nun 20.05.2004 tarih ve 04-36/408-101 sayılı Kararı’na

KARŞI OY GEREKÇESİ

Horoz Grubu Hissedarları ile Aras Grubu Hissedarları arasında devralma işlemini düzenleyen Sözleşme’nin imza tarihi 17.09.2003’dür. 1997/6 sayılı Tebliğ’in 7. maddesiyle 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi birleşme ve devralmaların, işlemin yapılmasından itibaren uygun bir süreden önce (tercihen 30 gün) Kurul’a bildirilip izin alınması öngörülmüştür. Bu nedenle soruşturma konusu olayda, fiile uygulanması gereken ceza, ihlal tarihinde yürürlükte bulunan 2003/1 Sayılı Tebliğ’in öngördüğü ceza olmalıdır.

Açıkladığım nedenlerle, 4054 Sayılı Kanun’un 16/1-c maddesi ve 2004/1 Sayılı Tebliğ uyarınca tertip olunan fazlaya ilişkin ceza kararının 2-b maddesine muhalifim.

M.Sıraç ASLAN

Kurul Üyesi

(Rekabet Kurulunun 04-36/408-101 Sayılı Kararına)

KARŞI OY

Rekabet Kurumu Teşkilatının Oluşturulmasından sonra Teşebbüslerin ve Teşebbüs Birliklerinin 4054 Sayılı Kanun’dan Doğan Hak ve Yükümlülüklerine İlişkin 1997/6 sayılı Tebliğin 7 inci maddesinde; Tebliğ kapsamındaki birleşme ve devralmalardan Tebliğin ikinci ve dördüncü maddeleri ile Rekabet Kurulunun iznine bağlı kılınan her türlü birleşme ve devralmanın, işlemin yapılmasından uygun bir süre (tercihan 30 gün) önce, Kurula bildirilmesi ve Kuruldan izin alınmasının zorunlu olduğu, izne tabi bulunduğu halde bildirilmemiş ve Kuruldan izin alınmamış olan birleşme ve devralmaların, Kanunun 11 inci maddesi uyarınca Kurulca incelenmeye alınacağı, Kanunun 7 inci maddesinin birinci fıkrasına girmediği sonucuna varılsa bile Tebliğ kapsamında kalan bir birleşme veya devralmayı bildirmedikleri için ilgililer hakkında para cezası uygulanacağı belirtilmiştir.

Olayda da bildirmeme cezasına neden olan eylem söz konusu devir işlemini düzenleyen sözleşme olup, 17.09.2003 tarihlidir. Bu tarihten tercihan 30 gün önce bildirilmesi gerektiği öngörüldüğü halde bildirilmemiştir.

Bu fiile uygulanması gereken cezanın, işleme ilişkin bildirim tarihi olan 10.03.2004 tarihi itibariyle yürürlükte olan 2004/1 sayılı tebliği ile değil, bildirilmesi öngörülen tarih itibariyle yürürlükte olan 2003/1 sayılı tebliğ ile belirlenen 2.311.902.000.- lira olması gerektiği görüşüyle karara karşıyım.

Süreyya ÇAKIN

Kurul Üyesi

KARŞI OY GEREKÇESİ

4054 sayılı Kanun’un 10/2., 11. ve 12. maddelerinde birleşme ve devralmaların “Kurul’a bildirimi”nden söz edilmekte, 11. maddede ayrıca işlemin bildirilmemesi halinde Kurul’un herhangi bir şekilde haberdar olduğu zaman (diğer bir anlatımla re’sen) yapacağı incelemeden sonra bildirmeme cezası uygulanacağı öngörülmektedir. Kanun’un 16/1-c maddesinde, birleşme veya devralmanın bildirilmemesi halinde ceza verileceği belirtilmekte olup (cümlenin sonunda geçen “süresi içinde” tabirinin, anlaşma ve uyumlu eylemlerin yapıldıkları tarihten itibaren bir aylık bildirim süresine dair 10. maddenin birinci fıkrasında bahsedilen süre ile ilgili olduğu) bildirimin, işlemin gerçekleştirilmesinden önce yapılmaması halinde ceza verileceğine dair Kanun’da açık bir hüküm bulunmamaktadır.Olayda, ilgili tarafca yapılan bir bildirim üzerine Kurul’ca inceleme yapıldığından (diğer bir anlatımla Kurul’ca re’sen inceleme yapılmadığından) artık bildirmeme cezası verilemeyeceği düşüncesiyle Rekabet Kurulu’nun 20.05.2004 tarih ve 04-36/408-101 sayılı kararının sonuç bölümünün (2-a,b,c) bendinde sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.

R. Müfit SONBAY

Kurul Üyesi