Kara yolunda seyreden motorlu ve motorsuz araçların periyodik muayene hizmetlerinin alt işletmeciler…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI

Üyeler: Tuncay SONGÖR, M. Sıraç ASLAN,

Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN,

Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE

B. RAPORTÖRLER : Süleyman CENGİZ, Murat AYBER

C. BİLDİRİMDE

BULUNAN: TÜVTURK Kuzey Taşıt Muayene İstasyonları Yapım ve

İşletim A.Ş.

Temsilcisi: Av. Dr. İ. Yılmaz ASLAN

Barbaros Blv. Tan Apt. No:60/5 Balmumcu

Beşiktaş/İstanbul

D. TARAFLAR: - TÜVTURK Kuzey Taşıt Muayene İstasyonları Yapım ve

İşletim A.Ş.

Büyükdere Cd. Nurol Plaza No:71 A Blk. K:18 34398

Maslak/İstanbul

- Sera Taşıt Muayene İstasyonları İşletmeciliği A.Ş.

Birlik Mh. 13. Sk. No:7 Çankaya/Ankara

30

E. DOSYA KONUSU: Kara yolunda seyreden motorlu ve motorsuz araçların periyodik muayene hizmetlerinin alt işletmeciler tarafından verilmesini sağlamak üzere akdedilen “Alt İşletim Sözleşmesi”ne muafiyet tanınması talebi.

F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 28.1.2008 tarih, 600 sayı ile giren başvuru üzerine düzenlenen 6.3.2008 tarih, 2008-4-22/MM-08-SC sayılı Muafiyet Ön İnceleme Raporu 7.3.2008 tarih, REK.0.08.00.00-120/58 sayılı Başkanlık önergesi ile 08-24 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.

40

G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor’da, bildirimi yapılan Sözleşme’nin; - Alt işleticinin hizmetin sunulmasında kullanacağı, belirlenen niteliksel standartlara uygun araç ve gereci tercih edeceği sağlayıcıdan alabilmesinin engellenmemesi,

- Muayene istasyonlarının ve ortaklarının, otomotiv yedek parça ve aksesuar satışı, otomotiv ürünleri bakım ve onarımı alanlarında faaliyet göstermemelerinin, faaliyet gösteren teşebbüslerle çıkar birlikteliği yaratacak her türlü yapısal ve sözleşmesel ilişkiden kaçınmalarının temin edilmesi

şartları ile 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. maddesi yasağından, aynı Kanun’un 5. maddesi birinci fıkrası hükmü gereğince muaf tutulmasının yerinde olacağı

görüşüne yer verilmiştir.

H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

H.1. İlgili Pazar

H.1.1. Ürün Pazarı

İlgili ürün pazarı; "Araç Muayene Istasyonlarının Açılması, Isletilmesi ve Araç Muayenesi Hakkında Yönetmelik"in "Amaç" başlıklı 1. maddesinde yer verilen tanım doğrultusunda, "kara yolunda seyreden motorlu ve motorsuz araçların teknik muayenesi hizmeti" olarak tespit edilmistir.

H.1.2. Coğrafi Pazar

Hizmet satın alacakların, araçlarının sicilinin bulunduğu bölgede istedikleri muayene istasyonunu kullanabilecekleri, ancak bölgeler arasında geçiş yapamayacakları şeklindeki yönetmelik düzenlemesi ile Türkiye güney ve kuzey bölgeleri olarak iki bölüme ayrılmıştır. Açılan ihalelerde her iki bölge için de aynı teşebbüs başarılı bulunmuş, dolayısıyla da her iki bölge işletme imtiyazı da aynı teşebbüse devredilmiştir. Gerek mevzuat gerekse pazar yapısı dikkate alındığında, kuzey ve güney bölgeler arasında herhangi bir rekabetçi yapı farklılığı olması muhtemel görülmediğinden, inceleme konusu bakımından ilgili coğrafi pazar “Türkiye Cumhuriyeti Sınırları” olarak belirlenmiştir.

H.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme

Türkiye genelinde motorlu taşıtların muayeneleri işinin özelleştirilmesi çerçevesinde, anılan faaliyeti TÜV Grubu, Akfen ve Doğuş Grubu ortak girişiminin münhasıran 20 yıl süre ile devralması işleminin yasal gereklerinin yerine getirilmesi üzerine, bu teşebbüsler tarafından TÜVTURK kurulmuştur. TÜVTURK anılan teşebbüslerce kontrol edilmektedir. Özelleştirme işleminin sonucu olan iki adet (Birinci ve İkinci Bölge) “Araç Muayene İstasyonlarının Yapımı, Bakımı ve İşletilmesi Hizmetlerine İlişkin İmtiyaz Sözleşmesi” 15.8.2007 tarihinde bir tarafta T.C. Ulaştırma Bakanlığı ve T.C. Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığı; diğer tarafta ise, TÜVTURK Kuzey Taşıt Muayene İstasyonları Yapım ve İşletim A.Ş. (TÜVTURK Kuzey) ile TÜVTURK Güney Taşıt Muayene İstasyonları Yapım ve İşletim A.Ş. (TÜVTURK Güney) olmak üzere, taraflarca imzalanmıştır.

Bildirim konusu Alt İşletim Sözleşmesi TÜVTURK Kuzey’in bir dizi “alt işletici” (Araç Muayene İstasyonlarının Yapımı, Bakımı ve İşletilmesi Hizmetlerine İlişkin

İmtiyaz Sözleşmesi’nin 2. maddesinde tanımlanmıştır.) ile akdedeceği sözleşmeleri temsil eden bir sözleşme türüdür.

H.2.1. Sözleşme İle Kurulan Taşıt Muayene Sistemi

Periyodik muayene hizmeti verilmesi amacıyla kurulacak muayene istasyonlarının nitelikleri, “Araç Muayene İstasyonları Tesis Ve İşletme (Teknik) İhale Şartları Belgesi”nde belirlenmiştir. Söz konusu belge muayene istasyonlarının TS EN 45004 “Çeşitli Tipteki Muayene Kuruluşlarının Çalıştırılmaları İçin Gereken Kriterler (A Tipi Muayene Kuruluşu)” standardına uygun olması ve açılmasından itibaren en geç bir yıl içerisinde yetkili bir akreditasyon kuruluşundan onay almasını öngörmektedir. Söz konusu belge aynı zamanda muayene istayonlarının minimum büyüklüklerini, donanım özelliklerini, park kapasitelerini ve bilgisayar sisteminin özelliklerini de belirlemektedir.

Taraflar bu amaçla bildirim konusu Alt İşletici Sözleşmesi (Sözleşme)’ni akdetmişlerdir. Muayene istasyonunda alt işletici tarafından verilmesi öngörülen hizmetler, Sözleşme’nin 9. maddesinde düzenlenmektedir. Buna göre muayene istasyonlarında periyodik muayene, özel muayene, zorunlu muayene, yola elverişlilik muayenesi ve egsoz gazı emisyon ölçümleri yapılacaktır.

Sözleşme’nin “Süre” başlıklı 4. maddesinde: “Bu sözleşmenin süresi, bu sözleşmenin akdedilmesi ile başlar ve 14 Ağustos 2027 tarihinde sona erer…” denilmektedir. Buna göre Alt İşletici Sözleşmesi’nin geçerliliği, İmtiyaz Sözleşmesi ile belirlenen süre ile, yani TÜVTURK’e imtiyaz devredilmesinden sonra en fazla 20 yıl olacak şekilde sınırlanmıştır. 5.1. madde hükmüne göre Sözleşme’nin yürürlüğe girmesi için alt işleticinin idare tarafından onaylanması gerekmektedir.

Sözleşme’nin “Alt İşletim Bedeli ve Ödenmesi Esasları” başlıklı 15.1. maddesi çerçevesinde taraflar, alt işleticinin (…………….) ABD Doları alt işletim bedeli ödemesi konusunda anlaşmışlardır. Bu bedel alt işleticinin lisansını aldığı tarih itibariyle ödenmiş olacaktır.

Sözleşme’nin “Araç Muayene Tesisinin Teslim ve İşletme Esasları” başlıklı 7. maddesinin ikinci fıkrası (a) bendine göre sözleşme başlangıcında alt işletici, amaca uygun bir araziyi, bu amaç için mülkiyetinde bulunduracak ve İşleticiye üst hakkı tesis edecektir. Diğer yandan İşletici, lehine üst hakkı tesis edilen arazi üzerinde hizmet tesislerini inşa edecek ve bu tesisleri alt işleticiye işletilmek üzere devredecektir.

Sözleşmenin “Malzeme ve Teçhizat” başlıklı 11. maddesi birinci ve ikinci fıkraları aşağıda aktarıldığı gibidir:

“Alt İşletici, İşletici lehine üzerinde üst hakkı tesis edilen Gayrimenkul’de bulunan binaları, ilave binaları, Seyyar Muayene İstasyonları’nı ve içerilerine yerleştirilecek teçhizat ve malzemeleri, bu Sözleşme’nin hükümleri uyarınca kullanacaktır. Her bir Araç Muayene Tesisi işletmeye hazır hale getirilecek, Gayrimenkul, binalar, Seyyar Muayene İstasyonu, teçhizat ve malzemeler, Taraflar arasında karşılıklı olarak (Ek-2 uyarınca) imzalanacak teslim tesellüm

tutanağı ile Alt İşletici’ye teslim edilecek ve Alt İşletici de bunları, bu Sözleşme’nin hitamından sonra İşletici’ye iade etmek üzere teslim alacaktır.

Gayrimenkul üzerindeki binalar, Araç Muayene İstasyonları, Seyyar Muayene İstasyonları, teçhizat ve malzemeler İşletici’nin mülkiyetinde olup, Alt İşletici, bunların çalışır ve kullanılabilir durumda muhafaza edilmesinin ve Araç Muayene Tesisleri’nde münhasıran bu Sözleşme’de belirtilen amaçlara uygun olarak kullanılmasının sağlanmasından sorumlu olacaktır. Alt İşletici, Araç Muayene İstasyonları’nın, Seyyar Muayene İstasyonları’nın, binanın, teçhizatın ve malzemelerin, bu Sözleşme’de belirtilenler dışında başka bir maksat için kullanılmayacağını beyan, kabul ve taahhüt eder…”

Ayrıca aynı maddenin altıncı fıkrasında; “Alt İşletici, Araç Muayene Tesisleri’nin mevcut teçhizatını ve malzemelerini yenileme veya değiştirme hakkını haiz değildir. Ancak, söz konusu teçhizatın ve malzemelerin değiştirilmesi, yenilenmesi veya satın alınmasına ihtiyaç olması halinde, Alt İşletici İşletici’ye bu konuya ilişkin yazılı bir bildirim gönderecek ve İşletici’nin kendi takdirine göre bu talebi kabul etmesi halinde, İşletici bildirimde belirtilen teçhizatı ve malzemeleri satın alacak ve/veya yenileyecektir. Bu durumda, söz konusu yeni malzeme ve teçhizata ilişkin tüm bedel ve ödemeler İşletici tarafından hazırlanan faturanın Alt İşletici tarafından tebellüğünü müteakip en geç on (10) gün içinde Alt İşletici tarafından ödenecektir. Her halükarda, Araç Muayene Tesisi’ndeki bütün malzemelerin ve teçhizatların yasal mülkiyeti İşletici’ye ait olacaktır.” denilmektedir.

Ayrıca, “Her bir Araç Muayene İstasyonu ve Seyyar Muayene İstasyonu Teçhizatı” başlıklı 12.2. maddenin ikinci fıkrasında; “İşletici’nin, herhangi bir Araç Muayene Tesisi teslim edildikten sonra, söz konusu listeyi (malzeme ve teçhizat listesi) değiştirme hakkını kullanması halinde, İşletici, Araç Muayene Tesisi’ni oluşturan Araç Muayene İstasyonları’nın ve Seyyar Muayene İstasyonları’nın işletilmesi için gerekli olan veya ilgili mevzuat hükümleri uyarınca gerekli görülen tüm alet ve teçhizatı (Ek-9’da belirtilenlere ilave olarak), bedelleri mukabilinde Alt İşletici’ye gereken zamanlarda temin edecektir. Her halükarda, Araç Muayene Tesisi’ne ilişkin yukarıda bahsedilen alet ve teçhizatının bedelleri Alt İşletici tarafından karşılanacaktır.” ifadeleri yer almaktadır.

Bu düzenlemelerden, alt işleticinin hizmet sunmakta kullanmak üzere, satın alınacak her türlü araç gerecin mülkiyetini inceleme konusu sözleşme ile İşleticiye devretmeyi taahhüt ettiği anlaşılmaktadır. Aynı düzenleme, gelecekte ihtiyaç duyulabilecek malzeme ve teçhizat için de geçerlidir. Ayrıca, hizmetlerin sunulacağı gayrimenkul üzerinde İşletici lehine üst hakkı tesis edilecektir.

“Bina ve Teçhizatın Bakım ve Onarımı” başlıklı 13.14. maddede; “Alt İşletici, kanunen zorunlu olan veya İşletici tarafından talep edilen tüm teçhizat ve aletlerin her bir Araç Muayene Tesisi’ne temin edilmesini sağlayacaktır. Alt İşletici, devamlı Hizmet verilebilmesini sağlamak amacıyla araç muayenelerinde kullanılacak tüm kontrol cihazlarını iyi durumda muhafaza edecektir. Bu cihazlardan herhangi birinin arızalanması halinde, Alt İşletici, arızalı cihazın derhal tamir edilmesini veya yenisiyle değiştirilmesini sağlayacaktır. Alt İşletici,

arızalı veya kusurlu cihazların yenisiyle değiştirilmesine veya tamir edilmesine ilişkin tüm masrafları ödeyecektir.”; “Bedel ve Masraflar” başlıklı 13.22. maddede ise; “Alt İşletici, Gayrimenkul’ün Araç Muayene Tesisi inşasına hazır hale getirilmesi için gereken her türlü altyapı yatırımlarının ve Gayrimenkul’ün elektrik, su, kanalizasyon ve telefon bağlantılarının temin edilmesinden sorumlu olacak ve bunlara ilişkin her türlü masraflar ve ek maliyetler Alt İşletici tarafından karşılanacaktır. Her bir Araç Muayene Tesisi’nin işletmeye açılması, kullanılması ve işletilmesine ilişkin her türlü yatırım, masraf ve vergi ödemelerinden Alt İşletici sorumlu olacaktır. Söz konusu masraf ve vergilerin İşletici’den talep edilmesi halinde, Alt İşletici, söz konusu tüm bedelleri gecikme cezası ve faizleri ile birlikte İşletici’ye nakden ve defaten ödeyecektir. Alt İşletici, bu maddede belirtilen tüm bedel, masraf ve vergileri, bu Sözleşme’de öngörülen diğer bedellerden ayrı olarak nakden İşletici’ye ödeyecektir.” ifadeleri yer almaktadır. Söz konusu maddelerden de araç ve teçhizata ilişkin mülkiyet İşleticiye devredilmekle birlikte bunların kullanımından kaynaklanan masrafların alt işleticiye bırakıldığı anlaşılmaktadır.

Sunulacak hizmete karşılık elde edilecek gelirler ve bu gelirlerin taraflar arasında paylaşımı alt işletmecilik sözleşmesinin 15.2., 15.4. ve 15.5. maddelerinde düzenlenmektedir. Buna göre alt işletici, bedeli işletici tarafından belirlenecek araç muayene pullarını işleticiden alacaktır. Verilen hizmet neticesinde elde edilen gelirden tahsil edilen cezalar ve gecikme faizleri toplamı, muayene edilen araçlarda kullanılan pullar için peşinen ödenen bedel ve Alt İşletici Hizmet Bedeli düşüldükten sonra kalan miktar İşleticiye aktarılacaktır.

Alt işletici, Geçici İşletme Yetki Belgesi’nin alınması tarihinden itibaren ilk 10 yıl süresince İşletici’ye araç muayene ücretinin %7’sini ve ilk 10 yıldan sonra geriye kalan “alt işletim süresi”nce araç muayene ücretinin %20’sini “işletici gelir payı” olarak ödeyecektir.

Sözleşme'nin “Hizmet Bölgesi” başlıklı 6. maddesinde;”Hizmet Bölgesi, Gayrimenkul’ün bu Sözleşme’nin imzalandığı tarihte yürürlükte olan yasal düzenlemeler kapsamında belirlenmiş coğrafi il sınırları esas alınarak belirlenmiştir. Bu nedenle, bu Sözleşme, Hizmet Bölgesi’nin yalnız mevcut yasal sınırları dâhilinde geçerlidir. Bu Sözleşme’nin imzalanmasından sonra, herhangi bir tarihte coğrafi sınır değişikliklerinin meydana gelmesi halinde, İşletici tarafından aksi talep edilmedikçe, bu Sözleşme’nin imzalandığı tarihte, Ek 8’de tanımlanan mevcut sınırlar Hizmet Bölgesi alanı olarak esas alınacaktır.” denilmektedir. Bu maddeden, alt işleticilerin mutlak bölge koruması ile faaliyet gösterecekleri anlaşılmaktadır.

H.2.2. Tarafların Talebi

Bildirim Formu’nda, başvuru sahibi taraflar, alt işletim sözleşmesinin 15.2. maddesinde öngörülen şekilde araç muayene pulu satın alınması ile ortaya çıkacak sabit fiyatın Kanundan kaynaklandığını ve inceleme konusu hizmet alanında fiyatların Mevzuat bölümünde aktarılan düzenlemeler çerçevesinde ilgili kamu otoritesi tarafından belirleneceğini ifade etmektedirler.

Ayrıca Alt İşletim Sözleşmesi’nin “Yasak Faaliyetler” başlıklı 13.25. maddesinde düzenlenen, “Alt İşletici, İhale Şartnamesi’nde belirtilenler veya İşletici’nin yazılı olarak vereceği talimatlar dışında hiçbir faaliyette bulunmayacak ve Hizmet’in devamlılığını ve kalitesini tehlikeye düşürecek hiçbir faaliyete katılmayacaktır. Ne Alt İşletici ne de herhangi bir personeli, herhangi bir araç sahibine, yapılan muayenenin sonucuna dayanılarak ve muayene edilen araçlarla ilgili olarak herhangi bir tamir işi, onarım ve diğer ihtiyaçları karşılamak amacıyla herhangi bir kişi ve/veya marka öneremez.” ve “Rekabet Yasağı” başlıklı 22. maddesinde yer alan, “Alt İşletici ve/veya hissedarları ile yöneticileri, İşletici’nin yazılı ön izni olmaksızın, Hizmet’in kalitesini, sürekliliğini ve karlılığını etkileyebilecek veya bunlarla rekabet halinde olabilecek başka bir işle doğrudan veya dolaylı olarak iştigal edemeyecekleri veya iştirak edemeyecekleri gibi, böyle bir işe doğrudan veya dolaylı olarak ortak olamayacaklardır.” düzenlemelerinin rekabet yasağı olarak değerlendirilebileceği, sözleşme süresi de 5 yılı aştığı için dikey anlaşmalara tanınan muafiyetten yararlanamayabilecekleri değerlendirmelerinde bulunularak, 20 yıllık sürenin imtiyaz süresinden kaynaklandığı ve “Araç Muayene İstasyonlarının Açılması, İşletilmesi Ve Araç Muayenesi Hakkında Yönetmelik”in 7. maddesinde de bu sürenin öngörüldüğü ifade edilmektedir.

Bildirim Formu’nda, ayrıca, Alt İşletim Sözleşmesi’nin 8. ve 10. maddeleri uyarınca personel tayin etmek için işletici onayının alınması ve personelin işleticinin önerdiği kişiler arasından seçilmesi; 12.2. maddesi uyarınca araç muayene istasyonlarında belirlenecek teçhizatın işletici tarafından belirlenmesi ve değiştirilen teçhizatın münhasıran işleticiden satın alınması; 12.3. maddesi uyarınca personele verilmesi gereken eğitimin münhasıran işleticiden satın alınması; 13.5. maddesi uyarınca münhasıran işleticinin belirleyeceği programın kullanılması; 13.14. maddesi uyarınca teçhizatın bakım ve onarımı hizmetinin münhasıran işleticinin göstereceği (destek çerçeve sözleşmesi tarafı) üçüncü kişiden satın alınması; 20. maddesi uyarınca işleticinin yapacağı denetimin masrafına alt işleticinin katlanması yani münhasıran denetim hizmetinin işleticiden satın alınması düzenlemeleri anlaşma kapsamında yer alan rekabet yasaklarına örnek olarak sunulmaktadır. Söz konusu düzenlemelerin işleticinin denetim yükümlülüğünden ve alt işleticinin gerekli özeni göstermemesi durumunda işleticinin de sorumlu olacağına ilişkin yönetmelik hükümlerinin uygulanması zorunluluğundan kaynaklandığı ifade edilmekte ve söz konusu düzenlemelere muafiyet verilmesi talep edilmektedir.

H.2.3. DEĞERLENDİRME

İlgili bölümde belirtildiği üzere, alt işleticinin sahip olduğu tüm üretim imkânları, sözleşme hükümleri çerçevesinde, TÜVTURK’e devredilmektedir. Buna karşılık TÜVTURK anılan unsurları ariyet olarak alt işleticiye geri verecektir. Ayrıca alt işletici gayrimenkuller üzerinde de TÜVTURK lehine üst hakkı tesis etmektedir. Tarafların muafiyet taleplerine konu olan sözleşme hükümlerinden önce, bağımsız teşebbüsler arasında bu derece kuvvetli bir bağlılık tesis edecek sözleşme hükümlerinin değerlendirilmesi daha yerinde olacaktır. Esasen bütün üretim ve faaliyet imkânlarının bir diğer teşebbüse yukarıda aktarıldığı şekilde

devredilmesi, alt teşebbüsün bütün rekabetçi karar alma imkânlarını ortadan kaldırarak bağımsız teşebbüs niteliğini adeta sona erdirmekte, alt teşebbüsü bir acente hatta şube durumuna sokmaktadır. Teşebbüsler arasında böyle bir ilişki tesis edildikten sonra teşebbüslerin karar alma bağımsızlıklarından güç alan rekabetten söz etme imkânı kalmamaktadır. İlaveten, bu derece güçlü bir şekilde üst teşebbüse bağlı bir teşebbüsün, üst teşebbüsün tercihlerine rağmen bağımsız karar alarak rekabetçi bir strateji benimsemesi olanak dışıdır. Bu şartlar altında rekabet yasakları ya da teşebbüs bağımsızlığına gölge düşürdüğü rekabet hukuku yazınında kabul edilen sözleşmeye dayalı klasik rekabet kısıtlamaları önemini yitirmektedir. Ortaya konan sistemde alt teşebbüsün üst teşebbüsün mutlak güdümüne girdiği ve rekabetçi özgürlüğünden tamamen vazgeçtiği görülmektedir. Lehine üst hakkı dahi tesis edilen üst teşebbüsün, esasen alt teşebbüse herhangi bir gereksinimi bulunmamaktadır ki bu durum alt teşebbüsün üst teşebbüs bakımından her an vazgeçilebilir olması dolayısıyla tam bir itaat içerisinde bulunmasını gerektirecek niteliktedir.

İnceleme konusu sözleşme ile kurulan dikey yapılanma, etki olarak mutlak bir dikey entegrasyon ile neredeyse aynı güçtedir. Böyle bir yapılanmanın farklı şartlar altında 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi çerçevesinde yasaklanması dahi düşünülebilirdi. Ancak, söz konusu işlem neticesinde yapısal bir değişiklik ortaya çıktığına ilişkin bir bulgu olmadığı, sözleşmenin her iki tarafı da hukuki bağımsızlıklarını korudukları ve sözleşmenin öngörülen süreden önce sona ermesi durumunda hizmet için kullanılacak araç gerecin mülkiyetinin önemini kaybedeceği hususları da dikkate alınarak inceleme konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 4 ve 5. maddeler kapsamında değerlendirilmesinin yerinde olacağı kanaatine ulaşılmıştır.

Bu noktada, inceleme konusu sözleşme maddelerinin uygulanabilirliğinin tartışılmasından kaçınılmasında yarar görülmektedir. Zira, mülkiyetin devredileceğinin sözleşme ile kabul edilmesine karşılık bunun nasıl gerçekleştirileceğine ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Sözleşmenin hiçbir yerinde bu işlemin hangi değer aktarımına karşılık gerçekleştirildiği de açıklanmamaktadır. Ödemelerin alt işletici tarafından gerçekleştirileceği ve satın alma işlemi gerçekleştirildikten sonra mülkiyetin İşleticide olacağının kabul edildiği ifade edilmektedir. Araç ve gereçlerin zilyetliği alt işleticide iken ve faturalar da alt işletici adına düzenlenmişken, sözleşmenin geçerliliğine ilişkin bir uyuşmazlıkta araç ve gereçlerin mülkiyetinin İşleticiye devredildiği iddiasının dayanağı olarak alt işletim sözleşmesinin yeterli desteği sağlamaktan uzak olacağı düşünülmektedir. Yine de rekabet hukuku bakımından önemli olan tarafların, unsurları yukarıda aktarılan sözleşme ile kendilerini bağlama iradesini ortaya koymuş olmalarıdır. Dahası özellikle alt teşebbüsün sözleşme hükümleri ile bağlı olduğuna inanması dahi düzenlemelerin rekabetçi sonuçlarının ortaya çıkması için yeterli olacaktır.

Diğer yandan başvuru konusu değerlendirmeye tabi tutulurken pazarın yapısı dikkate alınmalıdır. İlgili ürün pazarı hukuki bir tekel niteliği taşımaktadır. Dahası, bu hukuki tekelin uygulayacağı fiyat da kamu tarafından belirlenmektedir. Ayrıca, söz konusu hizmet kanuni bir zorunluluk oluşturduğundan talebin fiyat esnekliği

de sıfırdır. Başka bir deyişle, fiyat ne kadar artarsa artsın hizmeti satın alması öngörülenler, satın alma davranışından kaçınamayacaklardır. Pazara ilişkin olarak belirtilmesi gereken son bir husus ise, hizmet alıcısının kalite duyarlılığının son derece düşük olmasıdır. Başka bir deyişle sunulacak hizmetin kalitesinin artırılması, tüketici tercihlerinde bir değişiklik yapmayacaktır. Önemli son bir konu da periyodik muayene hizmetleri pazarının, ters seçim olarak adlandırılan olgunun ortaya çıkması için ideal bir yapı oluşturmasıdır. Nitekim, muayene hizmeti sonucunda araç sahiplerinin bir takım ek masraflara katlanarak araçlarına gereken bakım ve onarımları yaptırmaları istenebilecektir. Bu isteklerin muayene kalitesi arttıkça artması beklenir bir durumdur. Dolayısıyla ek masraflardan kaçınmak isteyen araç sahipleri bakımından muayene hizmetinin titizlikle verildiği istasyonlardansa, daha anlayışlı davranılan istasyonların tercih edilmesi muhtemeldir. Dolayısıyla, kalite rekabetinin canlandırılması durumunda daha titiz ve kaliteli muayene gerçekleştiren istasyonların ters seçime uğramaları ihtimali bulunmaktadır. Rekabet imkanlarının bir yandan tercih edilen pazar yapısı ile, diğer yandan kamu düzenlemeleri ile ortadan kaldırıldığı ilgili ürün pazarında, var olabileceği son alanda da rekabetin işlememe ihtimali bulunmaktadır. İnceleme konusu ele alınırken bu hususların göz önünde bulundurulması gerekmektedir.

Başvuru konusu sözleşme incelenirken özellikle ele alınması gereken birinci husus, bir teşebbüsün kendi rızası ile dahi olsa bağımsızlığının bu derece kısıtlanmasının rekabet hukuku tarafından kabul edilebilirliğidir. Bu çerçevede, kurulacağı ifade edilen sistemin gerekliliği ve alternatif bir sistem tasarımında daha rekabetçi bir sonuç alınması ihtimalinin bulunup bulunmadığı hususları değerlendirmeye dâhil edilmelidir.

Öncelikle inceleme konusu sözleşme, 2002/2 sayılı “Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyet Tebliği” ile sağlanan muafiyetten yararlanamamaktadır. Zira, oluşturulan yapı, anılan Tebliğ’in “Anlaşmaları Grup Muafiyeti Kapsamı Dışına Çıkaran Sınırlamalar” başlığı altında sıralanan kısıtlamaların hepsi ile benzer sonuçlara ulaşılması amacı ile kullanılmaya müsait bir nitelik taşımaktadır. Ayrıca, inceleme konusu sözleşmenin sağlayıcı niteliğindeki tarafının pazar payı (%100) 2002/2 sayılı Tebliğ’in uygulaması için öngörülenin çok üzerindedir.

2005/4 sayılı “Motorlu Taşıtlar Sektöründeki Dikey Anlaşmalar ve Uyumlu Eylemlere İlişkin Grup Muafiyet Tebliği”nin “Kapsam” başlıklı 2. maddesinde: “Yeni motorlu taşıtların, bunların yedek parçalarının ya da tamir ve bakım hizmetlerinin alımı, satımı veya yeniden satımı konulu dikey anlaşmalar…” denilmektedir. İnceleme konusu sözleşme, esas itibariyle otomotiv sektörü ürünleri ile ilgili bir hizmete ilişkin olmakla birlikte, periyodik bakım hizmetinin bu tanım kapsamında kabul edilmesi yerinde olmayacaktır. Ayrıca, 2002/2 sayılı Tebliğ bakımından yukarıda aktarılan değerlendirmeler 2005/4 sayılı Tebliğ bakımından da geçerlidir.

Sonuç olarak başvuru konusu Sözleşme’nin 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi çerçevesinde, bireysel muafiyet açısından değerlendirilmesi gerekmektedir. Buna göre kurulması tasarlanan sistemin;

a) Malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması,

b) Tüketicinin bundan yarar sağlaması,

c) İlgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması,

d) Rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan fazla sınırlanmaması

kriterlerini sağlaması gerekmektedir.

a) Malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması

Ters seçime ilişkin olarak yukarıda aktarılanlar, sistem içi denetimin önemini artırmaktadır. Bu denetimi gerçekleştirecek olan ana teşebbüsün, bayileri üzerinde otorite sahibi olması, sistem içi tutarlılığın teminatı konumundadır. Genel olarak araç muayene sisteminde standartlara uyulmasını sağlayıcı denetim ve koordinasyon gücünü sağlaması bakımından, söz konusu kısıtlamanın 5. madde (a) bendi şartını yerine getirdiğinin kabul edilmesi yerinde olacaktır.

b) Tüketicinin bundan yarar sağlaması

Sağlıklı bir şekilde gerçekleştirilen araç periyodik muayeneleri gerek trafik güvenliğinin artırılması, gerekse çevrenin korumasına katkı sağlanması ile genel olarak topluma yarar sağlayacaktır.

c) İlgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması

İlgili piyasanın tamamında rekabet ortadan kalkmış bulunmaktadır; aslında hiç var olmamıştır. Ancak bu durum, inceleme konusu sözleşmelerin bir sonucu değildir. Aksine piyasanın bu durumu ve gelecekte bu durumda bir değişiklik olmasının muhtemel görülmemesi, inceleme konusu sözleşmelerin piyasada rekabeti kısıtlayıcı etki yaratmaları ihtimalini ortadan kaldırmaktadır.

d) Rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan fazla sınırlanmaması

İlgili ürün pazarı rekabete açık olmadığından, inceleme konusu sözleşmelerin bir zarara sebep olmaları muhtemel görülmemektedir. Bununla birlikte, bu pazardaki ekonomik gücün rekabete açık olan alanlara aktarılması ve buralardaki rekabetin olumsuz etkilenmesi, bu madde şartının yerine getirilmemesi anlamını taşıyacaktır. Bu ihtimalin ortadan kaldırılması için iki durumda hassasiyet gösterilmesi gerekmektedir:

- Alt işleticinin hizmeti sunarken kullanacağı araç-gereç TÜVTURK tarafından temin edilecek olmakla birlikte, alt işletici tarafından temin söz konusu olduğu taktirde, belirlenen niteliksel standartlara uygun araç-gereci, tercih edeceği sağlayıcıdan almasına engel olunmamalıdır.

- Muayene istasyonları (alt işletici) ile bunların kontrolüne sahip ya da kontrole ortak olan hissedarlarının, otomotiv yedek parça ve aksesuar satışı, otomotiv

ürünleri bakım ve onarımı alanlarında faaliyet göstermemeleri, faaliyet gösteren teşebbüslerle çıkar birlikteliği yaratacak her türlü yapısal ve sözleşmeden kaynaklanan ilişkiden kaçınmaları gerekmektedir. Sözleşmede rekabet yasağı olarak adlandırılan ve muafiyet alması gerektiği taraflarca ifade edilen 13.25. ve 22. madde hükümleri, periyodik muayene hizmetleri sektöründe ortaya çıkan ekonomik gücün diğer otomotiv ile ilişkili sektörlere yayılması ve buralardaki rekabeti olumsuz etkilemesinin önündeki engellerdir. Buna karşılık, bu maddelerde yer alan “İşletici’nin yazılı olarak vereceği talimatlar dışında” ve “İşletici’nin yazılı ön izni olmaksızın” ifadelerinin, bu maddelerin etkisini azaltabileceği düşünüldüğünden, bu hususların muafiyet şartı olarak belirlenmelerinde yarar görülmektedir.

Bu çerçevede vurgulanmasında yarar görülen son bir husus ise, yukarıdaki değerlendirmelerin olay ve pazar yapısı özelinde yapıldığıdır. Halihazırdaki pazar yapısında ve bu yapıyı yaratan ve düzenleyen hukuk metinlerinde değişiklik olmadığı sürece değerlendirmeler geçerliliğini koruyacaktır. Buna karşılık, Araç Muayene İstasyonlarının Yapımı, Bakımı ve İşletilmesi Hizmetlerine İlişkin İmtiyaz Sözleşmelerinde, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nda, Araç Muayene İstasyonlarının Açılması, İşletilmesi Ve Araç Muayenesi Hakkında Yönetmelik’te ya da konuya ilişkin diğer mevzuatta, İşletici’nin yapısında, faaliyet alanında ya da pazarın işleyişinde etkili olabilecek değişikliklerin olması konuya ilişkin yeniden değerlendirme yapılmasını ve muafiyetin yeniden düzenlenmesini gerektirebilecektir.

Diğer yandan tarafların taleplerinde yer alan konulardan fiyat tespiti hususu kanuni bir zorunluluk olduğundan rekabet kısıtlaması niteliği taşımamaktadır. Ayrıca, ana teşebbüsün personel seçimine müdahale etmesi verilecek hizmetin kalitesinden ana teşebbüsün doğrudan sorumlu tutulmasından kaynaklanmaktadır. Dolayısıyla ana teşebbüsün meşru çıkarı doğrultusunda hareket etmesine imkân tanımaya yönelik bir düzenleme olarak görülmelidir. Yine ana teşebbüs tarafından belirlenecek programın kullanılması da sistem içi tutarlılığın ve denetimlerin kolaylaştırılması amacına yönelik olarak getirilen bir düzenlemedir. Personel eğitiminin yine münhasıran ana teşebbüsten alınmasını öngören sözleşme hükmü işin ve pazarın tabiatına uygundur. Araç ve gereçlerin satın alınmasına, bakım ve onarımına ilişkin düzenlemeler ise yukarıda yer alan değerlendirmeler çerçevesinde ele alınmıştır.

I. SONUÇ

Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, bildirim konusu Sözleşme’ye;

- Alt işleticinin hizmetini sunarken kullanacağı, belirlenen niteliksel standartlara uygun araç-gereci, tercih edeceği sağlayıcıdan almasına engel olunmaması, - Muayene istasyonlarının ve ortaklarının, otomotiv yedek parça ve aksesuar satışı, otomotiv ürünleri bakım ve onarımı alanlarında faaliyet göstermemelerinin, faaliyet gösteren teşebbüslerle çıkar birlikteliği yaratacak her türlü yapısal ve sözleşmeden kaynaklanan ilişkiden kaçınmalarının temin edilmesi

koşullarıyla 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinin birinci fıkrası kapsamında muafiyet verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.