Rekabet Kurulunun 12.05.2022 tarihli ve 22-21/355-M sayılı kararıyla yürütülen soruşturma kapsamında,…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Birol KÜLE

Üyeler: Ahmet ALGAN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK,

Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Ayşe ERGEZEN,

Cengiz ÇOLAK, Berat UZUN

B. RAPORTÖRLER : Ahmet SAĞDUYU, Fatih KARADAĞ, Gökhan BANKO

C. TARAF: - Akcom Bilişim ve Teknoloji Hizm. Ltd. Şti.

Site Mah. Tevazu Sok. No:9/11 Ümraniye/İstanbul

(1) D. DOSYA KONUSU: Rekabet Kurulunun 12.05.2022 tarihli ve 22-21/355-M sayılı kararıyla yürütülen soruşturma kapsamında, 26.05.2022 tarihinde Akcom Bilişim ve Teknoloji Hizm. Ltd. Şti.’de yapılan yerinde incelemenin engellenmesi/zorlaştırılması.

(2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurulunun (Kurul), 12.05.2022 tarih ve 22-21/355-M sayılı kararıyla, yumurta üretimi alanında faaliyet gösteren 17 teşebbüs hakkında 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (4054 sayılı Kanun) 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına karar verilmiştir.

(3) Yürütülen soruşturma kapsamında; 18.05.2022 tarih ve 22-23/383-M sayılı Kurul kararı ile 4054 sayılı Kanun’un 14. ve 15. maddelerinde yer alan yetkilerin Akcom Bilişim ve Teknoloji Hizmetleri Ltd. Şti. (AKCOM) unvanlı teşebbüs bakımından da kullanılmasına karar verilmiştir.

(4) 26.05.2022 tarihinde yapılan yerinde incelemede incelemenin engellenmesi/zorlaştırılması sonucunu doğuran eylemler ile karşı karşıya kalınmıştır. Bunun üzerine düzenlenen 01.08.2022 tarih ve 2021-2-081/BN-10 sayılı Bilgi Notu görüşülerek karara bağlanmıştır.

(5) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Bilgi Notu’nda özetle, 26.05.2022 tarihinde yerinde inceleme yapılmak istenen AKCOM’un yerinde incelemeyi engellediği/ zorlaştırdığı, bu nedenle anılan teşebbüse 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (4054 sayılı Kanun) 16. maddesinin birinci fıkrası uyarınca idari para cezası verilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

G. İNCELEME, GEREKÇE VE HUKUKİ DAYANAK

G.1. Yaşanan Gelişmelerin Özeti

(6) 06.01.2022 tarihli ve 22-01/14-M sayılı Kurul kararı uyarınca, Yumurta Üreticileri Merkez Birliği (YUMBİR) ve YUMBİR’e üye yerel birlikler ile A.B. Gıda San. ve Tic. A.Ş.’nin (AB GIDA) de aralarında bulunduğu yumurta üretimi alanında faaliyet gösteren teşebbüslerin rekabeti kısıtlayıcı çeşitli eylemlerde bulunmak suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettikleri iddiasına yönelik olarak yapılan önaraştırma sonucunda Kurul, 12.05.2022 tarih ve 22-21/355-M sayı ile yumurta üretimi alanında

faaliyet gösteren 17 teşebbüs hakkında 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal edip etmediklerinin tespiti amacıyla aynı Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına karar vermiştir.

(7) Soruşturma kapsamında 17.05.2022 tarihinde, görevli meslek personeli tarafından AB GIDA’nın Çilehane Caddesi, Çamlıca Evleri Sitesi, No: 13/3 Üsküdar/İSTANBUL adresinde bulunan merkezinde yerinde inceleme gerçekleştirilmiş olup yerinde inceleme sırasında AB GIDA’nın bilişim sistemlerinde inceleme yapılmak istenmiş, ancak AB GIDA Yönetim Kurulu Üyesi (.....) tarafından şirket bilişim altyapısının AKCOM tarafından dışarıdan destekle sağlandığı ve şirkete ait sunucu bulunmadığı ifade edilmiştir.

(8) Bu gelişmeler neticesinde soruşturma kapsamında, şüphe uyandıran/netleştirilme ihtiyacı duyulan durumların varlığı gerekçesi ile AB GIDA’da bir yerinde inceleme daha yapılması planlanmış ve ayrıca Kurulun 18.05.2022 tarihli ve 22-23/383-M sayılı kararı ile 4054 sayılı Kanun’un 14. ve 15. maddesinde düzenlenen yetkilerin AB GIDA’ya dışarıdan bilişim hizmeti sağladığı belirtilen AKCOM bakımından da kullanılmasına karar verilmiştir.

(9) Görevli meslek personeli tarafından AKCOM’da yerinde inceleme gerçekleştirmek amacıyla 26.05.2022 tarihinde saat 12.00’de Site Mah. Tevazu Sok. No:9/11 Ümraniye/İstanbul adresindeki teşebbüs binasına gidilmiştir. Belirtilen adrese gidildiğinde şirket binasının esasen apartman dairesi olduğu görülmüştür. Bunun üzerine teşebbüsün bulunduğu dairenin ziline birkaç defa basılmış ancak herhangi bir cevap alınamamıştır. Teşebbüsün internet sitesinde yer alan sabit telefon numarası, inceleme heyetinde bulunan Rekabet Uzmanı (.....) şahsi cep telefonundan aranmış ancak oradan da herhangi bir cevap alınamamıştır. Akabinde teşebbüsün internet sitesinde yer alan cep telefonu numarası ((.....)) yine aynı şekilde aranmış ve AKCOM Şirket Sahibi (.....) tarafından bu arama cevaplanmıştır. Saat 12.08 itibarıyla başlayan bu telefon görüşmesinde, yerinde inceleme gerçekleştirmek ile görevli olan yerinde inceleme heyeti tarafından AKCOM Şirket Sahibi (.....)’a, yerinde inceleme hakkında bilgi verilmiş, kendisinin teşebbüs adresine gelmesi istenmiş ve makul bir süre içerisinde şirket adresine gelinmemesi durumunda idari para cezası yaptırımının söz konusu olabileceği bilgisi verilmiştir. Ancak AKCOM Şirket Sahibi (.....) çeşitli lokasyonlarda toplantılarının bulunduğu gerekçesini öne sürerek şirket binasına gelmekten kaçınmıştır. Bunun üzerine kendisine AB GIDA’ya hangi hizmetlerin sağlandığına dair birtakım sorular sorulmuş ve aşağıda yer alan cevaplar alınmıştır; “Şirketteki tek çalışan benim. Ben A.B Gıda San. ve Tic. A.Ş.’ye sadece donanım tedariki ve danışmanlık hizmeti sağlıyorum. Çeşitli hizmetler dolayısı ile şirkete gittiğim sıralarda mail altyapısında yaşanan problemleri gidermek için gerekli işlemleri yapabileceğim yetkili kullanıcı şifrelerini (.....)’den alarak bu işlemleri gerçekleştirebiliyorum. Dolayısı ile verdiğimiz danışmanlık hizmeti kapsamında A.B Yumurta tarafından kullanılan Microsoft Office 365 mail sistemi admin paneli üzerinden işlemleri yapabilmek için (…..)’den gerekli admin yetkileri ve şifreleri almaktayım aksi taktirde bende erişim yetkisi olmadığından dolayı sisteme giriş yapamamaktayım. Şuanda ben de sisteme erişim yetkisi bulunmadığı için A.B Yumurta mail sistemine giriş yapamıyorum.”

(10) Aynı telefon görüşmesinde yukarıda yer verilen cevapların alınması sonrasında yerinde inceleme heyeti tarafından AKCOM Şirket Sahibi (.....)’ın ifadelerinin tutanak altına alınmasının istendiği belirtilmiş ve tekraren kendisinin şirket adresine gelmesi

istenmiştir. Ancak AKCOM Şirket Sahibi (.....), toplantılarının bulunduğu gerekçesini öne sürerek şirket binasına gelmekten kaçınmıştır.

(11) Saat 12.32’de AKCOM Şirket Sahibi (.....) ile ilgili cep telefonu numarası üzerinden bir görüşme daha gerçekleştirilmiştir. Bu görüşmede saat 12.08’de gerçekleştirilen telefon görüşmesinde ifade edilen hususlara ilişkin tutanağın imzalanması için kendisinin şirket binasına gelmesi tekraren istenmiş ve yerinde incelemenin engellenmesi ya da zorlaştırılması durumlarında 4054 sayılı Kanun’un 16. ve 17. maddelerinde düzenlenen idari para cezaları hakkında bilgilendirme yapılmıştır. Ancak yine AKCOM Şirket Sahibi (.....) çeşitli toplantılarının bulunduğunu belirtmiş ve teşebbüs adresine gelmekten kaçınmıştır.

(12) AKCOM Şirket Sahibi (.....) saat 13.36, 14.55 ve 15.23’te üç kez ilgili cep telefonu numarasından aranmış ancak herhangi bir cevap alınamamıştır. Bunun üzerine saat 15.28’de kişiye Whatsapp uygulaması üzerinden mesaj gönderilerek, yerinde inceleme prosedürü ve 4054 sayılı Kanun’un 16. ve 17. maddelerinde düzenlenen idari para cezaları hakkında tekraren bilgilendirme yapılmıştır.

(13) AKCOM Şirket Sahibi (.....)’a herhangi bir şekilde ulaşılamaması sebebiyle saat 16.00 itibarıyla yerinde inceleme gerçekleştirilememiş ve Yerinde İnceleme ve Görüşme Tutanağı, 26.05.2022 tarihinde AKCOM’da yerinde inceleme gerçekleştirmek ile görevli olan yerinde inceleme heyeti (Rekabet Uzmanı (.....), Rekabet Uzman Yardımcısı (.....) ve Rekabet Uzman Yardımcısı (.....)) tarafından hazırlanmış ve imzalanmıştır.

(14) Bununla birlikte AKCOM Şirket Sahibi (.....) tarafından gönderilen ve Kurum kayıtlarına 13.06.2022 tarih ve 28811 sayı ile intikal eden yazıda, 26.05.2022 tarihli incelemeye ilişkin olarak aşağıdaki açıklamalarda bulunulmuştur. Bu kapsamda AKCOM Şirket Sahibi (.....) tarafından;

- Kendisinin 26.05.2022 tarihinde bilinmeyen bir telefon numarasından arandığı,

yapılan telefon görüşmesinde kendisine şirketin incelenmesi için Kurumdan

gelindiği ve şirketin kapalı olduğu hususlarının aktarıldığı,

- Kendisi tarafından yerinde inceleme ekibine inceleme konusunun ne olduğu

hakkında soru yöneltildiği, cevaben yerinde inceleme ekibi tarafından AB

GIDA’nın e-posta sunucularının AKCOM’da tutulduğu bilgisine ulaşıldığının ve

bu sunucuların incelenmek istendiğinin belirtildiği, bunun üzerine kendisinin söz

konusu e-posta sunucularına erişiminin olmadığını ve başka bir firmaya da bu

tür bir hizmet sağlamadığını belirttiği,

- AB GIDA’nın e-postalarının “Microsoft Office 365” adında bulut sisteminde

tutulduğu, yönetici şifrelerinin kendisinde olmadığı, AB GIDA’ya kamera

sistemleri, bilgisayar tamiri ve diğer konularda destek olduğu, AB GIDA ve

AKCOM arasında herhangi bir sözleşmenin olmadığı, yapılan işler neticesinde

AB GIDA’ya fatura kesildiği ve AB GIDA’nın AKCOM dışında başkaca

şirketlerden de destek aldığı,

- Kendisinin yerinde inceleme ekibi tarafından bazı evraka imza atılması

gerekçesiyle şirkete çağırıldığı, bunun üzerine kendisinin o esnada başka bir

müşterisinde kurulum yapmakta olduğu ve en iyi ihtimalle 3-4 saat sonra şirket

adresinde olabileceğini belirttiği,

- Kendisinin saat 16.30-17.00 civarında şirket adresine geldiği ve bu durumdan

yerinde inceleme ekibine haber verdiği, ancak yerinde inceleme ekibi tarafından

evrak doldurulmasının tamamlandığı ve şimdilik bir şey yapılmasına gerek

olmadığının ve rapor hazırlayacak kişilerin kendisini arayacağı hususunun

aktarıldığı,

- Şirkette AB GIDA’ya ya da başka bir firmaya ait sunucu, şirket verisi

barındıracak ürün ya da bunlara erişim sağlayacak hesap bilgilerinin

bulunmadığı, Kurumun bilgi edinme hakkına karşı gelecek herhangi bir tutum

ve davranışının olmadığı,

- AKCOM’un bir şahıs şirketi olduğu ve kendisinin tek başına çalışmasından

dolayı çoğu zaman müşteri servislerine gittiği, dolayısıyla şirket adresinde çok

fazla bulunamadığı,

- Ayrıca kendisinin yapılacak incelemeye ve talep edilecek bilgi ve belgeleri temin

etmeye hazır olduğu ve yukarıda anlatılan hususların doğru olduğu

ifade edilmiştir.

G.2. Değerlendirme

(15) 4054 sayılı Kanun’un “Yerinde İnceleme” başlıklı 15. maddesi;

“Kurul, bu Kanunun kendisine verdiği görevleri yerine getirirken gerekli

gördüğü hallerde, teşebbüs ve teşebbüs birliklerinde incelemelerde

bulunabilir. Bu amaçla teşebbüslerin veya teşebbüs birliklerinin:

a) (Değişik bent: 16.06.2020-7246/4. Md.) Defterlerini, fiziki ve elektronik

ortam ile bilişim sistemlerinde tutulan her türlü verilerini ve belgelerini

inceleyebilir, bunların kopyalarını ve fiziki örneklerini alabilir,

b) Belirli konularda yazılı veya sözlü açıklama isteyebilir,

c) Teşebbüslerin her türlü mal varlığına ilişkin mahallinde incelemeler

yapabilir.

İnceleme, Kurul emrinde çalışan uzmanlar tarafından yapılır. Uzmanlar

incelemeye giderken yanlarında incelemenin konusunu, amacını ve yanlış bilgi

verilmesi halinde idarî para cezası uygulanacağını gösteren bir yetki belgesi

bulundururlar.

(Ek fıkra: 01.08.2003-4971/ 25. Md.) İlgililer istenen bilgi, belge, defter ve sair

vasıtaların suretlerini vermekle yükümlüdür. Yerinde incelemenin

engellenmesi veya engellenme olasılığının bulunması durumunda sulh ceza

hakimi kararı ile yerinde inceleme yapılır.”

şeklinde düzenlenmiştir.

(16) 4054 sayılı Kanun’un “İdari Para Cezası” başlıklı 16. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde “yerinde incelemenin engellenmesi ya da zorlaştırılması”, teşebbüslere idari para cezası verilmesini gerektiren hallerden biri olarak sayılmıştır.

(17) 4054 sayılı Kanun’un 15. ve 16. maddeleri göz önünde bulundurulduğunda; yapılan uyarılara ve saat 12:00–16:00 arası beklenilmesine rağmen meslek personelinin incelemeyi gerçekleştirmesinin sağlanmaması sebebiyle meslek personelinin incelemede elde edebileceği olası delil ve bulgulara erişiminin engellendiği/zorlaştırıldığı değerlendirilmektedir.

(18) Bu bağlamda, 26.05.2022 tarihinde AKCOM’da yerinde incelemenin gerçekleştirilememesi sebebiyle yerinde incelemenin zorlaştırıldığı/engellendiği, bu nedenle 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi çerçevesinde AKCOM’a gayri safi gelirlerinin binde beşi oranında idarî para cezası verilmesi gerektiği değerlendirilmiştir. Bu bağlamda teşebbüsün 2021 yılında (…..) TL olarak gerçekleşen net satışlarının binde beşinin (…..) TL’ye tekabül ettiği gözetildiğinde,

AKCOM’a 4054 sayılı Kanun'un 16. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi gereğince 2021 mali yılı sonunda oluşan ve Kurul tarafından belirlenen yıllık gayri safi gelirlerinin binde beşi oranında olmak üzere idari para cezası verilmesi gerekmekle birlikte, bu tutar aynı Kanun maddesi ve “2022/1 sayılı 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun 16ncı Maddesinin Birinci Fıkrasında Öngörülen İdari Para Cezası Alt Sınırının 31/12/2022 Tarihine Kadar Geçerli Olmak Üzere Arttırılmasına İlişkin Tebliğ” uyarınca öngörülen ceza alt sınırının altında olamayacağından 47.409 TL idari para cezası verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

H. SONUÇ

(19) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, Rekabet Kurulunun 12.05.2022 tarihli ve 22-21/355-M sayılı kararıyla yürütülen soruşturma kapsamında;

 Akcom Bilişim ve Teknoloji Hizm. Ltd. Şti.’nin 26.05.2022 tarihinde yapılmak

istenen yerinde incelemeyi engellediğine/zorlaştırdığına,

 Bu nedenle Akcom Bilişim ve Teknoloji Hizm. Ltd. Şti.’ye 4054 sayılı Kanun'un

16. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi gereğince 2021 mali yılı sonunda

oluşan ve Kurul tarafından belirlenen yıllık gayri safi gelirlerinin binde beşi

oranında olmak üzere idari para cezası verilmesi gerekmekle birlikte, bu tutar

aynı Kanun maddesi ve “2022/1 sayılı 4054 Sayılı Rekabetin Korunması

Hakkında Kanunun 16ncı Maddesinin Birinci Fıkrasında Öngörülen İdari Para

Cezası Alt Sınırının 31/12/2022 Tarihine Kadar Geçerli Olmak Üzere

Arttırılmasına İlişkin Tebliğ” uyarınca öngörülen ceza alt sınırının altında

olamayacağından 47.409 TL idari para cezası verilmesine

gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde

yargı yolu açık olmak üzere, OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir.

Rekabet Kurulunun 8 Eylül 2022 tarih ve 22-41/560-224 sayılı Kararına

KARŞI OY GEREKÇESİ

Yumurta üretimiyle iştigal eden teşebbüsler hakkında yürütülen soruşturma kapsamında soruşturma taraflarından birine hizmet veren bilişim şirketi Akcom’un dosya kapsamına dâhil edilerek yapılan yerinde incelemenin engellenmesine dair olan işbu Kurul kararına aşağıdaki gerekçeler çerçevesinde katılmamız mümkün olmamıştır.

i. Yumurta üretim ve satışı faaliyeti hakkındaki bir dosya kapsamında bir bilişim şirketine gidilmesi ve inceleme/denetim yetkilerinin kullanılması görece anormal olduğundan Akcom yetkililerinin incelemenin kapsamını anlaması, soruşturmada iddia edilen ihlalle nasıl bir bağlantısı bulunduğunun teşebbüse ifade edilmesi hayatidir. Zira denetim yetkilerinde savunma hakkının kullanılabilmesi ve elbette meslek personeli ile inceleme esnasında işbirliği yapılması bu iletişime bağlıdır. Bu bağlamda, inceleme için gidildiği esnada yetkililerle yalnızca telefonda görüşülmesi etkin bir iletişimin yapılamadığına, yerinde incelemenin gerekli koşulunun da gerçekleştirilemediğine işarettir. Diğer taraftan küçük ölçekli bir şahıs şirketi olan Akcom’un birkaç personelinin direkt soruşturma tarafı olmadıkları bir konu ile olan ilgilerini anlayamamaları,

incelemeye gidildiğinde toplantıda olmaları sebebiyle işbirliği yapamamaları son derece doğaldır.

ii. Kararın dokuzuncu paragrafında yer verildiği üzere, Akcom, soruşturma tarafı AB Gıda’ya yalnızca “donanım tedariki ve danışmanlık hizmeti” sağlayan bir bilişim şirketidir. Dolayısıyla meslek personeline her türlü bilgi ve belgeyi sunmak, soruşturmanın direkt tarafı olan AB Gıda’nın sorumluluğundadır. Meslek personelinin herhangi bir dosya kapsamında denetim ve inceleme yetkilerini kullanmaya gittiğinde hangi tür dokümanlarla karşılaşacağı konusunda doğal bir belirsizlik söz konusudur. Zira rekabet hukukunda delil serbestisi vardır. Her soruşturma tarafı delil teşkil edebilecek altyapı konusunda inceleme işbirliği sorumluluğunu hizmet aldığı firmalara atarsa denetim yetkimizi eksik kullanma gibi istenmeyen bir durum ortaya çıkacaktır. Burada hem iddia edilen ihlalden sorumlu tarafların yükümlülüklerini yerine getirmemesi söz konusu olacaktır hem de yapılamayan inceleme sebebiyle delil araştırması da kaçınılmaz olarak gecikecek, muhtemel deliller karartılabilecektir. Bu sebeplerle, AB Gıda’nın sorumlu olması gereken bir eksik yerinde incelemenin sorumlusu olarak Akcom’un tayin edilmesi hatalıdır.

Birol KÜLE

Kurul Üyesi (Başkan)