Rekabet Kurumu kayıtlarına 08.03.2023 tarih ve 36328 sayı intikal eden şikâyet başvurusu hakkında, Rekabet…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Birol KÜLE

Üyeler: Şükran KODALAK, Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Ayşe ERGEZEN,

Cengiz ÇOLAK, Berat UZUN

B. RAPORTÖRLER: Mehmet Fatih BAŞARICI, Reyhan KARAKOÇ POLATTİMUR C. BİLDİRİMDE

BULUNAN: - Nihat MISIR

Marmara Mahallesi Aydın Menderes Caddesi No:6/2 D:16

Beylikdüzü/İSTANBUL

(1) D. DOSYA KONUSU: Rekabet Kurumu kayıtlarına 08.03.2023 tarih ve 36328 sayı intikal eden şikâyet başvurusu hakkında, Rekabet İhlallerine İlişkin Başvuru Usulüne Dair Tebliğ’in 5. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun çerçevesinde herhangi bir işlem yapılmasına gerek olmadığına ilişkin alınan 06.04.2023 tarihli ve 23-17/313-M sayılı Rekabet Kurulu kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 11. maddesi kapsamında yeniden değerlendirilmesi talebi.

(2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu (Kurum) kayıtlarına 08.03.2023 tarih ve 36328 sayı ile intikal eden şikâyet başvurusuna istinaden Rekabet Kurulunun (Kurul) 06.04.2023 tarih ve 23-17313-M sayılı kararı ile söz konusu başvuru hakkında 2012/2 sayılı Rekabet İhlallerine İlişkin Başvuru Usulüne Dair Tebliğ (2012/2 sayılı Tebliğ)’in 5. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (4054 sayılı Kanun) kapsamında işlem yapılmasına gerek olmadığına karar verilmiştir. Şikâyetçi tarafından 26.05.2023 tarih ve 39067 sayı ile Kuruma intikal ettirilen başvuruda; Kurulun 06.04.2023 tarih ve 23-17313-M/ sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun (İYUK) 11. maddesi kapsamında yeniden incelenmesi talep edilmektedir.

(3) Başvuru üzerine düzenlenen 07.07.2023 tarih ve 2023-6-024/BN-01 sayılı Bilgi Notu görüşülerek karara bağlanmıştır.

(4) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Bilgi Notu’nda, Kurulun 06.04.2023 tarihli ve 23-17313- M sayılı kararının, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 11. maddesi çerçevesinde kaldırılmasına, geri alınmasına, değiştirilmesine veya yeni bir işlem yapılmasına yer olmadığı ifade edilmiştir.

G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

G.1. BAŞVURUNUN KONUSU

(5) Kurum kayıtlarına 08.03.2023 tarih ve 36328 sayı ile intikal eden şikâyet başvurusunda şikâyetçi tarafından özetle;

 Türk Telekomünikasyon AŞ’nin (TÜRK TELEKOM) Eve Kadar Fiber (FTTH)

altyapısında, İnternet Kutusu Telekomünikasyon Bilişim Hiz. San. Tic. Ltd. Şti.

(İNTERNET KUTUSU) adlı internet servis sağlayıcısından (İSS) internet erişim hizmeti alındığı,

 Şikâyetçinin bir önceki dönemde internet hizmeti aldığı TTNet AŞ’de (TTNET) olduğu gibi İNTERNET KUTUSU’nda da tarife ücretine aylık “Home Gateway modem kullanım ücreti” eklendiği,

 Şikâyetçinin ilgili dönemde İNTERNET KUTUSU ile yaptığı görüşmede kendi modemini kullansa dahi Home Gateway (HGW) modem kullanım ücretinin TÜRK TELEKOM’un bilgisi dâhilinde faturaya her halükarda yansıtılacağının tarafına belirtildiği,

 Kamuya açık kaynaklarda zorunlu modem uygulamasının başlangıç tarihine ilişkin bilgi bulunmasa da Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu (BTK) kararlarından yola çıkılarak söz konusu ücretin TÜRK TELEKOM tarafından 31.12.2022 tarihine kadar vergiler hariç 7,65 TL olarak belirlendiğinin söylenebileceği [1], ancak sonraki dönemlerde TÜRK TELEKOM’un herhangi bir modem marka/model belirtmeden ve BTK kararına ihtiyaç duymadan HGW hizmet ücretini arttırdığı, modem için belirlenen rayiç bedelin ödenmesi halinde dahi modemin mülkiyetinin TÜRK TELEKOM’da kaldığı,

 TÜRK TELEKOM’un TTNET ve alternatif İSS’lere farklı marka/model modemler sağlayarak alternatif İSS’lerin daha düşük kalite hizmet vermesine neden olabileceği,

 Genişbant internet erişim hizmetleri (xDSL) altyapısında modem kullanım zorunluluğu getirmeyen TÜRK TELEKOM’un FTTH altyapısı için kendi modeminin kullanımını abonelik boyunca dayatıyor olmasının teknik ya da tüketici faydasını ilgilendiren ekonomik bir açıklamasının bulunmadığı,

 TÜRK TELEKOM’un mevzuat gereği BTK’ya sunmakla yükümlü olduğu fiber altyapıyı da içeren referans erişim teklifinin yaklaşık üç senedir BTK nezdinde değerlendirme aşamasında olduğu, bu kapsamda TÜRK TELEKOM’un fiber altyapılar için öngördüğü zorunlu modem uygulamasının BTK’nin incelemesinde olduğu ve henüz BTK tarafından onaylanmadığı, zorunlu modem uygulamasının BTK tarafından onaylanıp onaylanmayacağı bilinmemekle birlikte TÜRK TELEKOM’un hâlihazırda söz konusu fiili boşluktan faydalanarak modem kullanımını zorunlu tutmaya devam ettiği, bahsi geçen sorunun sektörle ilgili birkaç dernek tarafından da dile getirildiği,

 Türkiye’de kurulmuş olan toplam fiber altyapı ağının %78’ine sahip olan TÜRK TELEKOM’un faturaya yansıttığı 25 TL HGW modem kullanım ücretinden 2023 yılında 1 milyar TL’nin üstünde gelir elde edeceği, 100 Mbps üzeri hızdaki kullanıcı sayısının toplam abonelerin yalnızca %0,8’ini oluşturduğu ve özellikle ellerinde kullanabilecekleri modemi olan FTTH abonelerinin söz konusu modem kullanım ücretini ödemeye zorlanmalarının tüketici refahını azalttığı ve bu ekstra masrafın tüketiciyi daha düşük hızda ve ücrette internet tarifelerini tercih etmeye mecbur bırakabileceği,

 TÜRK TELEKOM’un HGW modem konusunda “ayrım gözetmeme” ilkesine uyup uymadığı hususunun teyide muhtaç olduğu, alternatif İSS’lerin modem seçme gibi bir imkânı olmadığı için son kullanıcıların cihazları üzerinde yeterli kontrole sahip olmalarına ve kendi şebekeleri ile uyumlu cihazları kullanabilmelerine imkân sağlanmadığı ve TÜRK TELEKOM’un İSS’lere sağladığı modemler arasında kalite/özellik farkı olup olmadığının teyide muhtaç olduğu,

BTK’nin 09.06.2020 tarih ve 2020/DK-ETD/170 sayılı ve 28.06.2022 tarih ve 2022/DK-ETD/165 sayılı

kararları.

 Bahsedilen hususların kısıtlı kaynakların etkin ve verimli kullanımına ve söz konusu hizmetin ülke geneline yaygınlaştırılmasına engel olduğu, nitekim 100 Mbps hızlarındaki abone sayısının yalnızca 150 bin civarında kalmasının da en büyük gösterge olduğu,

 TÜRK TELEKOM’un FTTH aboneleri için kendi HGW modemini dayatıyor olmasının sektörde benzer uygulamalara yol açtığı; bu kapsamda, 2022 yılının üçüncü çeyreği itibarıyla sektörde %14,3 abone oranına sahip ve pazardaki ikinci büyük oyuncu olan Superonline İletişim Hiz. AŞ’nin fiber aboneleri için aylık 22 TL olacak şekilde modem kullanım ücreti belirlediği, %7,4 abone oranı ile pazarın üçüncü büyük oyuncusu olan Vodafone Net İletişim Hizmetleri AŞ’nin modem kullanım ücretini aylık 25 TL olarak belirlediği ve son olarak %4,4 abone oranı ile pazarın dördüncü büyük oyuncusu olan TurkNet İletişim Hizmetleri AŞ’nin ise kendi altyapısı üzerinden sunduğu hizmetlerde mülkiyet devri olmayacak şekilde temin ettiği modemler için kullanım ücretini belirtmeden tarife bedellerine eklediği ve bu çerçevede TÜRK TELEKOM’un zorunlu modem uygulamasının sadece kendi FTTH müşterilerini değil; BTK onayına tabi olmayan alternatif İSS’lerin müşterilerini de etkilediği bu minvalde TÜRK TELEKOM ve kendi fiber altyapıları üzerinden hizmet veren diğer İSS’ler için uyumlu eylem değerlendirmesi yapılması gerektiği,

 TTNET’in dikey bütünleşik yapıda olduğu TÜRK TELEKOM’un bu uygulaması neticesinde, müşterilerine 25 TL’nin altında HGW modem kullanım ücreti yansıtması durumunda yıkıcı fiyatlandırma ve/veya çapraz sübvansiyon gibi eylemlerle rekabeti bozucu, rakiplerin pazara girişini engelleyici, kendi pazar payını arttırmak ya da kaybetmemek amaçlı eylemlerde bulunup bulunmadığı hususunun kamuya açık, takip edilebilir ve karşılaştırılabilir verilere son kullanıcının ulaşmasının mümkün olmaması sebebiyle Kurumumuzca araştırılmasının gerekli olduğu

ifade edilmiştir.

(6) Şikâyetçi, 03.12.2022 tarih ve 2205642297 sayılı Cumhurbaşkanlığı İletişim Merkezi

(CİMER) başvurusunda söz konusu uygulamanın yasal ve ekonomik temelleri ile birlikte

pazarlarda rekabete olumsuz etki yapıp yapmadığı hususlarında BTK’ya bilgi edinme

talebinde bulunmuş olup 08.03.2023 tarih ve 36328 sayı ile Kuruma intikal eden şikâyet

başvurusunun ekinde BTK’nın CİMER başvurusuna verdiği cevabı sunmuştur. Bu

kapsamda BTK tarafından " Kurumumuz tarafından gerçekleştirilen Toptan Sabit Yerel

ve Merkezi Erişim Pazarlarına yönelik pazar analizi ile fiber genişbant erişim hizmetleri

de ilgili pazar kapsamına dahil edilmiş ve söz konusu pazarda EPG’ye [2] sahip olduğu

tespit edilen TÜRK TELEKOM’a tarife kontrolüne tabi olma, erişim, referans teklif

hazırlama ve yayımlama gibi birtakım yükümlülükler getirilmiştir. Müteakiben TÜRK

TELEKOM tarafından hazırlanan fiber genişbant erişim hizmetlerinin sunumuna ilişkin

koşul ve hükümleri de içeren taslak referans teklif Kurumumuz onayına sunulmuş olup,

söz konusu taslak referans teklifin değerlendirilmesine ilişkin çalışmalar devam

etmektedir. Söz konusu referans teklif ile TÜRK TELEKOM tarafından toptan seviyede

sunulan fiber genişbant erişim hizmetlerinin sunumunda uygulanacak hüküm, koşul ve

şartlar bütüncül olarak Kurumumuz tarafından ilk defa onaylanacak olup fiber erişim

hizmetlerinde modem olarak kullanılabilen TÜRK TELEKOM’un Home Gateway (HGW)

Etkin piyasa gücü. BTK tarafından hazırlanan 2019.EU2014M3.3 Referans Numaralı Toptan Sabit Yerel

ve Merkezi Erişim Pazarları Analizi Nihai Dokümanı, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurulu’nun 31.12.2019

tarihli ve 2019/DK-SRD/338 sayılı kararı ile onaylanmış ve bu kararda TÜRK TELEKOM’un anılan

pazarlarda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlenmesine karar verilmiştir.

cihazlarının İSS ve dolayısıyla aboneler tarafından zorunlu olarak kullanılması hususu da bu kapsamda değerlendirilecektir” şeklinde cevap verilmiştir.

(7) Kurulun 06.04.2023 tarih ve 23-17313-M sayılı kararı ile söz konusu başvuru hakkında 2012/2 sayılı Rekabet İhlallerine İlişkin Başvuru Usulüne Dair Tebliğ’in (2012/2 sayılı Tebliğ) 5. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (4054 sayılı Kanun) kapsamında işlem yapılmasına gerek olmadığına karar verilmiştir.

(8) Şikâyetçi tarafından 26.05.2023 tarih ve 39067 sayı ile Kuruma intikal ettirilen; Kurulun 06.04.2023 tarih ve 23-17313-M/ sayılı kararının 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun (İYUK) 11. maddesi kapsamında yeniden incelenmesi talepli başvuruda özetle;

 08.03.2023 tarih ve 36328 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal eden başvurunun

ekinde yer alan, BTK tarafından CİMER bilgi edinme başvurusuna verilen

cevapta; BTK’nın TÜRK TELEKOM’un FTTH altyapısında verdiği internet erişim

hizmetlerinde, kendi mülkiyetindeki HGW cihazlarının münhasıran ve zorunlu

olarak perakende seviyedeki İSS’ler ve onlardan bu hizmeti alan aboneler

tarafından kullanıldığının teyit edildiği,

 TÜRK TELEKOM ve diğer İSS’lerin sitelerinde de FTTH altyapısında TÜRK

TELEKOM mülkiyetli HGW modem kullanım zorunluluğuna dair bilgilendirme

yapıldığı,

 08.03.2023 tarih ve 36328 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal eden başvuruda,

bahse konu iddiaya yönelik olarak, kamuya açık piyasa analiz raporlarının, pazar

verileri raporlarının, internet sitesi bağlantı/ekran görüntülerinin, iki farklı İSS

tarafından HGW modem kullanım ücretinin tahakkuk ettirildiğine dair faturaların

ve STK görüşlerinin paylaşıldığı,

 Bu doğrultuda, 08.03.2023 tarih ve 36328 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal eden

şikâyet başvurusundaki iddiaların kapsamının ve ciddiyetinin yeniden

değerlendirilmesi gerektiği,

 Bu çerçevede, BTK tarafından CİMER bilgi edinme başvurusuna verilen cevabın

TÜRK TELEKOM’un FTTH altyapısında kendi HGW kullanımını zorunlu kıldığına

dair delil olarak kabul edilerek 06.04.2023 tarih ve 23-17313-M sayılı Kurul

kararının İYUK’un 11. maddesi kapsamında yeniden ele alınmasının uygun

olacağı

ifade edilmiştir.

G.2. DEĞERLENDİRME

(9) İYUK’un “Üst makamlara başvurma” başlıklı 11. maddesinde, bir idari işleme karşı ilgililer tarafından idari dava açılmadan önce, idari işlemin kaldırılmasının, geri alınmasının, değiştirilmesinin veya yeni bir işlem yapılmasının üst makamdan, üst makam yoksa işlemi yapmış olan makamdan, idari dava açma süresi içinde istenebileceği hükmü yer almaktadır. Şikâyetçinin, 06.04.2023 tarihli ve 23-17313-M sayılı Kurul kararını 03.05.2023 tarihinde tebellüğ ettiği ve ilgili karara karşı itirazının Kurum kayıtlarına 26.05.2023 tarihinde intikal ettiği görülmektedir. Söz konusu başvurunun idari dava açma süresi içinde yapıldığı, başvurunun İYUK’un 11. maddesi kapsamında ele alınması gerektiği değerlendirilmektedir.

(10) Şikâyetçinin iddialarından ilkini, TÜRK TELEKOM’un kendisinden internet hizmeti alan internet kullanıcılarına modem kullanımını ve bu kullanım karşılığında HGW modem kullanım ücretinin ödenmesini zorunlu tutarak pazardaki hâkim durumunu bağlama yapmak suretiyle kötüye kullandığı iddiası oluşturmaktadır. Başvuruda yer alan ve

Cimer bilgi edinme başvurusu kapsamında BTK tarafından verilen cevapta “… Söz konusu referans teklif ile Türk Telekom tarafından toptan seviyede sunulan fiber genişbant erişim hizmetlerinin sunumunda uygulanacak hüküm, koşul ve şartlar bütüncül olarak Kurumumuz tarafından onaylanacak olup fiber erişim hizmetlerinde modem olarak kullanılabilen Türk Telekom’un Home Gateway (HGW) cihazlarının İSS ve dolayısıyla aboneler tarafından zorunlu olarak kullanılması hususu da bu kapsamda değerlendirilecektir.” ifadesi yer almaktadır. Bahse konu ifadeden HGW modemlerinin, İSS’ler ve dolayısıyla aboneler tarafından zorunlu olarak kullanımına ilişkin uygulamanın BTK’nın referans teklifinin nihayete erdirilmesiyle beraber çözümleneceği anlaşılmaktadır.

(11) Öte yandan, İYUK’un 11. maddesi kapsamında yapılan başvurunun, yalnızca zorunlu modem kullanımına yönelik bağlama iddiasıyla ilgili olmadığı görülmektedir. Bu çerçevede, TÜRK TELEKOM’un dikey bütünleşik yapıda olduğu TTNET aracılığı ile yıkıcı fiyatlandırma ve/veya çapraz sübvansiyon gibi uygulamalarla rekabeti bozucu eylemlerde bulunduğu, HGW modem konusunda ilgili pazardaki alternatif İSS’lere yönelik ayrımcılık yaptığı iddia edilmiştir. Söz konusu iddiaların soyut beyanlardan ibaret olduğu dolayısıyla 2012/2 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca 4054 sayılı Kanun kapsamında işlem yapılmasına gerek olmadığı değerlendirilmektedir.

(12) İlaveten, TÜRK TELEKOM dâhil olmak üzere İSS’ler arasında modem kullanım ücretleri bakımından bir uyumlu eylem yoluyla rekabet ihlali olup olmadığının araştırılması gerektiği iddia edilmiştir. Bahse konu iddianın da soyut beyanlardan ibaret olduğu görüldüğünden, 2012/2 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca 4054 sayılı Kanun kapsamında işlem yapılmasına gerek olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

H. SONUÇ

(13) Yapılan yeniden değerlendirme sonucunda; İYUK’un 11. maddesi kapsamında 06.04.2023 tarihli ve 23-17/313-M sayılı Kurul kararının kaldırılmasına, geri alınmasına, değiştirilmesine veya yeni bir işlem yapılmasına yer olmadığına gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.