Microsoft Bilgisayar Yazılım Hizmetleri Ltd. Şti., Microsoft Corporation ve Microsoft Ireland Operations…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI

Üyeler: Prof. Dr. Metin TOPRAK, Doç. Dr. Mustafa ATEŞ,

İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY

Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR

B. RAPORTÖRLER : Bekir KOCABAŞ, Nimet KAVAK

C. BAŞVURUDA

BULUNAN: Gizlilik talebi bulunmaktadır.

D. HAKKINDA İNCELEME

YAPILANLAR: - Microsoft Bilgisayar Yazılım Hizmetleri Ltd. Şti.

Bellevue Residence Aydın Sok. No:7 Levent 34340 İstanbul

- Microsoft Corporation

One Microsoft Way Redmond, WA 98052-6399 ABD

- Microsoft Ireland Operations Limited

Atrium Building Block B Carmenhall Road Sandyford Industrial

Estate Dublin 18 İRLANDA

(1) E. DOSYA KONUSU: Microsoft Bilgisayar Yazılım Hizmetleri Ltd. Şti., Microsoft Corporation ve Microsoft Ireland Operations Limited’in hakim durumunu kötüye kullandığı iddiası.

(2) F. İDDİALARIN ÖZETİ: Başvuruda özetle;

- Microsoft’un Türkiye’de ve dünyada yazılım sektörünün önde gelen bir ismi olarak tüm

sektörün işleyişini belirlediği, bu kapsamda eğitim programlarının ve yeni üretilen

yazılımların Microsoft’a uyumlu olarak planlanması ile Microsoft’un tekel konumuna

geldiği, bu nedenle tüketicilerin daha ucuz ve kaliteli ürünlere ulaşmasının engellendiği, - Microsoft'un tekel gücünü kötüye kullanarak ürünleri için ülkeden ülkeye farklı fiyatlar

sunmak suretiyle eşit durumdaki alıcılara aynı ve eşit hak, yükümlülük ve edimler için

farklı şartlar ileri sürdüğü,

- Türkiye'de bilgisayar şirketlerinin satışa sunduğu bilgisayarlarda Windows XP/Vista/7

gibi işletim sistemini ya da Internet Explorer (IE) gibi internet tarayıcısını bilgisayarla

birlikte geldiği gerekçesi ile zorunlu olarak bilgisayarlarla birlikte sattıkları,

- Microsoft’un lisanslama koşullarından dolayı tüketicilerin fazladan lisans bedeli ödemek

durumunda kaldığı, sahip olunan lisansların başka kişilere herhangi bir yolla

devredilemediği, satın alınan her bilgisayar için tüketicinin yeni bir lisans bedeli ödemek

durumunda bırakıldığı,

- Avrupa Komisyonu’nun Microsoft'un, Windows 7, Windows XP ve Vista işletim

sistemlerini yükleyen Avrupalı kullanıcılar için bir seçim ekranı sunmasını sağladığı ve

bu ekranda kullanıcılara Opera, Chrome, Safari, Firefox, AOL, Maxthon, K-Meleon,

Flock, Avant Browser, Sleipnir, Slim Browser, IE gibi internet tarayıcılarından birini

seçip yükleyebilme seçeneği sunulduğu, böylelikle işletim sistemi ile birlikte kendi

internet tarayıcısı olan IE’yi sunmasına son verdiği ancak Türkiye’de halen eski

uygulamanın devam ettiği,

- ABD'de ve Avrupa’da benzer uygulamalar içinde olan Microsoft'un hâkim durumunu

kötüye kullanması ile ilgili davalar açıldığı ve söz konusu teşebbüse ceza verildiği,

- Rakip yazılımların Windows’ta düzgün işlemesinin Microsoft tarafından engellendiği,

internet sayfalarının tarayıcı programlar ile uyumlu olmasını sağlayan ve w3.org

tarafından belirlenen standartlara Microsoft’un uymadığı, tüketicilerin daha farklı ve

uygun fiyatlı alternatiflere yönelmesinin önüne geçildiği böylelikle tüketicinin tercih

hakkının kısıtlandığı,

- Microsoft’un gizliliği ihlal ettiği, eğitimi yozlaştırdığı, kullanıcıları kendine mecbur kıldığı,

standartları suiistimal ettiği, tekelci davranışı körüklediği, dijital kısıtlama yönetimini

artırdığı, kullanıcı güvenliğini tehdit ettiği,

- Microsoft’un bu davranışlardan rekabetin ve tüketicilerin zarar gördüğü

iddia edilmiştir.

(3) G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 03.01.2012 tarih ve 58 sayı ile intikal eden başvuru üzerine hazırlanan 30.01.2012 tarih ve 2011-2-5/İİ-12-410.NK sayılı İlk İnceleme Raporu 09.02.2012 tarihli Kurul toplantısında görüşülerek, 12-06/196-M sayı ile önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. İlgili karar uyarınca yapılan inceleme üzerine hazırlanan 24.04.2012 tarih ve 2012-2-5/ÖA sayılı Önaraştırma Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır.

(4) H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; dosya konusu iddialara yönelik olarak Microsoft Corporation, Microsoft Ireland Operations Limited ve Microsoft Bilgisayar Yazılım Hizmetleri Ltd. Şti. hakkında 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına gerek olmadığı görüşüne yer verilmiştir.

I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

I.1. Microsoft Corporation (Microsoft), Microsoft Ireland Operations Limited (MIOL) ve Microsoft Bilgisayar Yazılım Hizmetleri Ltd. Şti. (Microsoft Türkiye)

(5) Microsoft Türkiye ile Ortadoğu ve Afrika (MEA) bölgesinde yetkili olan MIOL’ü, hisseleri Nasdaq borsasında işlem gören Microsoft kontrol etmektedir. MIOL, distribütörleri vasıtasıyla Microsoft ürünlerinin dağıtımını yapmaktadır. Microsoft Türkiye, Türkiye’de veya dışında lisans dağıtım ve satışı yapmamakta, Türkiye’deki ürün dağıtımı için pazarlama/tanıtım desteği ile çeşitli danışmanlık hizmetleri vermektedir.

I.2. İlgili Pazar

(6) Önaraştırmaya konu ürünler bilgisayarlarda, tablet bilgisayarlarda, mobil cihazlarda ve sunucularda kullanılan işletim sistemleri ile internet tarayıcısı, ortam oynatıcı ve ofis programları gibi diğer yazılımlardır. İşletim sistemleri bilgisayar kaynaklarının (ana hafıza alanı, disk alanı, giriş çıkış kanalları gibi) kullanımını ve dağılımını kontrol eden bir yazılım programıdır. İşletim sistemi aynı zamanda kullanıcı merkezli görevleri gerçekleştiren uygulama adı verilen yazılım programlarının fonksiyonlarını da desteklemektedir.

(7) İşletim sistemleri, kaynak kodlarının kamuya açılmadığı ve lisanslanarak kullanıcılara sunulduğu yazılım modeli (Örneğin Microsoft ve Apple tarafından üretilen işletim sistemleri) ile kaynak kodlarının kamuya açıldığı yazılım modeli (Linux ve Android işletim sistemleri gibi) olmak üzere ikiye ayrılmaktadır.

(8) İşletim sistemlerinin yanında bilgisayarlarda çeşitli amaçlara yönelik olarak kullanılan uygulama programları bulunmaktadır. Bunlar içerisinde yer alan internet tarayıcısı, ofis programları ve ortam oynatıcıları günlük hayatta sıkça kullanılan yazılımlardır. Bu yazılımlardan internet tarayıcısı ve ortam oynatıcılara genellikle internet üzerinden ücretsiz erişim mümkünken, Microsoft tarafından üretilen MS Office programları lisans bedeli

1

karşılığında verilmekte, bununla birlikte açık kaynak olarak tasarlanan Open Office’e erişim ise ücretsiz sunulmaktadır.

I.2.1. İlgili Ürün Pazarı

(9) İşletim sistemleri, internet tarayıcısı, ofis programları ve ortam oynatıcılarının her biri, farklı amaçlara ve ihtiyaçlara yönelik olmaları, farklı kişiler tarafından sunulabilmeleri bakımından arz ve talep açısından ikame edilebilir ürün pazarları içerisinde yer almamaktadırlar.

(10) Kullanıcıların işletim sistemleri yerine ikame edebilecekleri başka bir ürünün bulunmamasının en önemli nedeni, işletim sistemleri üretiminin çok büyük miktarda sabit yatırım gerektirmesidir. Aynı zamanda yazılım endüstrisinin özellikleri nedeniyle ortaya çıkan şebeke dışsallıkları işletim sistemlerinin arzı bakımından önemli bir rol oynamaktadır. Bilindiği gibi, tek başına işletim sistemini piyasaya sürmek yeterli olmamakta, aynı zamanda bu sistem üzerinde tüketicilerin kullanabileceği miktarda uygulama programının bulunması gerekmektedir. Uygulama programı üreticileri ise temeli geniş olan işletim sistemleri için program yazmakta, yeni ortaya çıkan işletim sistemleri, program üreticilerinin desteğini kolaylıkla çekememektedir. Dolayısıyla, arz yönünden diğer yazılım üreticilerinin bu pazara girmelerinin önünde önemli giriş engelleri mevcuttur. Bu kapsamda, “işletim sistemleri pazarı” yazılım ürünleri içerisinde ayrı bir ürün pazarını oluşturmaktadır. İşletim sistemlerinin kullanım amacına göre farklılaştığı ve bilgisayar, tablet bilgisayar, mobil cihazlar ve sürücülere yönelik olarak üretilebildikleri bilinmektedir. Özellikle son yıllarda, tablet bilgisayar ve akıllı mobil cihazların gelişimi ve yaygınlaşmasıyla birlikte, bu ürünlere yönelik işletim sistemleri, talep ve arz ikamesi bakımından “bilgisayar işletim sistemlerinden” ayrı bir ürün olarak gelişmeye başlamıştır. Bu çerçevede, işletim sistemleri pazarının “bilgisayarlarda kullanılan işletim sistemleri”, “tablet bilgisayarlarda kullanılan işletim sistemleri”, “mobil cihazlarda kullanılan işletim sistemleri” ve “sunucularda kullanılan işletim sistemleri” şeklinde alt pazarlarda incelenmesi mümkündür.

(11) Ayrıca, Microsoft tarafından internet tarayıcısının işletim sistemi ile birlikte satışının ihlale yol açtığı iddiası çerçevesinde, dosya kapsamında “internet tarayıcısı pazarı” da ilgili pazar olarak belirlenmiştir.

(12) Başvuru kapsamında değerlendirilebilecek olan diğer ürünlere ilişkin olarak ise, her bir uygulama yazılımı türünün farklı tüketici ihtiyaçlarına cevap vermesi nedeniyle, her bir yazılım grubu özelinde, “ofis programları pazarı”, “ortam oynatıcıları pazarı” ve “işletme çözümleri” gibi ayrı ürün pazarlarından söz etmek mümkündür. Uygulama yazılımlarının çok farklı türlerinin bulunması ve inceleme sonucunu etkilememesi nedeniyle bu aşamada her bir ürün grubu için ayrı pazar tanımlanmasına gerek duyulmamıştır.

I.2.2. İlgili Coğrafi Pazar

(13) İlgili ürünlerin ticaretinin dünya çapında yapıldığı, tüm bilgisayar üreticilerinin yazılım lisanslarını kullanabilme hakkına dünya çapında sahip olduğu ve bu pazarda rekabet parametrelerinin global çapta oluştuğu, dolayısıyla Türkiye içinde bölgesel bir ayrımın söz konusu olmadığı hususları dikkate alınarak, ilgili coğrafi pazar “Türkiye” şeklinde tanımlanmıştır.

1

MS Office’e de ücretsiz erişerek kullanım mümkün olmakla birlikte, sınırlı süre/sayıda kullanım imkanı tanımakta ve lisans satın alınmaması halinde bir süre sonra kullanılamamaktadır.

I.3. Microsoft Ürünleri ve Dağıtım Sistemi

(14) Microsoft, ürünlerinin lisansörü olan şirketlere bölgeler vermektedir. Türkiye’nin de içinde bulunduğu Avrupa, Ortadoğu ve Afrika (AOA, EMEA) Bölgesi’nde Microsoft ürünlerinin lisansörü, MIOL’dir. Microsoft ürünleri, Türkiye’de bulunan Orijinal Ekipman Üreticileri (Original Equipment Manufacturer-OEM), yetkili distribütörler ve büyük sistem satıcıları (Large Resellers ya da LAR) kanalları ile MIOL tarafından lisanslanmaktadır. Microsoft Türkiye ise, Microsoft ürünlerinin lisansörü ya da fikri mülkiyet haklarının sahibi ve ayrıca MS Corporation’ın satış konusunda yetki verdiği bir temsilci değildir. Bu nedenle Microsoft Türkiye, MS ürünlerinin doğrudan satışı konusunda faaliyet göstermemektedir. Microsoft Türkiye’nin ana faaliyet konusunu, pazarlama ve satış sonrası destek hizmetleri ile teknik destek ve danışmanlık hizmetleri oluşturmaktadır.

(15) Microsoft’un Türkiye’deki satışları, kutu ürün (perakende lisans), OEM lisansı ve toplu lisans olmak üzere üç şekilde olup, ayrıntılarına değerlendirme bölümünde yer verilmiştir.

(16) Microsoft ürünlerinin dağıtım ağında faaliyet gösteren şirketler genel olarak aşağıdaki şekilde sıralanabilmektedir:

- Doğrudan Orijinal Ekipman Üreticileri (Direct-OEM/D-OEM): Masaüstü bilgisayarların işletim sistemleri için lisans anlaşması akdeden ve yazılımları doğrudan Microsoft iştirakinden alan PC üreticileri “D-OEM” olarak adlandırılmaktadır. D-OEM’ler’in yıllık alım miktarı 5.000 adedin üstündedir. Avrupa, Ortadoğu ve Afrika’da bulunan D-OEM’ler MIOL lisanslıdırlar. Bu OEM’lerden, Türkiye’de üretim yapanlara “named OEM” (Casper, Exper vb.); uluslararası ölçekte faaliyet gösterenlere ise, “multinational accounts - MNA” (HP, Dell, Lenovo vb.) denilmektedir.

- Orijinal Ekipman Üreticileri - Sistem Üreticileri/Entegratörleri (system builder) (OEM): D- OEM olarak değerlendirilmeyen kişisel bilgisayar üreticileri ise sistem üreticisi OEM olarak tanımlanmaktadır. Bu üreticiler işletim sistemlerini Türkiye’deki yetkili OEM distribütörlerinden temin etmektedir.

- Büyük Sistem Satıcıları (Large Resellers - LAR) ve Yetkili Distribütörler: Microsoft, OEM’ler dışında Türkiye’de yazılım ürünlerinin satışını, Microsoft iş ortaklarına satış yapan distribütörler ve son kullanıcı ile kurumsal anlaşma yetkisi verdiği LAR’lar (Sentim, Netaş, Koçsistem, Datateknik, Datamarket, Fujitsu) aracılığı ile yürütmektedir. Yetkili distribütörler yazılım ürünlerini, Microsoft’un Avrupa’daki tek operasyon ve dağıtım merkezi olan MIOL üzerinden ithal etmekte ve Türkiye’de yerleşik Microsoft iş ortaklarına satış yapmaktadır. LAR’lar ise büyük kurumsal siparişler ve bazı servis hizmetleri konusunda MIOL ile muhatap olmakta, bunun dışında Türkiye’deki yetkili distribütörler ile faaliyetlerini yürütmektedir. Microsoft yetkili distribütörleri İndeks, Arena, Logosoft ve Koyuncu‘dur. Bu distribütörler, Türkiye’de daha küçük ölçekli faaliyet gösteren sistem üreticilerine satış yapmaktadır (Arena ve İndeks tüm ürünlerin satışını yaparken, Logosoft OEM lisansı harici ürünlerin satışını, Koyuncu ise sadece OEM lisansı ve donanım ürün satışını yapmaktadır). I.4. Elde Edilen Bilgiler

(17) Önaraştırma sürecinde raportörlerce yazılım sektörünü temsilen bazı yazılım şirketleri ve sektörel kuruluşlar ile bilgisayar üreticilerini temsilen bazı OEM’lerle görüşülmüş, ayrıca Microsoft’ta inceleme ve görüşme yapılmıştır. Bu çerçevede, yazılım alanında faaliyet gösteren Logo Yazılım San. ve Tic. A.Ş. (Logo) ve Yazılım Sanayicileri Derneği (YASAD) ile görüşme yapılmış; ayrıca, Tübitak Bilişim ve Bilgi Güvenliği İleri Teknolojiler Araştırma Merkezi’nden (Tübitak-Bilgem) ve Oracle Bilgisayar Sistemleri Ltd. Şti.’den bilgi talep edilmiştir. Bilgisayar üreticilerinden ise Exper Bilgisayar Sistemleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Exper), Escort Teknoloji Yatırım A.Ş. (Escort) ve Hewlett Packard Teknoloji Çözümleri Ltd. Şti. (HP Türkiye) ile görüşmeler yapılmıştır.

(18) Logo’da yapılan görüşmede özetle;

- Finans, muhasebe alanlarında ERP yazılımı üretip, sattıkları, Microsoft ile gold partner ismiyle iş ortaklığı içinde bulundukları, bu anlamda Logo’nun ürünlerinin Microsoft’un veri tabanı (SQL) ile işlendiği, bununla birlikte işletme çözümleri alanında da Microsoft ile rekabet halinde oldukları, ancak arayüz ve ortak işlerlik anlamında herhangi bir engelle karşılaşmadıkları,

- Microsoft’un bilgisayar üreticileriyle anlaşmalarını miktar üzerinden yaptığı, her donanım üreticisinin Microsoft ile çalıştığı, Microsoft ürünlerinin Türkiye çapında tahminen %90- 95 oranında bilgisayarda kullanıldığı,

- Microsoft’un veritabanlarına alternatif olarak Oracle, Mysql denilen açık kaynak kodlu veritabanı uygulamaları olduğu, ancak daha rekabetçi davranıldığı ve uygun fiyatlar önerildiği için Microsoft’un veritabanlarının tercih edildiği,

- Yazılım lisanslarının hizmet ve mal arası bir konumda bulunduğu, genel olarak bilgisayarlardan daha kısa ömürlü oldukları, Logo’nun ürettiği yazılım sözleşmelerine göre fikri mülkiyet hakkının Logo’ya ait olduğu ve yalnızca kullanıcıya kullanım hakkının verildiği, Logo’da bilgisayar değişiminde yeni lisans istenilmezken, lisansın bir başka kişiye devredilmesi hakkının tanınmadığı, lisans uygulamasının genel kaidesinin Türkiye’de ve dünyada bu şekilde olduğu, lisans anlaşmalarının korsanı önlemek bakımından önemli olduğu

ifade edilmiştir.

(19) 28.03.2012 tarihinde Exper’de yapılan görüşmede özetle;

- Belli bir satış hacminin üstünde satış yapan Exper’in Microsoft ile doğrudan, küçük üreticilerin ise Microsoft’un Türkiye distribütörleri ile çalışmakta olduğu, satış bandının (…..) civarında olduğu, bu nedenle hedeflerinin Microsoft tarafından konulan (…..) sınırına yönelik bulunduğu, diğer bir yerli firma olan Casper’ın iş hacminin Exper ile benzer nitelik taşıdığı, Microsoft‘un Türkiye’de 10-15 civarında yerli firma ile çalıştığı, diğer firmaların uluslararası çapta faaliyet gösteren firmalar olduğu,

- Microsoft Türkiye ile ürün tanıtımı, pazarlaması ve teknik konularda çalışıldığı, anlaşmaların MIOL ile çevrimiçi olarak dijital ortamda imzalandığı,

- Microsoft tarafından tek tip fiyat uygulandığına dair Microsoft‘un beyanları olduğu, diğer marka üreticileriyle fiyat karşılaştırması yapılmaya çalışıldığında, bilgisayarın fazla sayıda parçadan oluşmasından dolayı lisans bedellerinin aynı olup olmadığının tespit edilemediği, 300-400 dolarlık bilgisayar fiyatının 70-80 dolarının Microsoft’un yazılım bedeli olduğu,

- Microsoft’un ölçeğe göre farklı programları olduğu ve Exper’le de bu anlamda yürüttükleri projelerin bulunduğu, yıllık (…..) ve (…..) adet satış düzeylerine hitap eden ve herkese eşit uygulanan bir sistem olduğu, bunun dışında Microsoft’un satış hedeflerine bağlı olarak ürünlerin fatura bedelinde bir değişiklik olmaksızın pazarlama bütçelerine katkıda bulunulduğu, Microsoft’un fiyatlarının tüm dünyada takip edildiği, bu nedenle fiyat konusunda değişiklik yapmadıklarını ifade ettiği, Jump-start denilen ve prim kriterleri belli olan bir programları olduğu, Exper’in de bu programa dahil olduğu,

- Yerli bir firma olarak yabancı firmalarla rekabet etmeye çalışıldığı, bu bağlamda Microsoft’un farklı uygulama yapıp yapmamasının Exper için de önemli olduğu, Microsoft’un diğer marka ürünlerin kullanılmasını ve ortak işlerliği engelleyen uygulamalarının bulunmadığı, ancak kendi markalarını öne çıkaran yöntemleri olduğu,

- İşletim sistemleri ile birlikte satılan IE ve Windows Media Player (WMP) gibi programların paketin içinde ayrı bir fiyatının bulunmadığı, bir bütün olarak satıldığı ve işletim sisteminin fiyatının tek olduğu, farklı Windows sürümlerinde hangi programları olduğunun Microsoft tarafından belirtildiği, bazı türlerinde MS Office’in deneme sürümünün pakete dâhil olabildiği,

- Exper’in Microsoft’tan satın aldığı lisansların piyasaya tekrar satılmasına izin verilmediği, sözleşmesi gereği donanımına yazılımı yükleyerek satmak durumunda olduğu, bununla birlikte Exper’in lisanssız bilgisayar satabildiği, bu oranın tüm satışlar içindeki payının %(…..) civarında olduğu, ancak Casper’ın işletim sistemsiz ürün satışında bulunmadığı, diğer yabancı menşeli firmaların da lisanssız bilgisayar sattığı,

- Satın alınan lisans OEM lisansı ise bir başka bilgisayara aktarılmasının teknik olarak engellendiği, bununla birlikte lisans perakende olarak ayrı satın alınmış ise bilgisayardan bilgisayara sınırsız kez aktarılabildiği

ifade edilmiştir.

(20) Escort’da yapılan görüşmede özetle;

- Escort’un hâlihazırda bu sektörde artı bir değer yaratılmıyor olmasından dolayı OEM faaliyetini sürdürmediği, yazılım üretimine yöneldiği, yazılımların daha çok özellikli alanlarda yoğunlaştığı ve günlük ticari işlemlerde kullanılmadığı,

- Microsoft’un çalışma usulüne ilişkin olarak geçmiş tecrübelerine dayanarak miktara bağımlı indirimler uyguladığı, pazarlama destekleri sağladığı, güncelin takip edilmesini istediği, her yıl yeni ürün piyasaya sürdüğü,

- Belirli bir fiyattan piyasaya sürdüğü lisansı sadece tek bir bilgisayarda kullanılmasını isteyebileceği gibi görece daha yüksek bir fiyattan sunduğu bir ürününün birden fazla bilgisayarda kullanımına da izin verebildiği,

- Ürünlerin işletim sistemi ile birlikte paket olarak gelmesine ilişkin olarak ise bilgisayara rakip ürünlerin de yüklenebildiği

ifade edilmiştir.

(21) YASAD’da yapılan görüşmede özetle;

- YASAD’ın yazılım üreticileri derneği olarak faaliyet gösterdiği, diğer yazılımcıların ortak işlerlik anlamında sorun yaşadığına dair bugüne kadar herhangi bir şikâyetin alınmadığı,

- Yazılım sektöründe lisanslama modellerine bağlı olarak lisansın nerede ve kaç kişi tarafından kullanılacağına göre lisans anlaşmalarının yapıldığı, lisans satın alındığında yazılımın mülkiyetinin değil, yalnızca kullanım hakkının verildiği, bilgisayar ile paket olarak satılan lisansın OEM lisansı olduğu

belirtilmiştir.

(22) HP Türkiye’de yapılan görüşmede;

- HP Türkiye’nin Arena, İndeks gibi dağıtıcıları bulunduğu ve yazılım dâhil bilgisayar özelliklerine kadar bu dağıtıcılar tarafından karar verilerek siparişte bulunulduğu ve yurtdışından gelen ürünlerin bu dağıtıcılara gönderildiği, HP Türkiye’nin ithalatı gerçekleştirdiği ve dağıtıcılara faturalama yaptığı,

- HP Türkiye’nin bilgisayarı oluşturan komponentlere ilişkin olarak, Microsoft Türkiye de dâhil olmak üzere hiçbir üreticinin Türkiye temsilcisinden ürün satın alma konusunda tasarrufu olmadığı ve bilgisayarın özellikleri farklılık arz eden çok fazla parçadan oluştuğu, bu nedenlerden dolayı başka firmaların lisans fiyatları ile HP fiyatlarını

karşılaştırmalarının ve lisans ücretlerinin toplam bilgisayar maliyetindeki payını bilebilmenin mümkün olmadığı,

- HP bilgisayarla birlikte alınan Microsoft lisansının, bir başka bilgisayara aktarılmasının mümkün olmadığı, farklı yazılımların Microsoft programları ile çalışırken herhangi bir sorun yaşandığına ilişkin bilgilerinin bulunmadığı

ifade edilmiştir.

(23) Microsoft Türkiye’de yapılan inceleme sırasında ise özetle;

- Microsoft ürünlerinin tanıtım ve pazarlamasından sorumlu olduğu, ancak Microsoft Türkiye olarak lisans satışını gerçekleştirmedikleri,

- MIOL’ün Türkiye’deki distribütör ve iş ortaklarına lisans satışı yaptığı, Microsoft Türkiye’nin gelirlerinin MIOL’den alınan komisyon gelirleri ile servis ve danışmanlık hizmetleri gelirlerinden oluştuğu,

- Microsoft Türkiye’nin distribütörlerinin İndeks, Arena, Logosoft ve Koyuncu olduğu, bu distribütörlerin MIOL ile anlaşma içinde bulunduğu ve siparişlerini MIOL’e verdiği,

- İşletim sistemlerinin kişisel bilgisayar, tablet bilgisayar, cep telefonları ve sunucularda kullanıldığı, Microsoft’un sadece PC alanında hâkim durumda olabileceği, diğer alanlarda ve genel işletim sistemi pazarında hâkim durumda olduğundan söz edilemediği,

- OEM’lerin lisanssız bilgisayar da sattığı, tahmini olarak Türkiye’deki bilgisayarların %15’inin lisanssız olarak son kullanıcıya satıldığı ve tüketicinin isterse online olarak, perakendeciden kutu lisans alarak Microsoft işletim sistemini veya başka bir işletim sistemini yükleyebildiği,

- Windows işletim sistemi ürünüyle birlikte bir ürünü paketleyerek zorlama olarak değerlendirilebilecek hiçbir kampanya düzenlemedikleri, ürünleri birleştirerek indirim yapmadıkları,

- Türkiye’de internet tarayıcısı için kullanıcıya bir seçim ekranı sunulmadığı, bununla birlikte diğerlerini yüklemeyi ve kullanmayı engelleyici hiçbir uygulama olmadığı, Microsoft’un, ürünlerini (IE, WMP gibi) kendi işletim sistemine yüklü olarak sunduğu ancak zorlayıcı ve özendirici bir davranışta bulunmadığı, rakip ürünler de bedelsiz sunulduğu için paket indiriminden bahsedilemeyeceği,

- w3.org oluşumunun tüm sektörden katılımcıların üye olduğu kapsamlı bir konsorsiyum olduğu, Microsoft’un IE 8 ve IE 9 sürümünün w3.org standartlarına uyumlu olduğu, karşılıklı uyulması gereken ve zorlukları azaltmaya yardımcı bu standartların bağlayıcı olmadığı, ancak standartları belirlediği ve yaygın olarak kullanıldığı,

- Microsoft’un birlikte işlerliğe ilişkin olarak gerekli API’lerin (Application Programming Interfaces) ve Microsoft ile uyumlu yazılım geliştirmeye yönelik bilgilerin msdn.microsoft.com, technet.microsoft.com internet sitelerinde mevcut olduğu, Microsoft Office‘te hazırlanan bir ürünün standartlara uygun bir şekilde Open Document formatında kaydedilebildiği,

- OEM sözleşmelerinde MDA, Jump Start ve EMDMI adında üç adet pazarlama teşvik fonunun bulunduğu, standartların ürün çeşidine göre farklılaştığı ve bütün üreticiler için şeffaf ve eşit olduğu, Jump Start fonu için pazarlama desteği, satılan adet başına yapılırken, EMDMI fonlarının, üreticilerin gerçekleştireceği pazarlama aktivitelerine bağlı olarak toplu bir şekilde belirlendiği

belirtilmiştir.

Tübitak Bilgem’den gelen cevabi yazıda özetle;

- Taraflarınca geliştirilen Pardus işletim sisteminin kullanılma düzeyi hakkında sağlıklı

istatistiksel veri bulunmadığı, buna ek olarak şu ana kadar yaklaşık 200.000 adet

Pardus işletim sisteminin web ve CD ortamında dağıtıldığı, ancak aktif kullanıcı

sayısının bilinmediği,

- Projenin yaygınlaşması anlamında Microsoft kaynaklı bir engel ile karşılaşıldığı ve

Microsoft'un, diğer yazılım üreticilerinin ürünleriyle birlikte işlerliği önleyici davranışlarda

bulunduğu konusunda somut ve belgeye dayalı bir bilgiye sahip olunmadığı

ifade edilmiştir.

Oracle Türkiye Ofisi’nden gelen cevabi yazıda özetle;

- Oracle’ın Open Office’e ilişkin faaliyet yürüttüğü dönem boyunca geliştirme ortamları

bakımından teknik bir engel bulunmadığı, spesifik bir engelleme ile karşılaşılmadığı, - Open Office’in kullanılma düzeyinin bilinebilmesinin ürünün doğası ve çoklu dağıtım

kanallarından dolayı güç olduğu

belirtilmiştir.

I.5. Microsoft İndirim Sistemleri, Geri Ödemeler ve Pazarlama Destekleri

(24) Microsoft tarafından yürütülen indirim ve teşvik programları, programlı indirimler ve ihtiyari fonlar olmak üzere iki ana başlığa ayrılmaktadır. Programlı fonların, Microsoft’un pazarlama yatırımlarının büyük bir kısmını (fonların %(…..)’den fazlasını) teşkil ettiği ifade edilmiştir. I.5.1. Programlı İndirimler

(25) Miktara ve programlı aktiviteye bağlı indirimlerdir. Hacim indirimleri genel anlamda miktara bağlı bir fondur. Bununla birlikte, MDA ve Jumpstart programındaki fonların sağlanması ilk olarak miktara bağlı iken, sonrasında teknik ve pazarlama kriterlerinin karşılanmasına bağlı kılınmıştır. Local OEM Incentive (named OEM teşvikleri) programı da bu kapsamda sıralanmaktadır.

(26) Hacim İndirimleri: Microsoft’un, Türkiye’deki Windows 7 ürün çeşitleri; Windows Starter, Windows Home Basic, Windows Home Premium, Windows Professional ve Windows Ultimate’tir. Bir önceki yıldaki toplam alım miktarı (…..) adetin üzerine çıkmış olan OEM’ler, bu Windows sürümlerinin her biri için hacim indirimi alabilmektedir. Hacim indirimi oranları, geçmiş yıl hacmindeki her bir (…..) adet için biraz yükselmektedir. Hacim eğrisi (…..) adetten başlamakta ve (…..) adete kadar devam etmektedir. Hacim eğrisinde artan oranlı bir indirim söz konusudur. Ancak indirim hedefleri ve bu hedeflerin karşılığında kazanılabilecek indirim oranları, firma ayrımı yapılmaksızın tüm alıcılar için geçerlidir. Halihazırda, yerli firmalar (named OEM) hacim indirimi için öngörülen minimum adete ulaşamadıkları için hacim indiriminden yararlanamamaktadır.

(27) MDA Programı: MDA programına katılabilmek için OEM’in bir önceki yıl içerisinde en az (…..) adet (veya sadece teknik aşamalardaki indirimlere hak kazanmak için (…..) adet) Windows dağıtmış olması ve MDA programının aşağıda sıralanan ilk üçü teknik, son ikisi pazarlamaya ilişkin farklı aşamaların koşullarını yerine getirmiş olması gerekmektedir. Bu koşullar aşağıdaki gibidir:

- Aşama 1: OEM’in sistemi Windows logo testlerini geçmeli ve logo çıkartmasını

taşımalıdır. Bu testler, Windows’un üzerine yüklendiği donanımın iyi çalıştığının,

istikrarlı, hızlı ve kaliteli bir kullanım sağladığının tespiti amacına yöneliktir.

- Aşama 2: OEM’ler yeni Windows aktivasyon sistemine hazırlık yapmalı ve üretim

süreçlerinin bunu desteklemeye uygun olmasını sağlamalıdır.

- Aşama 3: OEM’ler, Microsoft’un Windows üzerindeki güncellemeleri (örneğin servis

paketleri veya güvenlik fix’leri) yayından itibaren öngörülen belirli bir sürede yeni

bilgisayarlara yüklemelidir.

- Aşama 4: OEM’ler Windows’lu bilgisayarların tanıtımını yaptıkları internet sitelerinde

Windows’tan bahseden bir ifadeye (tagline) yer vermelidir.

- Aşama 5: Windows’lu bilgisayarları tanıtan basılı malzemelerde OEM’ler onaylı

Windows reklamları (taglines) kullanmalıdır.

(28) Dosya mevcudu bilgilerden; Windows 7 sürümlerine göre MDA programının her bir aşamasından kazanılan indirim tutarlarının incelendiği, Windows 7 Home Basic ve Windows 7 Home Premium’da toplam (…..) ABD Doları, Windows 7 Professional ve Windows 7 Ultimate’de ise toplam (…..) ABD Doları indirim kazanıldığı görülmüştür.

(29) Jumpstart Programı: Bir önceki sene en az (…..) adet Windows dağıtmış OEM’ler bu programdan yararlanabilmektedirler. Ayrıca, bu programda kazandıkları pazarlama fonlarını Windows ürünlerinin tanıtımında kullanmak zorundadırlar. Bu faaliyetler, reklam veya Jumpstart program kurallarına uyan diğer genel tanıtım faaliyetlerini de içerebilmektedir.

(30) Dosya mevcudu bilgilerden; Windows 7 sürümlerine göre Jumpstart programı kapsamında kazanılan indirim tutarlarının incelendiği, Windows 7 Home Basic’de (…..) ABD Doları, Windows 7 Home Premium’da (…..) ABD Doları, Windows 7 Professional’da (…..) ABD Doları ve Windows 7 Ultimate’de ise (…..) ABD Doları indirim kazanıldığı görülmüştür.

(31) MDA ve Jumpstart programları alt satış hedefinden de anlaşılacağı üzere, Microsoft’un doğrudan ilişkisi olan (…..) üstünde satış yapan Named OEM ve MNA’ler (Multinational accounts) için geçerlidir.

(32) Yerel (Named OEM-Türkiye’deki üreticiler) Teşvikler: Jumpstart’tan veya MDA Programı’nın 4. ve 5. aşamalarından yararlanmayan OEM’lere uygulanan bu program da standart bir program olup, “doğrudan OEM’lere” (bir önceki yıldaki Windows alım hacmi en az (…..) adet olan OEM’lere) açıktır. Jumpstart’taki fonlar gibi, bu fonlar da talep yaratma ve pazar geliştirme faaliyetlerinde kullanılmak zorundadır. Türkiye’deki OEM’ler ürün adedi başına aşağıdaki miktarlara hak kazanabilirler:

Premium

Aşama 1-3

Aşağıdaki tablo satış adetlerine göre OEM’lerin yararlanabilecekleri fonları özetlemektedir.

Tablo 2: OEM’lerin yıllık alım miktarlarına göre faydalanabildikleri indirim programları

Yıllık Alım Miktarları

(…..) (…..) (…..) (…..)

Yerel Teşvikler Yerel Teşvikler Yerel Teşvikler

MDA Aşama 1-3 MDA Aşama 1-3

veya

MDA Aşama 1-5 MDA Aşama 1-5

Jumpstart Jumpstart

I.5.2. İhtiyari Fonlar

(33) Bu tür indirimlere hak kazanılabilmesi için, herhangi bir minimum satış tabanı bulunmamaktadır. Fon finansmanı, aktiviteye bağlı olarak her bir OEM’e özgü şekilde sunulmaktadır. Fon talebiyle başlayan süreçte, fon sağlanmasına karar verilirken OEM’in ticari önceliklerinin ve pazarlama stratejilerinin Microsoft’unkilerle uyumlu olması, belirli bir hedef için çeşitli iş geliştirme çalışmaları, piyasa koşulları ile yatırımın geri dönüşü değerlendirilmekte, OEM’in geçmiş performansı dikkate alınmakta ve Microsoft’un bölgedeki (Ortadoğu ve Afrika) ekibi ile ABD’deki Microsoft Corporation ekiplerinin onayı alınmaktadır. Daha sonra gerçekleştirdikleri aktiviteleri destekleyen belgelerin ibrazı üzerine fonlar temin edilmektedir. Bu fonlar beklenen faydanın sağlanıp sağlanmamasından bağımsız olarak, belirlenmiş faaliyetlerin gerçekleştirilmiş olması karşılığında verilmektedir. Bazı durumlarda Microsoft belirli bir etkinliği bütünüyle fonlarken, bazen de OEM ve Microsoft etkinlik maliyetini birlikte üstlenmektedir. Bu fonlar zaman zaman EMDMI ve ad hoc fonlar olarak da ifade edilebilmektedir.

I.6. Microsoft’un Pazar Payları

(34) Microsoft tarafından gönderilen yazıda; Türkiye’ye satılan Mac, Linux (veya benzer şekilde İntel uyumlu işlemciler üzerinde çalışan işletim sistemleri) ve Windows adetlerine bakıldığında, Microsoft’un Windows ürününün kişisel bilgisayarlarda kullanılan işletim sistemleri pazarındaki tahmini payının, son yılda OEM satışları içinde %70 ile %80 arasında olduğu ifade edilmektedir. Mobil cihazlarda kullanılan işletim sisteminin pazar paylarına bakıldığında ise Microsoft’un pazar payının çok düşük kaldığı, bu alanda Nokia cihazlarda kullanılan Symbian işletim sisteminin Türkiye pazarında önde olduğu görülmektedir.

(35) Dosya mevcudunda yer alan, 2008-2012 yılları çeyrek dönemler bakımından hazırlanan internet tarayıcılarına ilişkin Türkiye pazar payları çalışması incelendiğinde; Google tarafından sahip olunan Google Chrome internet tarayıcısının 2010 yılında pazar payının hızla arttığı, 2012 yılı Nisan ayı itibarıyla IE’nin kullanım oranını (%42,24) aşarak, %43,62’lik bir pazar payına ulaştığı anlaşılmıştır. Üçüncü sırada yer alan Firefox’un ise, yıllar itibarıyla daha sabit bir seyir izlediği ve 2012 yılı Nisan ayı itibarıyla pazar payının %12,45 olduğu görülmüştür.

(36) Microsoft’un ofis ürünlerindeki pazar payı tam olarak bilinememekle birlikte, Google ve Zoho gibi rakipler tarafından sunulan düşük maliyetli veya bedava üretkenlik çözümleri olan (…..) ve Office Suit gibi ofis paketleri alternatif olarak kullanılan rakip programlar olmuşlardır. Bununla birlikte, bir dönem Oracle tarafından yönetilen Open Office’in pazar payına ilişkin net bir bilgi sunulamamıştır. Son olarak ortam oynatıcıları pazarında tek bir çeşit üründen bahsedilememektedir. Şöyle ki medya çoğunlukla telefon veya iPod türü müzikçalar, internet tarayıcıları, televizyon set üstü kutuları veya bilgisayarlardaki medya oynatıcı uygulamalarla yapılmaktadır. Hatta günümüzde bilgisayarlar üzerindeki en yaygın medya oynatıcı teknolojileri genelde Flash ve HTML 5 tarayıcı tabanlı teknolojilerdir. Microsoft Windows’lu bilgisayarlarda medya oynatımının en yaygın olarak ortam oynatıcı ile değil internet tarayıcıları vasıtasıyla yapıldığı ifade etmektedir (Örneğin YouTube).

I.7. Değerlendirme

(37) Dosya mevcudundan; konuya ilişkin olarak öncelikle, Microsoft’un tek taraflı davranışlarına yönelik ABD ve AB Komisyonu kararlarının ayrıntılı olarak incelendiği görülmüştür. 4054 sayılı Kanun kapsamında ise anılan iddialar, hakim durumun kötüye kullanılmasına ilişkin 6. maddesi çerçevesinde değerlendirilmiştir.

(38) Söz konusu iddialardan ilki, Microsoft’un Türkiye’de ve dünyada yazılım sektörünün önde gelen bir ismi olarak tüm sektörün işleyişini belirlediği, bu kapsamda eğitim programlarının

ve yeni üretilen yazılımların Microsoft’a uyumlu olarak planlandığı, böylece Microsoft’un eğitimi yozlaştırdığı ve tekel konumuna geldiği, bunun sonucu olarak tüketicilerin daha ucuz ve kaliteli ürünlere ulaşmasının engellendiği iddiasıdır. 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesinde yasaklanan husus, hâkim durumda olmaya yönelik değil, bu hâkim durumun kötüye kullanılmasına ilişkindir. Bu ayrımın temel amacı, teşebbüslerin kendi iç etkinlikleri sonucu başarılı bir şekilde pazar paylarını artırmalarına imkân tanınmasıdır. Hiçbir ayrıma gidilmeksizin teşebbüslerin hâkim durumlarını sürdürmelerinin ve hatta güçlendirmelerinin “per se” bir yaklaşım içerisinde yasaklanması halinde, rekabetten beklenen yararların elde edilmesi mümkün değildir. Bu çerçevede, başvuruda ihlal olarak nitelendirilen durum, Microsoft’un, başta ağ etkileri olmak üzere, pazar gücünün bir unsuru olarak sahip olduğu birtakım avantajlardan faydalanmasından ibaret olup, bu faydalanma herhangi bir kötüye kullanma eylemi vasıtasıyla gerçekleşmemektedir. Dolayısıyla, söz konusu iddianın 4054 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı kanaatine varılmıştır.

(39) Benzer şekilde, Microsoft’un gizliliği ihlal ettiği, dijital kısıtlama yönetimini artırdığı, kullanıcı güvenliğini tehdit ettiği yönündeki iddiaların da 4054 sayılı Kanun kapsamında yer almadığı anlaşılmıştır.

(40) Başvurudaki bir diğer iddia, Microsoft’un lisanslama koşullarından dolayı tüketicilerin fazladan lisans bedeli ödemek durumunda kaldığı, sahip olunan lisansların başka kişilere herhangi bir yolla devredilemediği, satın alınan her bilgisayar için tüketicinin yeni bir lisans bedeli ödemek durumunda bırakıldığına ilişkindir.

(41) Söz konusu iddiaya yönelik olarak Microsoft Türkiye tarafından gönderilen yazıda, yazılım sektöründeki yaygın uygulamaya paralel olarak, Microsoft’un yazılımları üzerindeki mülkiyet haklarını devretmediği, buna mukabil birbirinden farklı çok sayıda lisanslama anlaşmaları çerçevesinde yazılımın üçüncü kişilerce kullanımına imkân verdiği, bu lisans anlaşmalarının, yazılımın işlevselliğine, müşteri kitlesine ve dağıtım kanalına (perakende, büyük müşterilere toplu lisanslama veya müşterilerine bilgisayar satışı yaparken bilgisayar üzerine yüklü olarak yazılım dağıtımını da yapan orijinal cihaz üreticilerine verilen lisanslar) göre değiştiği; farklı lisanslama modellerinde, her bir lisans ile tanınan hakların kapsamının da (kullanıcı türü ve sayısı, kullanım şekli ve süresi, hakların devri gibi konular da dâhil) değişiklik gösterdiği; ücreti tamamen ödenmiş lisansların süresiz olduğu; ancak bazı anlaşmalarla üyelik usulüyle kullanım haklarının alınabildiği, bu durumlarda kullanım haklarının üyelik süresi boyunca mevcut olduğu belirtilmiştir.

(42) Yazıda ayrıca, Microsoft’un üç temel lisanslama modeli hakkında bilgi verilmiştir. Bunlardan “perakende lisans anlaşması” türünde, ürünün lisanslandığı kişi, nihai müşteri veya ürünün son kullanıcısıdır. Son kullanıcı, yazılımı bilgisayarına yükleyip başlatmadan önce “Son Kullanıcı Lisans Anlaşması”nın hüküm ve koşullarını kabul ederek MIOL ile bir lisans anlaşması (EULA) yapmaktadır. Kutu ürün EULA’sı, son kullanıcıya bir bilgisayar cihazı üzerinde yazılımın bir kopyasını yükleyerek kullanma hakkı vermektedir. Son kullanıcı, bu yazılım kopyasını başka cihazlara devredebilmektedir. EULA’ya göre ayrıca bir kereliğine üçüncü bir kişiye devir de mümkündür. Bunun için son kullanıcının, lisansı ispata yarayan orijinal belgeleri de doğrudan bu üçüncü kişiye devretmesi gerekmektedir. Devirden önce kullanıcı yazılım kopyasını cihazdan kaldırmalıdır. Devreden kullanıcının ürünün herhangi bir kopyasını saklamasına izin verilmemektedir. Devralan ise, hem devre hem de devirden sonra yazılımın kullanımına EULA hükümlerinin uygulanacağını kabul etmelidir.

(43) İkinci bir lisanslama türü olan “OEM lisansları” perakende lisanslara göre daha ucuz bir lisanslama türü olup, bu lisanslarda Microsoft yazılımları, son kullanıcılara OEM’ler vasıtasıyla sunulmaktadır. Bu OEM’ler, bilgisayar üreticileri olabileceği gibi, bilgisayar toplama işi yapan firmalar da olabilmektedir. OEM’ler bilgisayarı satışa çıkarmadan önce üzerine yazılım yükleyerek, bunları birleşik bir ürün olarak satmaktadır. OEM Lisans

Anlaşması’na göre OEM, yazılımı bilgisayara satış öncesinde yükleyip son kullanıcıya o bilgisayar için lisanslayabilmektedir. OEM’den üzerinde yazılım yüklü bilgisayarı satın alan son kullanıcı ise OEM ile bir lisans anlaşması yapmaktadır. Yazılım ilk çalıştırıldığında bir OEM EULA’sı nihai müşterinin önüne çıkmakta, müşteri yazılımı kullanmak isterse, EULA’yı kabul etmesi gerekmektedir. OEM EULA, yazılımın dağıtımdan önce üzerine yüklenmiş olduğu bilgisayarda kullanılması hakkını vermektedir. Bu durumda yazılım, dağıtımdan önce üzerine yüklendiği ve lisanslandığı bilgisayarla birlikte üçüncü bir kişiye devredilebilmektedir. Lisansın bilgisayarla birlikte bu şekilde devri için, OEM’in bilgisayarın arkasına yapıştırdığı Orijinallik Belgesi’nin de devri gerekmektedir. Bilgisayarın ilk sahibi yazılımın herhangi bir kopyasını saklayamamakta, devralan üçüncü kişi de, OEM EULA’nın hem devre hem de devir sonrasındaki kullanımına uygulanacağını kabul etmektedir.

(44) Microsoft’un üçüncü bir lisanslama türü olan “toplu lisanslama” ise, büyük şirketler ve kurumlara yönelik lisanslama modelidir. Bu lisanslamada yazılım genellikle toplu lisanslama anlaşmaları adı verilen anlaşmalar vasıtasıyla lisanslanmaktadır. Bu anlaşmaları yapan müşteriler, CD, DVD veya üzerinde yazılım yüklü bilgisayarlar almazlar. Bunun yerine müşteri ilgili yazılımı kullanma hakkını elde etmiş olur ve yazılımı ya Microsoft’un bir internet sitesinden indirir veya bilgisayarlarına bir ana diskten yükler. Toplu lisanslama anlaşmasının tipine göre müşteri yazılımı belirli bilgisayarlara veya ilgili şirket/ kurumun tüm bilgisayarlarına yükleyebilir. Toplu lisanslama anlaşmaları genellikle yazılım yükseltme lisanslarını ve sair hizmetleri kapsamaktadır. Bu lisansların, bağlı şirketlere veya bağlı şirketin devri veya birleşmesi halinde üçüncü şahıslara devri mümkündür. Bunlar dışındaki devirler için Microsoft’un yazılı onayı gerekmektedir.

(45) Microsoft Türkiye tarafından gönderilen yazıdan, başvuru dilekçesinde iddia edildiğinin aksine, Microsoft tarafından sunulan lisansların devrinin mutlak olarak yasaklanmasının söz konusu olmadığı, lisansın türüne bağlı olarak kullanım hakkının belirli koşullar altında devredilebildiği anlaşılmaktadır. Yazılım sektörü temsilcileri ile yapılan görüşmelerde de, sektörün ve ürünlerin niteliği gereği, tüm dünyada yazılım ürünlerinin kullanıcı sayısının ve süresinin lisanslama anlaşmaları çerçevesinde kısıtlanabildiği, bu uygulamanın yapılan işin bir gereği olduğu ifade edilmiştir. Gerçekten de yazılım sektörü, batık maliyetlerin yüksek olduğu, buna karşılık marjinal maliyetlerin neredeyse sıfıra yakın olduğu bir sektördür. Ayrıca, yazılım üreticileri tarafından birtakım kullanım kısıtlamalarının getirilmemesi halinde yazılım ürünlerinin kopyalama suretiyle çok sayıda kişi tarafından bedava kullanılması mümkündür. Sektörün bu nitelikleri dikkate alındığında, Microsoft tarafından uygulanan lisanslama modellerinin, tüketicinin sömürülmesine yönelik bir kötüye kullanma eylemi olarak değerlendirilemeyeceği kanaatine varılmıştır.

(46) Başvurudaki bir diğer iddia, Türkiye'de bilgisayar şirketlerinin satışa sunduğu bilgisayarlarda Windows XP/Vista/7 gibi işletim sistemini ya da IE gibi internet tarayıcısını bilgisayarla birlikte geldiği gerekçesi ile zorunlu olarak bilgisayarlarla birlikte sattıkları; ayrıca Avrupa Komisyonu’nun Microsoft'un, Windows 7, Windows XP ve Vista işletim sistemlerini yükleyen Avrupalı kullanıcılar için bir seçim ekranı sunmasını sağladığı ve bu ekranda kullanıcılara Opera, Chrome, Safari, Firefox, AOL, Maxthon, K-Meleon, Flock, Avant Browser, Sleipnir, Slim Browser, IE gibi internet tarayıcılarından birini seçip yükleyebilme seçeneği sunulduğu, böylelikle işletim sistemi ile birlikte kendi internet tarayıcısı olan IE’yi sunmasına son verdiği ancak Türkiye’de halen eski uygulamanın devam ettiği iddiasıdır. Söz konusu iddia özetle, Microsoft’un Windows işletim sistemi ürününü, IE ile bağlayarak/paketleyerek sattığı ve böylece hâkim durumunu kötüye kullandığı iddiasını içermektedir.

(47) Bağlama ve paket satış uygulamalarının rekabet hukukunda yasaklanmasının ardında yatan temel kaygı, bu uygulamaların dışlamaya yol açmak suretiyle tüketici refahını azaltması ihtimalidir. Bu konuya ilişkin iktisadi çalışmalar, ticari hayatta yaygın olarak

kullanılan bu uygulamaların pek çok rekabetçi etkisinin bulunduğunu, dolayısıyla genellikle rekabetçi uygulamalar olduğunu, bununla birlikte bazı koşulların varlığı halinde bağlama uygulamalarının tüketici refahını azaltabildiğini ortaya koymaktadır. Bağlama/paket satış uygulamalarının tüketici refahını azaltması iki yolla gerçekleşmektedir. Bunlardan ilki, bağlayan ürün pazarında hâkim durumda bulunan teşebbüsün, bağlama/paket satış uygulaması yoluyla bu pazardaki hâkim durumunu koruması veya güçlendirmesidir. İkincisi ise yine bağlayan ürün pazarında hâkim durumda olan teşebbüsün bağlama/paket satış yoluyla bağlanan ürün pazarındaki rakiplerini dışlaması ve böylece bir pazardaki gücünü diğer bir pazara aktarmasıdır.

(48) 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi kapsamında “hakim durumun kötüye kullanılması” niteliğini taşıyan bir bağlama uygulamasından bahsedilebilmesi için kümülatif olarak birtakım koşulların sağlanması gerekmektedir. Bu koşullar;

- İki ayrı ürünün varlığı,

- Bağlama uygulayan teşebbüsün bu ürünlerin en az birinde (bağlayan üründe) hâkim

durumda bulunması (pazar gücüne sahip olması),

- Bir ürünün satışının diğer bir ürünün de alımına bağlı olması,

- Rakiplerin veya potansiyel rakiplerin dışlanmasının muhtemel olması ve böylece

tüketicilerin bu uygulamadan zarar görmesi,

- Uygulamanın yarattığı etkinliğin ortaya çıkan tüketici zararından fazla olmaması

şeklinde sıralanabilir. Son koşula ilişkin ispat yükünün bağlama uygulamasını gerçekleştiren hâkim durumdaki teşebbüsün üzerinde olması gerektiği kanaati bulunmaktadır.

(49) Microsoft’un başvuruya konu uygulaması bu çerçevede incelendiğinde, öncelikle somut olayda bağlayan ürün olan Windows işletim sistemi ile bağlanan ürün olan IE’nin iki ayrı ürün olarak kabul edilip edilmeyeceğinin belirlenmesi gerekmektedir. Bu noktada, öncelikle başvuruya konu uygulamada, bağlanan ürünün niteliği bakımından özellikli bir durum dikkati çekmektedir. Bağlama uygulamasına konu ürünlerden biri olan IE ve bu ürünün ikamesi olan diğer internet tarayıcıları (Google Chrome, Firefox, Opera, Safari vb.) piyasada belirli bir bedel karşılığında satılan yazılımlar olmayıp, tüketicilerin internet üzerinden kolaylıkla erişebilecekleri ve ücretsiz olarak bilgisayarlarına indirerek kurabilecekleri yazılımlardır. Bu durumun ilk bakışta belirli bir bedel karşılığında satılmayan bir ürünün ihlale konu olup olamayacağı sorusunu gündeme getirmesi mümkündür. Ancak, IE ve muadili yazılımlar ücretsiz olsa da bu yazılımların üreticileri, yazılımın kullanımına bağlı olarak reklam geliri başta olmak üzere birtakım gelirler elde etmekte ve kendi ürünlerinin daha yaygın kullanılması noktasında birbirleri ile rekabet etmektedirler. Dolayısıyla, söz konusu ürünler ücretsiz olarak sunulmakla birlikte, iktisadi bir faaliyete konu olan ürünlerdir. Bu nedenle, ücretsiz olarak sunulan internet tarayıcılarının bağlama uygulamasına konu edilmesinin, bu uygulamayı gerçekleştiren teşebbüsler bakımından ticari bir rasyonalitesinin bulunduğu anlaşılmıştır.

(50) Diğer taraftan, yazılım sektöründe işletim sistemi üretmeksizin sadece internet tarayıcısı üreten teşebbüslerin bulunması, işletim sistemlerinden bağımsız olarak internet tarayıcılarına yönelik bir tüketici talebinin varlığına işaret etmektedir. Nitekim son verilere göre, internet tarayıcısı kullanım yaygınlığı bakımından Google Chrome’un IE’nin önüne geçmiş olması da işletim sisteminden bağımsız olarak internet tarayıcılarına yönelik bir tüketici talebinin varlığını göstermektedir. Diğer taraftan, hâlihazırda internet tarayıcısız bir işletim sisteminin piyasada varlığına ilişkin bir bilgi bulunmamakla birlikte, işletim sisteminden beklenen işlevin elde edilmesi açısından internet tarayıcısının zorunlu olmadığı, tüketicilerin sonradan da yükleyebileceği dikkate alındığında, internet tarayıcısı

olmaksızın bir işletim sisteminin piyasaya sunulması halinde, bu eksiklik nedeniyle önemli bir talep kaybının söz konusu olmayacağı kanaatine varılmıştır. Bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, Microsoft’un bağlama uygulaması bakımından Windows işletim sistemi ile IE internet tarayıcısının iki farklı ürün olarak değerlendirilebileceği sonucuna ulaşılmıştır.

(51) Bağlamanın ikinci koşulu, bağlamayı uygulayan teşebbüsün, en azından bağlayan ürün pazarında hâkim durumda bulunmasıdır. Microsoft’un bilgisayarlarda kullanılan işletim sistemleri pazarındaki yüksek pazar payı, finansal gücü ve pazara giriş engelleri (pazara girişin yüksek yatırım gerektirmesi, şebeke dışsallıkları, know-how ihtiyacı vb.) dikkate alındığında, Microsoft’un bağlayan ürün olan bilgisayarlarda kullanılan işletim sistemleri pazarında hâkim durumda bulunduğu kanaatine varılmıştır.

(52) Bağlamanın üçüncü koşulu olan bir ürünün satışının diğer bir ürünün de alımına bağlı olmasının, başvuruya konu uygulama bakımından mevcut olduğu görülmektedir. Nitekim Türkiye’de Windows işletim sisteminin IE ile birlikte sunulduğu hususu Microsoft Türkiye tarafından da teyit edilmiştir.

(53) Bağlama uygulamasının etkinlik savunması dışındaki son koşulu, uygulama sonucunda rakiplerin veya potansiyel rakiplerin dışlanmasının muhtemel olması ve böylece tüketicilerin bu uygulamadan zarar görmesidir. Bu noktada değerlendirme yapılırken somut olayın kendine özgü niteliklerinin ve ilgili pazardaki mevcut etkilerin dikkate alınması gerekmektedir. Microsoft tarafından gerçekleştirilen bağlama uygulamasında bağlanan ürün olan IE ve bu ürüne ikame teşkil eden rakip internet tarayıcıları, ücretsiz olarak internetten indirilerek bilgisayara yüklenebilen uygulamalardır. Ayrıca, söz konusu internet tarayıcıları, bilgisayar kullanıcılarının başkaca bir yazılımı bilgisayara yüklemeleri esnasında ilgili yazılımla birlikte bilgisayara yüklenilebilmektedir. Bu imkânların varlığının, incelemeye konu uygulamanın dışlayıcı etki doğurmasının önünde önemli bir engel teşkil ettiği anlaşılmıştır. Nitekim, Türkiye’de farklı internet tarayıcılarının kullanım oranlarının zaman içerisindeki değişimine bakıldığında da, Microsoft’un bağlama uygulamasının internet tarayıcısı pazarında dışlayıcı etki doğurduğuna işaret eden bir tablo görülmemektedir. Aksine, 2008 yılının Temmuz ayından bugüne kadar geçen dönemde, IE’nin kullanın oranı %87,48’den %42,23’e düşerken, aynı dönemde Firefox’un kullanım oranının %11,26’dan %12,45’e; Google Chrome’un kullanım oranının ise sıfırdan %43,64’e yükseldiği anlaşılmıştır. Bu hususlar ışığında, Microsoft’un Windows işletim sistemini IE ile bağlayarak satmasının, 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi çerçevesinde rekabeti bozucu bir bağlama uygulaması olarak değerlendirilemeyeceği kanaatine varılmıştır.

(54) Başvuruda iddia edilen hususlardan bir diğeri, rakip yazılımların Windows’ta düzgün işlemesinin Microsoft tarafından engellendiği, internet sayfalarının tarayıcı programlar ile uyumlu olmasını sağlayan ve w3.org tarafından belirlenen standartlara Microsoft’un uymadığı, tüketicilerin daha farklı ve uygun fiyatlı alternatiflere yönelmesinin önüne geçildiği böylelikle tüketicinin tercih hakkının kısıtlandığı iddiasıdır.

(55) Anılan iddiaya ilişkin olarak, Microsoft Türkiye yetkilileri IE 8 ve IE 9 sürümlerinin w3 standartları ile uyumlu olduğunu ifade etmişlerdir. Başvuruda somut olarak hangi yazılımların Windows’ta düzgün işlemesinin Microsoft tarafından engellendiğine ilişkin herhangi bir bilgiye yer verilmemiştir. Dolayısıyla, önaraştırma sürecinde yazılım sektöründe faaliyet gösteren teşebbüslerden Logo ve Oracle firmaları ile sektörel bir dernek olan YASAD’dan ve yine yazılım sektöründe faaliyet gösteren bir kuruluş olan Tübitak Bilgem’den konuyla ilgili bilgi talebinde bulunulmuş; ancak söz konusu taraflar kendi çözümlerinde arayüz ve ortak işlerlik anlamında herhangi bir engelle karşılaşmadıklarını ifade etmişlerdir. Konuya ilişkin Microsoft Türkiye ile yapılan görüşmelerde ve bilgi taleplerine ilişkin cevaplarda ise, Microsoft’un birlikte işlerliğe ilişkin

olarak gerekli API’lerin ve Microsoft ile uyumlu yazılım geliştirmeye yönelik bilgilerin msdn.microsoft.com, technet.microsoft.com internet sitelerinde mevcut olduğu; ayrıca Microsoft Office‘te hazırlanan bir ürünün standartlara uygun bir şekilde Open Document formatında kaydedilebildiği ifade edilmiştir. Dolayısıyla yapılan incelemelerde, başvuru sahibinin iddia ettiği ortak işlerlik sorununa ilişkin kötüye kullanma olarak nitelendirilebilecek herhangi bir durum tespit edilememiştir.

(56) Başvuru dilekçesindeki son iddia, Microsoft'un tekel gücünü kötüye kullanarak ürünleri için ülkeden ülkeye farklı fiyatlar sunmak suretiyle eşit durumdaki alıcılara aynı ve eşit hak, yükümlülük ve edimler için farklı şartlar ileri sürdüğü iddiasıdır. Bilindiği üzere, 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesinin (b) bendinde anılan durum kötüye kullanma hallerinden biri olarak sayılmıştır. Maddenin lafzından, eşit durumdaki alıcılara eşit hak yükümlülük ve edimler için farklı uygulamalarda bulunulmasının, ayrımcılık ihlalinin tespiti açısından yeterli olduğu sonucunun çıkarılması mümkündür. Ancak maddenin yorumlanmasında, “uygulama sonucunda alıcılar arasındaki rekabetin bozulması” hususunun da aranması önem taşımaktadır. Aksi takdirde, tüm fiyat farklılaştırmaları ihlal olarak nitelenebilecek ve böylece rekabeti hiçbir şekilde etkilemeyen ve hatta tüketici refahını artıran bazı uygulamaların da yasaklanması söz konusu olabilecektir.

(57) Mevcut dosya bakımından, 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi kapsamında değerlendirilebilecek bir ayrımcılık uygulamasının öncelikle, başvuru sahibinin iddia ettiği gibi farklı ülkelerdeki veya bölgelerdeki eşit durumdaki alıcılara (yeniden satıcılara) farklı fiyatlardan ürünlerin satılması ve böylece söz konusu alıcılar arasındaki rekabetin bozulması şeklinde ortaya çıkması mümkündür. Bu çerçevede, önaraştırma sürecinde Microsoft’tan fiyatlama politikaları hakkında ayrıntılı bilgi talep edilmiştir. Gelen yazıda; Türkiye’de OEM’lerin ürünlerini MIOL’den temin ettikleri ve diğer OEM’lerle birlikte tüm dünyada geçerli telif ücretlerine tabi oldukları, gelişmekte olan pazarlar için Microsoft’un bazı ürün sürümlerini daha düşük bir telif ücreti ile satışa sunduğu; ancak bu ürünlerin dağıtımının gelişmekte olan pazarlarla sınırlı olduğu, Türkiye’nin de gelişmekte olan pazarlara özgü ve biraz daha düşük telif ücretleriyle ürünlerin dağıtımının yapıldığı ülkeler arasında olduğu; ayrıca bazı ülkelere özgü belirli ürünlerin söz konusu olabildiği, ancak bu ürünlerin Türkiye’de dağıtılan ürünler olmadığı, bunların daha ziyade Rusya’da Rusça, Çin’de basitleştirilmiş Çince ve Ukrayna’da Ukraynaca dilindeki ürünler olduğu ifade edilmiştir. Yazıda devamla, Microsoft’un anlaşmalarına göre OEM’lerin gelişmekte olan pazarlara özgü sürümleri, gelişmekte olan pazar olarak onaylanmış ülkeler dışındaki ülkelere dağıtamadıkları, benzer şekilde Microsoft’un belirli ülkelere özgü sürümlerini de ilgili ülke dışında dağıtamadıkları belirtilmiş ve ayrıca Türkiye gelişmekte olan pazarlar arasında yer aldığından, Türkiye’de satış yapan OEM’lerin veya sistem entegratörlerinin, Türkiye’nin komşusu olan bazı ülkelerden (örneğin AB ülkeleri) daha düşük fiyatlardan faydalandıkları, bu nedenle Türkiye’deki OEM’lerin başka ülkelere özgü sürümleri alıp Türkiye’de satmasına neden olacak fiyat avantajları ve teşviklerin bulunmadığı ifade edilmiştir.

(58) Microsoft’un yukarıda sunulan yazısından, Türkiye’de satış yapan OEM’lerin tüm teşebbüsler için geçerli liste fiyatları üzerinden Microsoft ürünlerini satın aldıkları ve bu yönüyle liste fiyatları bakımından ayrımcı bir uygulamanın söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır.

(59) Kanun’un 6. maddesi kapsamında fiyat ayrımcılığı uygulamasının, liste fiyatları üzerinden verilen indirimler ve teşvikler yoluyla da ortaya çıkmasının mümkün olması nedeniyle, Microsoft’un OEM’lere uyguladığı indirim sistemleri incelenmiştir.

(60) Dosya mevcudu bilgi ve belgelerden; Microsoft’un müşterisi olan yerel OEM’lerin ve uluslararası düzeyde faaliyet gösteren OEM’lerin (MNA’ların) Microsoft’tan yaptıkları

alımların ve kazandıkları indirimlerin ayrıntılı olarak incelendiği görülmüştür. Bu çerçevede, ilgili OEM’lerin 2011 mali yılında Microsoft’tan kazandıkları indirimlerin aynı dönemde Microsoft’tan yaptıkları alıma oranı da sunulmuştur. Dosya mevcudundan; bu oranların ilgili OEM’lerin Microsoft’tan yaptığı alımların %(…..)’i ila %(…..)’ü arasında değiştiği, yerel OEM’lerin hiçbirinin hacim indirimi kazanamadığı, MNA’ların ise yerel teşviklerden faydalanmadığı görülmüştür. Bu durum, ilk bakışta farklı OEM’lere farklı indirimler uygulanmak suretiyle ayrımcılık yapıldığı intibaını doğurmaktadır. Ancak aşağıda belirtileceği üzere bu durum, ayrımcı bir uygulamanın sonucu olmayıp, farklı OEM’lerin farklı indirimler için belirlenmiş olan minimum eşikleri geçip geçmemelerine bağlı olarak ortaya çıkmaktadır.

(61) Microsoft’un tüm OEM’ler için geçerli olacak şekilde uyguladığı indirim sistemi (teşvik) politikasına göre, yıllık alım miktarı (…..) adete kadar olan OEM’ler sadece yerel fonlardan faydalanabilmektedir. Yıllık alım miktarı (…..) adet ile (…..) adet arasındaki OEM’ler, yerel teşviklerin yanında MDA programının 1.-3. aşamaları üzerinden indirim kazanabilmektedir. Yıllık alım miktarı (…..) adet ile (…..) adet arasındaki OEM’ler için ise iki seçenek söz konusudur. Bu OEM’ler, bir önceki gruptakiler gibi yerel teşviklerden ve bunun yanında MDA programının 1.-3. aşamaları üzerinden indirim elde edebileceği gibi, MDA programının 1.-5. aşamalarından ve bunun yanında Jumpstart programından da indirim kazanabilmektedir. Yıllık alım miktarı (…..) adedin üzerinde olan OEM’ler ise, MDA programının 1.-5. aşamalarından ve bunun yanında Jumpstart programından da indirim elde edebilmektedir. Ayrıca, yıllık alım miktarı (…..) adedi aşan tüm OEM’ler hacim indirimi kapsamında da indirim kazanabilmektedir.

(62) Microsoft’un indirim sistemleri arasından hâlihazırda yerel üreticilerin indirim kazanamadığı tek indirim sistemi, hacim indirimleridir. Rekabet hukukunda “miktar indirimi” olarak adlandırılan bu indirim türü, ayrımcılığa yol açma riski en düşük olan indirim sistemlerindendir. Rekabet hukukunda ayrımcılık riskinin en yüksek olduğu indirim uygulamaları, indirim hedeflerinin her bir alıcının alım potansiyeline (potansiyel talebine) göre belirlendiği, diğer bir ifadeyle kişiselleştirilmiş indirim hedeflerinin bulunduğu indirimlerdir. Zira bu tür indirimlerde, sağlayıcıdan aynı miktarda alım yapan iki alıcının farklı düzeylerde indirim kazanması muhtemeldir. Microsoft’un uyguladığı indirim sistemlerinde ise, kişiselleştirilmiş indirim hedeflerinden kaçınıldığı ve indirimlerin tüm alıcılar için geçerli objektif kriterlere bağlandığı görülmektedir. Bu durumun, Microsoft tarafından uygulanan indirim sistemlerinin ayrımcı uygulamaya yol açma riskini azalttığı anlaşılmıştır. Gerçekten de, Microsoft tarafından uygulanan hacim indiriminde alım hedeflerinin ve buna bağlı indirim oranlarının tüm alıcılar için geçerli olması nedeniyle, Microsoft’tan eşit düzeyde alım yapan iki alıcı aynı düzeyde indirim alacaktır. Microsoft’un hacim indiriminde, bazı teşebbüslerin indirim kazanamazken bazılarının kazanması veyahut bazı teşebbüslerin diğerlerine oranla daha fazla kazanması ise bir ayrımcılık olarak nitelendirilemeyecektir. Zira bu durumun ortaya çıkmasının nedeni, farklı düzeylerde indirim kazanan teşebbüslerin Microsoft’tan farklı miktarlarda alım yapmış olmasıdır. Bu durumda eşit durumdaki alıcılardan söz etmek mümkün değildir.

(63) Bununla birlikte, Microsoft tarafından uygulanan hacim indiriminde indirim hedefleri tüm alıcılar için geçerli olmasına rağmen, indirim oranlarının indirim hedefleri ile orantılı bir artış içerisinde olmadığı görülmektedir. Bu hususa ilişkin olarak Microsoft tarafından gönderilen yazıda ve yapılan görüşmede özetle, Microsoft’un hacim indirimlerinin, OEM’lerin büyük hacimli dağıtımlarının Microsoft’a sağladığı etkinlik kazancından kaynaklandığı, bu kazancın ise artan ölçekle birlikte doğrusal olarak artmadığı, dolayısıyla daha yüksek miktarlarda alım yapan OEM’lere daha yüksek oranlardan indirim sunulduğu belirtilmiştir. Microsoft’un söz konusu açıklamasının, hacim indiriminde indirim oranlarının doğrusal olarak artmamasına ilişkin haklı bir gerekçe olarak kabul edilebileceği kanaatine varılmıştır.

(64) Bu hususlar ışığında, Microsoft’un hacim indirimlerinin ayrımcılığa yol açacak bir yapıda olmadığı anlaşılmıştır. Microsoft’un “MDA programı”, “Jumpstart programı” ve “yerel teşvikler” başlıklı indirimlerindeki alım hedefleri de tüm alıcılar için geçerli objektif hedeflerdir. Ayrıca “ihtiyari fonlar” da dâhil olmak üzere söz konusu indirim sistemlerinde indirimlerin belirli bir aktiviteye bağlı olarak verilmesi nedeniyle, bu indirimler sonucunda ortaya çıkan farklı indirim kazanımlarının eşit durumdaki alıcılara farklı fiyat uygulanması olarak nitelendirilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.

J. SONUÇ

(65) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, dosya konusu iddialara yönelik olarak 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına gerek olmadığına OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.