Nuh Çimento Sanayi A.Ş. ve Nuh Beton A.Ş.’nin, İstanbul Anadolu yakası (İzmit dâhil) çimento pazarında hâkim…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

(Yargı Kararları Üzerine)

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Prof. Dr. Ömer TORLAK

Üyeler: Arslan NARİN, Fevzi ÖZKAN, Doç. Dr. Tahir SARAÇ,

Dr. Metin ARSLAN, Kenan TÜRK

B. RAPORTÖRLER : A. Özlem UZUN, İmren KOL, Atıf BİBER

C. BAŞVURUDA

BULUNAN: - Detaş Beton San. A.Ş.

Eyüp Sultan Mah. Yanyol Lale Sok. No: 4 Samandıra

Sancaktepe/İstanbul

D. HAKKINDA SORUŞTURMA

YAPILANLAR: - Nuh Çimento San. A.Ş.

- Nuh Beton A.Ş.

Temsilcisileri: Av. Yusuf Bülent AYDIN

Mahatma Gandhi Caddesi No:33/4 GOP/Ankara

(1) E. DOSYA KONUSU: Nuh Çimento Sanayi A.Ş. ve Nuh Beton A.Ş.’nin, İstanbul Anadolu yakası (İzmit dâhil) çimento pazarında hâkim durumdan kaynaklanan gücünü kullanarak, hazır beton pazarında fiyat sıkıştırması yapmak suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesini ihlal edip etmediklerinin tespiti.

(2) F. İDDİALARIN ÖZETİ: Başvuruda özetle; Nuh Çimento San. A.Ş.'nin (NUH ÇİMENTO), İstanbul Anadolu yakasındaki (Kocaeli dahil) çimento pazarında hakim durumda bulunduğu, hakim durumdan kaynaklanan gücünü kullanarak hazır beton pazarında fiyat sıkıştırması yapmak suretiyle 4054 sayılı Kanun'u ihlal ettiği iddia edilmektedir.

(3) G. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu (Kurum) kayıtlarına 09.06.2010 tarih ve 4563 sayı ile giren başvuru üzerine hazırlanan İlk İnceleme Raporu, 05.08.2010 tarihli Rekabet Kurulu (Kurul) toplantısında görüşülmüş ve 10-52/988-M sayı ile önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. Yapılan inceleme sonucunda hazırlanan 29.09.2010 tarihli ve 2010-2- 162/ÖA-10-321.AA sayılı Önaraştırma Raporu 07.10.2010 tarihli Kurul toplantısında görüşülmüş ve 10-63/1317-494 sayı ile dosya konusu iddialara yönelik olarak 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına gerek olmadığına karar verilmiştir. Danıştay 13. Daire nezdinde 2011/69 E. sayısı ile açılan davada mezkûr Kurul kararı, somut olayın 4054 sayılı Kanun'un 6. maddesi kapsamında incelenmesi ve Kurul tarafından araştırmanın genişletilmesi suretiyle elde edilecek bilgi, belge ve deliller ışığında değerlendirilmesi ve her türlü şüpheden uzak bir şekilde açıklığa kavuşturulması için soruşturma açılması gerekirken, yeterli incelemeye dayanmayan önaraştırma aşamasında şikâyetin reddi ile soruşturma açılmasına gerek olmadığına ilişkin Kurul kararının hukuka uygun olmadığı gerekçeleri doğrultusunda 25.11.2014 tarih ve 2014/3739 K. sayı ile iptal edilmiştir.

(4) Danıştay 13. Dairesinin anılan iptal kararı üzerine hazırlanan 20.03.2015 tarih ve 2010-2- 162/BN sayılı Bilgi Notu Kurulun 26.03.2015 tarihli ve 15-13/182-M sayılı toplantısında görüşülmüş ve İstanbul Anadolu yakası (İzmit dâhil) çimento pazarında hâkim durumdan kaynaklanan gücünü kullanarak, hazır beton pazarında fiyat sıkıştırması yapmak suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesini ihlal edip etmediklerinin tespitine yönelik olarak NUH ÇİMENTO ve Nuh Beton A.Ş. (NUH BETON) hakkında soruşturma açılmasına karar verilmiştir. 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca soruşturma kararı ve ileri sürülen iddiaların türü ve niteliği hakkında yeterli bilgi, hakkında soruşturma yürütülen taraflardan NUH ÇİMENTO’ya 07.04.2015 tarihinde, NUH BETON’a 08.04.2015 tarihinde tebliğ edilerek tarafların 30 gün içinde ilk yazılı savunmalarını yapmaları talep edilmiştir.

(5) NUH ÇİMENTO ve NUH BETON’un ilk yazılı savunması 06.05.2015 tarihinde 2320 sayılı yazı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. Dosya kapsamında ilave inceleme yapılması ihtiyacı nedeniyle soruşturma süresinin uzatılması talebini içeren 20.08.2015 tarih ve 2010- 2-162/BN-02 sayılı Bilgi Notu, 01.09.2015 tarihli Kurul toplantısında görüşülmüş ve 15- 34/520-M sayılı karar ile soruşturmanın ilk altı aylık süresi, bitiminden itibaren üç ay uzatılmıştır. Soruşturma sonunda hazırlanan 28.12.2015 tarih ve 2010-2-162/SR sayılı Soruşturma Raporu ve ekleri, 4054 sayılı Kanun'un 45/1. maddesi uyarınca Kurul üyeleri ile ilgili taraflara tebliğ edilmiştir. Soruşturma Raporu NUH ÇİMENTO ve NUH BETON tarafından 30.12.2015 tarihinde tebellüğ edilmiş, NUH ÇİMENTO ve NUH BETON’a ait ikinci yazılı savunma ise yasal süresi içerisinde, 12.01.2016 tarih ve sırasıyla 218, 219 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. 4054 sayılı Kanun’un 45. maddesi gereğince hazırlanan 15.01.2016 tarihli ve 2010-2-162/EG sayılı Ek Görüş 20.01.2016 tarihinde tebellüğ edilmiştir. NUH ÇİMENTO ve NUH BETON’un üçüncü yazılı savunmaları 28.01.2016 tarih ve 615, 616 sayı ile yasal süresi içerisinde Kurum kayıtlarına girmiştir.

(6) 03.02.2016 tarihli ve 2010-2-162/BN-03 sayılı Bilgi Notu, Kurulun 10.02.2016 tarihli toplantısında görüşülmüş ve 16-04/95-M sayı ile hakkında soruşturma yürütülen teşebbüslerin sözlü savunma toplantısı yapılması yönünde talebinin olmadığından bilgi alınarak 4054 sayılı Kanun’un 46. maddesine göre sözlü savunma toplantısı yapılmasına gerek olmadığına, nihai karar toplantısının 18.02.2016 tarihinde yapılmasına karar verilmiştir. Bu çerçevede Kurul 18.02.2016 tarihli toplantısında, 16-05/118-53 sayılı nihai kararını vermiştir.

(7) H. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; NUH ÇİMENTO ve NUH BETON hakkında 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesini ihlal ettiklerine yönelik yeterli bilgi, belge ve bulguya ulaşılamadığı ve taraflarca 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesinin ihlal edilmediği ifade edilmektedir.

I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

I.1. Hakkında Soruşturma Yürütülen Taraflar

I.1.1. NUH ÇİMENTO

(8) NUH ÇİMENTO 04.08.1966 tarihinde Ticaret Sicil Gazetesine tescillenmiş ve 1969 yılında faaliyetlerine başlamıştır. Kocaeli ili Körfez ilçesinde bulunan entegre çimento fabrikası dışında başka bir fabrikası ya da terminali bulunmamaktadır. Yıllık çimento üretim kapasitesi (…..), yıllık klinker üretim kapasitesi ise (…..) tondur. NUH ÇİMENTO halka açık bir şirket olarak faaliyet göstermekte olup ortaklık yapısı Tablo 1’de gösterilmektedir.

Tablo 1: NUH ÇİMENTO’nun Ortaklık Yapısı

Unvan Hisse Oranı (%)

(…..) (…..)

(9) NUH ÇİMENTO, hazır beton alanındaki faaliyetlerini NUH BETON aracılığı ile sürdürmektedir.

I.1.2. NUH BETON

(10) NUH BETON, 1996 yılında faaliyete başlamıştır. Şirket sermayesinin tamamına NUH ÇİMENTO sahiptir. Şirket hâlihazırda İstanbul ve Kocaeli’nin de aralarında bulunduğu çeşitli illerde, (…..) beton santraline ve Kocaeli ilinde (…..) ton kapasiteli çimento öğütme tesisine sahiptir. Öğütme tesisindeki üretimin tamamı iç tüketimde kullanılmaktadır.

I.2.Sektöre İlişkin Bilgiler

I.2.1. Çimento Sektörüne İlişkin Genel Bilgiler

(11) Çimento, esas olarak, doğal kalker taşları ve kil karışımının yüksek sıcaklıkta ısıtıldıktan sonra öğütülmesi ile elde edilen hidrolik bir bağlayıcı malzeme olarak tanımlanmakta olup belirli standartlara göre üretilen homojen nitelikte bir yapı malzemesi ürünüdür. Çimento ürününün niteliği bakımından farklılaştırılması ya da farklı fiyatlama yapılması imkânı oldukça kısıtlıdır. Ayrıca ürünün stokta uzun süre kalması durumunda kalitesi bozulmaktadır. Bu bakımdan üreticiler ve satıcılar tarafından kısa sürede satışının yapılması önem arz etmektedir.

(12) Çimento yükçe ağır, pahaca hafif sayılan ürünlerdendir. Genel maliyetleri içinde ürün nakliyesinin maliyeti oldukça büyük bir yer tutmaktadır. Bu özelliği nedeniyle çimento fabrikalarından satış yapılabilen alan sınırlıdır. Sektörde yaygın olan kanaat bu alanın 200- 300 km’yi geçmemesi gerektiği yönündedir. Bu durum, çimentonun bölgeler arası dolaşımını kısıtlamakta ve bir bölgedeki çimento müşterisinin dilediği bölgedeki fabrikadan satın alım yapmasını sınırlandırmaktadır. Bu sebeple, çimento fabrikaları kuruldukları bölge ve çevresinde yüksek pazar gücüne sahipken, bu bölgeden uzaklaşıldıkça pazar güçleri azalmaktadır. Bu bölgenin dışına çıkılması, nakliye masraflarını artırmakta, karlılığı ortadan kaldırabilmektedir.

(13) Çimento pazarı, az sayıda firmanın bulunduğu oligopolistik bir pazar niteliğindedir. Pazarın bu özelliğinin yanı sıra çimentonun homojen bir ürün olması da teşebbüsler arası rekabetin şekillenmesinde etkili olmaktadır. Ayrıca çimento üretiminin sermaye yoğun bir faaliyet olması, önemli ölçüde pahalı yatırımlar gerektirmesi ve yatırımların faaliyete geçirilmesi için belirli bir süreye ihtiyaç duyulması sebebiyle çimento pazarına giriş engellerinin yüksek olduğu kabul edilmektedir. Sermaye ihtiyacının fazla olmasının yanı sıra, batık maliyetlerin bulunması ve dikey bütünleşmenin yoğun olması da pazara giriş ve çıkış engelleri yaratmaktadır.

I.2.2. Hazır Beton Sektörüne İlişkin Genel Bilgiler

(14) Hazır beton; çimento, agrega ve belirli katkı malzemeleriyle suyun karıştırılması yöntemiyle üretilen bir inşaat malzemesidir. Niteliği gereği çok kısa zamanda tüketilmesinin zorunlu olması, stoklanamaması, yüksek taşıma maliyetlerinin birim maliyetini artırması gibi nedenlerle uzun mesafelere taşınması mümkün olmayan bir üründür. Ürünler, TS EN 206- 1'e göre dayanıklılık, çevresel etki, kıvam, agrega büyüklüğü ve klorür içeriğine göre çeşitli tiplere ayrılmakta, çevresel ve iklimsel durumlara göre farklı beton türlerinin kullanılması söz konusu olabilmektedir. Dayanıklılığına göre; C 8/10, C 12/15, C 16/20, C 20/25, C 25/30, C 30/37, C 35/45, C 40/50, C 45/55, C 50/60 normal dayanımlı, C 55/67, C 60/75, C 70/85, C 80/95, C 90/105, C 100/115 yüksek dayanımlı hazır beton türleri olarak sınıflandırılmaktadır.

(15) TSE standartlarına göre tanımı yapılan pek çok beton sınıfı bulunmasının yanı sıra her beton sınıfı da kendi içerisinde değişik özelliklere sahip olabilmektedir. Nitekim betonun döküleceği yerin özelliklerine göre su-çimento oranı, minimum çimento dozajı ve beton dayanıklılığı değişebilmektedir.

(16) Hazır beton pazarı, gerek iktisadi gerekse de hukuki bakımdan önemli pazara giriş engellerinin bulunmadığı bir yapıya sahiptir. Bir hazır beton santralinin faaliyete geçebilmesi için santralin yer aldığı yerdeki belediye başkanlığından “işyeri açma ve çalıştırma ruhsatı (GSM)”, Türk Standartları Enstitüsünden “TSE Uygunluk Belgesi” ve Kalite Güvence Sistemi Kurumundan “KGS Uygunluk Belgesi” alınması gereklidir. Bu belgelerin alınmasının önünde herhangi bir engel olmayıp, gerekli şartları yerine getiren teşebbüsler ilgili belgelere sahip olmaktadır.

(17) Bir hazır beton santralinin kurulumu için hukuki boyutun yanı sıra iktisadi boyutun da göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Bu tesislerin kurulumu için teşebbüsler, gerekli izin ve onayları alarak öncelikle saha (yaklaşık 10.000 m [2]), daha sonra ise bu saha üzerine kurulacak santral için gerekli ekipmanı yaklaşık olarak 1-1,5 milyon TL’lik bir yatırım karşılığında edinerek faaliyet gösterebilmektedir. Nitekim yeterli talebin olduğu her bölgede birden fazla hazır beton tesisinin bulunduğu şu ana kadar yapılmış Kurum incelemelerinde de tespit edilmiştir. Ayrıca, mobil hazır beton santralleri de kurulabilmektedir. Bu tür hazır beton santralleri bir çekici yardımıyla taşınarak inşaat alanına kurulabilmekte ve sabit hazır beton santrallerinin süre, uzaklık gibi unsurlardan kaynaklanan dezavantajlarının önüne geçilebilmektedir. Mobiliteyi destekleyen bu teknolojinin, ürünün kısa sürede tüketilmesi zorunluluğunun yarattığı giriş engelinin de önüne geçtiği, dolayısıyla, hazır beton tesisi kurulumunun iktisadi bakımdan güç olmadığı söylenebilecektir.

I.2.3. Çimento ve Hazır Beton İlişkisi

(18) Hazır beton, çimento agrega ve değişik katkı malzemelerinin girdi olarak kullanıldığı bir inşaat malzemesidir. Hazır beton üretiminde çimento, ikamesi olmaması ve çimento olmadan hazır beton üretiminin yapılamaması nedeniyle en önemli girdi konumundadır. Çimentoda nakliye maliyetleri önemli rol oynamaktadır. Sektörde çimento ve hazır beton üretimi alanında faaliyet gösteren dikey bütünleşik teşebbüsler yoğunluk göstermekle birlikte sadece hazır beton alanında faaliyet gösteren bağımsız hazır beton üreticileri de bulunmaktadır. Dikey bütünleşik teşebbüslerin pazarda önemli bir avantaja sahip olmasına karşın çimento temin etmek isteyen bağımsız hazır beton üreticisi teşebbüsler, nakliye maliyetleri nedeniyle kendi bölgelerinde bulunan mümkün olan en yakın çimento üreticilerinden alım yapmaktadır.

I.3.İlgili Pazar

I.3.1. İlgili Ürün Pazarı

(19) Çimento, beyaz çimento ve gri çimento olmak üzere başlıca iki ürün grubu altında değerlendirilmektedir. Gri çimento, altyapı ve inşaat endüstrilerinin en önemli girdilerinden birisidir. Beyaz çimento ise daha çok yapıştırıcı ve derz dolgu malzemeleri, mimari ve dekoratif betonlar, prefabrik dış cephe panelleri, prekast elemanları üretiminde kullanılmaktadır. Bu bakımdan beyaz çimentonun kullanım alanı ve üretim miktarı gri çimentoya oranla çok azdır.

(20) Beyaz ve gri çimentonun (özellikle bunların girdisi konumundaki klinkerin) üretim süreçleri birbirinden ayrı yürütülmekte olup, bunların arz ve talep bakımından ikame olması söz konusu değildir. Beyaz çimento dışında kalan tüm çimento türleri gri çimento olarak kabul edilmektedir. Gerek üretim süreçleri gerekse kullanım alanları açısından farklılık arz etmeleri sebebiyle beyaz çimento ve gri çimento genellikle ayrı ürün pazarları olarak ele alınmaktadır.

(21) Beyaz ve gri çimento ayrımının yanı sıra çimento ürünleri içerdikleri katkı maddelerine göre de sınıflandırılmaktadır. Türkiye pazarında çimento türleri genel olarak Türk Standartları Enstitüsünün çimentoya ilişkin standardı olan TS EN 197-1: 2011 kapsamında içerdiği katkı maddelerine göre sınıflandırılmaktadır.

(22) Ayrıca, çimento türleri ile ilgili olarak pazarlama yöntemi bakımından “torbalı” ve “dökme” ayrımı da yapılmaktadır. Hazır beton üretiminde temel olarak dökme çimento kullanılmaktadır. Dökme çimento, hazır beton tesislerinin yanı sıra diğer endüstriyel üreticiler ve silosu olan büyük inşaat şirketleri tarafından kullanılmakta iken, torbalı çimento, “elle beton dökümü” gibi daha düşük yoğunluklu tüketim gerektiren işlerde kullanılmak üzere talep edilmektedir.

(23) Hazır beton ürünleri dayanıklılık, agrega büyüklüğü ve klorür içeriğine göre çeşitli türlere ayrılmakta, çevresel ve iklimsel durumlara göre farklı beton türlerinin kullanılması söz konusu olabilmektedir. Kullanım amaçları bakımından C14, C16, C18, C20, C25 ve C25+ gibi kategoriler bulunsa da alt ürün grupları arasında yüksek arz ikamesi bulunmaktadır.

(24) Dosya konusu eylemin değerlendirilmesi açısından hazır beton ve gri çimentoda sonucu etkilemeyeceği için alt pazarların tanımlanmasına gerek görülmemiştir. Bu çerçevede, ilgili ürün pazarları “gri çimento pazarı” ve “hazır beton pazarı” olarak tanımlanmıştır. Ancak özellikle hazır beton pazarında dökme çimentonun kullanım oranın yüksek olması göz önünde bulundurularak dosya bazında yapılacak değerlendirmelerde “gri çimento pazarı” yanında “dökme çimento pazarı” analizlerine de yer verilmektedir.

I.3.2. İlgili Coğrafi Pazar

I.3.2.1.Çimento Bakımından İlgili Coğrafi Pazar

(25) Nakliye maliyetleri ve bu maliyetlerin ürünün değerine oranı, çimentonun ekonomik olarak satılabileceği pazarın belirlenmesinde önem arz etmektedir. Bu sebeple, çimento fabrikaları kuruldukları coğrafi pazar ve yakın çevresinde yüksek pazar gücüne sahip olurken, bu bölgeden uzaklaştıkça pazar gücünü kaybetmektedirler. Bu özelliği, çimentonun ekonomik olarak satılabildiği bölgeyi sınırlandırmaktadır. İlgili bölgenin dışına çimento satılması, nakliye masraflarını artırmakta ve karlılığı giderek azaltmaktadır. Bu sebeplerle, çimento sektörü incelemelerinde ilgili coğrafi pazarın tespiti büyük önem taşımaktadır.

(26) Rekabet hukuku uygulamalarında, ilgili coğrafi pazarın tespit edilmesinde fiyat serilerinin ve nakliye verilerinin kullanıldığı çeşitli yöntemler bulunmaktadır. Bu yöntemlerden biri Elzinga-Hogarty testi (E-H testi)’dir. Bu test geçmişe yönelik olarak uzun fiyat serilerine ulaşılamadığı, yıllık olarak belirlenen fiyatların pazarın gerçek arz ve talebini göstermediği, fiyatların pazarlık usulü ile belirlendiği ve farklı müşterilere farklı fiyatların sunulduğu, dolayısıyla gerçek fiyatlara ulaşılamadığı durumlarda tercih edilen, nakliye verilerine dayanılarak yapılan bir testtir. E-H testi, incelenen bölgeler arasındaki ürün giriş çıkışlarını dikkate almaktadır. Testin genel mantığına göre, eğer belli bir coğrafi pazara dışarıdan girişler (ithalat) ve o bölgeden dışarıya çıkışlar (ihracat) az ise, o bölgede ilgili ürünün fiyatı diğer bölgelerden bağımsız olarak belirlenebilir. Dolayısıyla, bu bölge ayrı bir coğrafi pazar olarak tanımlanabilir.

(27) Test, nakliye bilgilerine dayalı şu iki ölçütü dikkate almaktadır:

a. Analize konu tesisin, o bölgeye yaptığı satışların o bölgedeki toplam tüketime oranı, b. Analize konu tesisin, o bölgeye yaptığı satışların o bölgedeki toplam üretime oranı.

(28) Birinci ölçüt LIFO, ikinci ölçüt ise LOFI olarak adlandırılmaktadır. Literatürde, bu iki değerin birlikte %80 [1] gibi yüksek seviyelerde çıkması durumunda, incelenen bölgenin coğrafi pazar oluşturduğu kabul edilmektedir.

Literatürde LIFO, aşağıdaki şekilde formüle edilmektedir:

LIFO= (Üretim(P)-İhracat(X) ) / Tüketim(C) (1)

Tüketim, üretimden ihracatın çıkarılması, ithalatın (M) eklenmesi ve mal stokundaki

(I) değişimin çıkarılmasıyla elde edilmektedir. Diğer bir ifadeyle,

C= P-X+M-ΔI (2)

Mal stokları sabit olduğu durumlarda, (2) nci denklemin (1) inciye yerleştirilmesiyle

aşağıdaki eşitlik elde edilmektedir:

LIFO= 1-(M/C) (3)

Öte yandan, LOFI’nin formüle edilmiş hali ise aşağıdaki şekildedir:

LOFI= (P-X)/P

(2) nolu eşitlik kullanıldığında,

LOFI=1-(X/P) (4)

şeklinde elde edilmektedir [2].

(29) E-H testi, başta ABD olmak üzere birçok ülkede rekabet otoriteleri ve mahkemeler tarafından sıklıkla kullanılmaktadır. Bununla birlikte, teste getirilen çeşitli eleştiriler de bulunmaktadır. Buna göre test, statik bir analiz olması nedeniyle birleşme incelemelerinde potansiyel rekabeti dikkate almadığı, ilgili pazarı olduğundan daha geniş veya dar tanımladığı, testte temel alınan %80-90 gibi eşik değerlerin saptanmasının ekonomik dayanaktan yoksun olduğu yönünde eleştirilmektedir [3].

1 %80 eşiği, Kurulun 20.12.2005 tarih ve 05-86/1190-342 sayılı, 20.12.2005 tarih ve 05-86/1192-344 sayılı, 28.4.2006 tarih ve 06-31/379-96 sayılı kararlarında da kullanılmış bir orandır. Elzinga ve Hogarty’nin, bira endüstrisini ele aldıkları orijinal çalışmalarında eşik değeri %75 olarak kabul edilmiş ancak kömür endüstrisini ele aldıkları diğer çalışmalarında eşik daha doğru olduğu düşünülen %90 olarak revize edilmiştir. Bununla birlikte çok sayıdaki Avrupa ve Amerikan davalarında eşik değer olarak %80 kullanılmıştır.

2 Kurulun 20.12.2005 tarih ve 05-86/1194-346 sayılı kararı.

[3] LUNDMARK R VE WARELL L (2005); “Simulation of Efficiency and Competitive Effects of Horizontal Mergers in the Iron Ore Industry”; Sweden; s.13.

(30) İlgili pazarın geniş veya dar tanımlanmasına yönelik eleştirilerden biri, pazarların asimetrik taşıma verilerine sahip olduğu durumlara ilişkindir. Örneğin, bir bölgeye dışarıdan gelen ürünler, o bölgedeki fiyatlara baskı uygulayabiliyorken, bölge dışına yapılan nakliye giderleri o bölgedeki fiyatları etkileme gücüne sahip olmayabilmektedir. Bölge içine dışarıdan yüksek miktarda ürün girmesi (LOFI testinin sağlanmaması), bölge dışına yapılan satışların yüksek miktarda olmasına (LIFO testinin sağlanmaması) kıyasla daha geniş bir pazar tanımı için daha güçlü bir delil oluşturmaktadır. Bir diğer eleştiri, testin tek taraflı işlemesine yönelik olup, bölgeler arasında yüksek miktarda ürün geçişi olması durumunun daha geniş pazarları işaret etmesine rağmen yüksek miktarda ürün geçişi olmamasının her durumda pazarın dar olduğunun göstergesi sayılmasının hatalı sonuçlar ortaya koyabileceği yönündedir [4].

(31) Avrupa Birliği Komisyon’u (Komisyon) kararları incelendiğinde bu eleştirilerin dikkate alındığı ve eşik değerin %80-90 arasında değişen oranlarda belirlendiği görülmektedir. Saint-Gobain/Wacker-Chemie/NOM [5] kararında ithalatın tüketimin %15’ini karşıladığı bir durum, bir diğer deyişle LIFO ölçütünün %85 olduğu bir durum, coğrafi pazarın sınırlanması için yeterli görülmüştür. Mannesmann/Vallourec/Ilva [6] kararında taraflar, kaynaksız paslanmaz çelik boru ürünü için ilgili coğrafi pazarı tanımlarken %90 eşiğini esas alarak E- H testini kullanmış ve LIFO değerinin yeterli (%90’dan fazla) çıkmasına rağmen LOFI değerinin düşük (%90’dan daha az) çıkmasından dolayı pazarın Batı Avrupa’dan daha geniş olduğunu ileri sürmüşlerdir. Ancak, Komisyon ileri sürülen bu iddiayı reddederek Batı Avrupa’ya oldukça düşük seviyede ithalat yapılması nedeniyle, yalnızca söz konusu bölgenin (Batı Avrupa) ilgili coğrafi pazar olarak belirlenmesi gerektiğini belirtmiştir. Komisyonun, LIFO ve LOFI için öngörülen orandan herhangi birinin belirlenen değeri aşmadığı durumlarda, pazarın genişletilmesi gerektiği sonucuna dayanan E-H testini birebir esas almadığı da görülmektedir. Bu doğrultuda kararlarda, LIFO testi sağlanmış, LOFİ testinin sağlanmamış olduğu durumda pazarın daha geniş olması gerektiği sonucuna ulaşılabildiği gibi pazarın daha fazla genişletilmesine gerek olmadığı sonucuna da ulaşılabilmiştir. Komisyon, Italian Flat Glass kararında [7], pazarın teorik olarak mümkün olan yerine gerçekleşen ürün sevkiyatları dikkate alınarak belirleneceğini ileri sürerek, İtalyan üreticilerinin İtalya’da kullanılan düz camın %80’ini sağladığı ve coğrafi pazarın İtalya olmasında hiçbir şüphe olmadığı sonucuna ulaşmıştır [8].

(32) E-H testine ilişkin olarak yapılan değerlendirmelerde ortaya konan genel kabul, testin faydalı ve geçmiş ürün akışını göstermesi bakımından değerli olduğu yönündedir. Bu çerçevede E-H testinin, birleşme incelemelerinde gelecekteki ürün akışları hakkında karara varmadan önce, geçmiş ürün akışlarının bilinmesinin önemli olması nedeniyle, yapılacak analiz için iyi bir başlangıç noktası olduğunu söylemek mümkün olmakla birlikte, bütün bir analizi içermediği, diğer bilgilerle desteklenmesi gerektiği kabul edilmektedir. Öte yandan, coğrafi pazar tanımında kullanılabilecek çeşitli ekonometrik metodlar bakımından maliyetlerin ölçümlenmesindeki zorluklar gibi sebeplerle herhangi bir yöntemin tek başına en iyi yöntem olduğunu söylemek de güçtür [9].

[4] BISHOP, S & WALKER,M (1999) E.C. Competition Law: Concepts, Application and Measurement, Sweet and Maxwell, London, s.259,264.

5 IV/M774 (1997), O.J. L247/1

6 IV/M315 (1994), O.J. L102/15

7 1988, OJ 133/34

8 MASSEY P (2000); “Market Definition and Market Power in CompetitionAnalysis: Some Practical Issues”; s.316; http://www.esr.ie/vol31_4/2Massey.pdf

9 EPSTEİN RJ ve RUBİNFELD DL (2004); “Technical Report Effects of Mergers Involving Differentiated Products COMP/B1/2003/07”; s.36,42.

(33) Kurul kararlarında E-H testi için getirilen eleştiriler göz önünde bulundurularak Kurulca geliştirilen “%10 Kriteri yöntemi” de kullanılmaktadır [10]. %10 kriteri yönteminde, bir çimento tesisinin satışları il bazında ayrıştırılarak, bir ile yapılan satışların o ilin toplam çimento tüketiminin en az %10’unu oluşturması durumunda, satış yapılan il ilgili coğrafi pazara dâhil edilmektedir. Buradaki temel ölçüt, o tesisin o bölge (il) için ne kadar önemli olduğunun bir diğer deyişle, tesisin o bölgede (ilde) rekabetçi bir baskı oluşturabilme yeteneğine sahip olup olmadığının tespit edilmesidir.

(34) Buna ilaveten Kurulun Lafarge-OYAK devralmasını inceleyen 18.11.2009 tarih ve 09- 56/1338-341 sayılı kararında yoğunlaşmanın gerçekleşeceği ilgili ürün pazarı “(gri) çimento pazarı” olarak ele alınmış, coğrafi pazar ise bir diğer yöntem olan SSNIP testine göre belirlenmiştir. SNIP testi, hipotetik bir monopolün ürün veya hizmetlerinin fiyatlarında küçük fakat önemli ve geçici olmayan artış yapması durumunda, o bölgedeki tüketicilerin davranışının hangi yönde olacağını incelemektedir. Literatürde, %5-10 arasındaki bir fiyat artış oranı, küçük ancak önemli kabul edilmektedir. Bu çerçevede Kurul, Kocaeli-Sakarya bölgesinde, Lafarge ASLAN ve NUH ÇİMENTO’nun; Bolu-Düzce bölgesinde OYAK Bolu Çimento’nun; Zonguldak ilinde Lafarge Ereğli Çimento’nun karlı biçimde %10’luk fiyat artışı gerçekleştirebileceklerini tespit ederek ilgili bölgelerin ayrı ayrı birer ilgili coğrafi pazar olarak tanımlanmasına karar vermiştir. Kurulun bu kararı dışında, önceki kararlarına bakıldığında ise E-H testi ile birlikte %10 Kriteri yönteminden faydalanıldığı ve çimento sektöründe genel kabul görmüş 200-300 km sınırı ile de daha yüksek oranda örtüşen coğrafi pazar tanımlarının benimsendiği görülmektedir [11]. Örneğin, Çimsa Çimento San. ve Tic. A.Ş. tarafından Ciments Français'in tamamına sahip olduğu Parcib S.A.S. kontrolünde bulunan Afyon Çimento Türk A.Ş.'nin hissesinin %51'inin ve tam kontrolünün devralınması işlemini konu alan 12.04.2012 tarih ve 12-20/503-142 sayılı kararda “Afyon, Uşak, Denizli, Isparta, Kütahya, Eskişehir, Burdur, Bursa, Bilecik ve Antalya”; Deniz Çimento İnşaat ve Denizcilik San. ve Tic. A.Ş.’ye ait çimento öğütme ve paketleme tesisi ile özel liman tesisinin Bolu Çimento Sanayi A.Ş. tarafından devralınmasını konu alan 24.4.2007 tarih ve 07-34/352-132 sayılı kararda “Adapazarı, Bartın, Bolu, Çankırı, Düzce, Karabük, Kastamonu, Kocaeli, Sinop, Yalova ve Zonguldak illerinin birlikte kapladığı alan” coğrafi pazar olarak esas alınmıştır.

(35) Mevcut dosyada şikâyetçi olan DETAŞ BETON, hem Kocaeli hem de İstanbul’da hazır beton tesisleri bulunan bir teşebbüs olup, başvurusu NUH ÇİMENTO’nun İstanbul Anadolu Yakasında (Kocaeli dâhil) çimento pazarında hâkim durumda olduğu ve hâkim durumunu kötüye kullanıcı eylemlerde bulunduğu yönündedir. Hâkim durumun kötüye kullanılmasına yönelik söz konusu şikâyete konu uygulamalar, geçmiş döneme ait verilerin incelenmesini gerektirmektir. Buna ilaveten şikayetçinin faaliyet gösterdiği İstanbul Anadolu Yakası bölgesi ilgili kararda belirlenen coğrafi pazarın dışında kalmaktadır. Bu nedenle, yukarıda zikredilen 18.11.2009 tarih ve 09-56/1338-341 sayılı karara esas teşkil eden il bazlı coğrafi pazar tanımı dosya kapsamında yapılacak incelemelerle örtüşmemektedir.

(36) Bu sebeple yapılan analizlerde, Kurulun geçmiş kararları doğrultusunda, gerçekleşmiş ürün akışlarının incelenmesine dayalı olan E-H testinin yanı sıra bir çimento tesisinin bir ile olan satışlarının o ilin toplam tüketimi içindeki oranını dikkate alan %10 kriteri yönteminden de faydalanılmıştır. Bu çerçevede, NUH ÇİMENTO baz alınarak hem E-H testi hem %10 Kriteri kullanıldıktan sonra, mesafeler de göz önüne alınarak olası ilgili coğrafi pazarlar tespit edilmiştir.

10 Söz konusu yöntem daha önce Kurulun 24.4.2007 tarih ve 07-34/352-132 sayılı ve 26.08.2009 tarih ve 09- 39/926-227 sayılı kararlarında kullanılmıştır.

11 Kurulun 22.10.2014 tarih ve 14-42/769-343 sayılı, 26.8.2009 tarih ve 09-39/926-227 sayılı, 6.12.2007 tarih ve 07-89/1130-441 sayılı, 28.4.2006 tarih ve 06-31/379-96 sayılı, 20.12.2005 tarih ve 05-86/1191-343 sayılı kararları.

(37) Aşağıda, Marmara Bölgesinde faaliyet gösteren teşebbüslerin sahip olduğu tesisler ve

konumları gösterilmektedir:

Şekil 1: Teşebbüslerin Coğrafi Konumuna İlişkin Harita 12

(38) Marmara Bölgesine düzenli olarak çimento satışı gerçekleştiren teşebbüsler ve bu

satışların gerçekleştirildiği tesisler aşağıda sunulmaktadır. Bu çerçevede;

 Akçansa Çimento Sanayi ve Ticaret A.Ş. (AKÇANSA)’nin Çanakkale ve İstanbul

çimento fabrikaları, Yalova, Kocaeli, İstanbul Avrupa Yakası’nda terminalleri

aracılığıyla,

 Adoçim Çimento Beton San. ve Tic. A.Ş.’nin (ADOÇİM) Marmara Ereğlisi’nde

bulunan tesisi aracılığıyla,

 Aslan Çimento A.Ş.’nin (ASLAN ÇİMENTO) Kocaeli’ndeki çimento tesisi aracılığıyla,  Bartın Çimento San. ve Tic. A.Ş.’nin (BARTIN ÇİMENTO) Bartın ilindeki entegre

çimento üretim tesisi ile,

 Baştaş Başkent Çimento Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin (BAŞTAŞ) Ankara ilindeki

entegre çimento tesisi aracılığıyla,

 Bolu Çimento Sanayii A.Ş.’nin (BOLU ÇİMENTO) Bolu ilindeki entegre tesisi

aracılığıyla,

 Bursa Çimento Fabrikası A.Ş.’nin (BURSA ÇİMENTO) Bursa ilindeki entegre

çimento üretim tesisi aracılığıyla,

 Çimentaş İzmir Çimento Fabrikası Türk A.Ş.’nin (ÇİMENTAŞ) Trakya’da faaliyet

gösteren tesisi aracılığıyla,

 Çimsa Çimento Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin (ÇİMSA) Eskişehir’de bulunan tesisi

aracılığıyla,

 Limak Çimento Grubu’nun Balıkesir ve Trakya’da bulunan tesisleri aracılığıyla,  Soyak Holding kuruluşlarından biri olan Traçim Çimento San. ve Tic. A.Ş.’nin

(TRAÇİM) Kırklareli ilindeki entegre çimento üretim tesisi aracılığıyla,

“Google Maps” ile hazırlanmış ve teşebbüslerin bulundukları ilçe merkezleri baz alınmıştır.

 Sançim Bilecik Çimento Madencilik Beton Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin (SANÇİM)

Bilecik ilindeki entegre çimento üretim tesisi aracılığıyla,

Marmara Bölgesine çimento satışı bulunmaktadır.

(39) Dosya kapsamında yapılan analizlere ve E-H testinin uygulanmasına öncelikle, NUH ÇİMENTO’nun faaliyet gösterdiği Kocaeli ili tek başına ele alınarak başlanılmıştır. Daha sonra ise İstanbul Anadolu yakası, İstanbul Avrupa yakası, Yalova, Sakarya, Düzce, Bolu ve Bursa illeri eklenerek pazar genişletilmiştir. Test kapsamında LİFO ve LOFİ değerlerinin hesaplanması amacıyla söz konusu illere satış gerçekleştiren tüm çimento üretim tesislerinin il bazında 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 ve 2010 yılları satış rakamları ve pazar payları incelenmiş, ilgili dönemden seçilen 2006, 2008 ve 2010 yıllarına ilişkin LİFO LOFİ analizleri gerçekleştirilmiştir. 2006 yılı öncesinde teşebbüslerden elde edilen verilerde eksiklikler bulunması nedeniyle sadece TÇMB verileri kullanılmıştır.

(40) Analizler hazır beton üretiminde %99 oranında kullanılan dökme çimento ve genel olarak hazır beton üreticilerinin kullanmadığı torbalı çimentoyu da kapsayan gri çimento için ayrı ayrı yapılmıştır. Aşağıda Tablo 2 (Dökme) ve Tablo 3 (Gri)’te, anılan yıllar için hesaplanan LİFO ve LOFİ değerleri yer almaktadır:

Tablo 2: 2006, 2008, 2010 Yılları Dökme Çimento LİFO LOFİ Oranları 13

2006 2008 2010

Dökme Çimento LİFO LOFİ LİFO LOFİ LİFO LOFİ

[13] Coğrafi pazarın tespitinde kullanılan testlerde, incelenen illerde teşebbüslerin pazar paylarının hesaplanmasında bazı önkabuller yapılmış bazı hususlar bilinçli olarak ihmal edilmiştir. Bu kabul ve ihmaller aşağıda sunulmaktadır:

- Genel olarak TÇMB’den edinilen veriler ve bilgi talep edilen teşebbüslerden gelen veriler karşılaştırılmış,

analizi etkilemeyeceği düşünülen ihmal edilebilir farklılıklar söz konusu olduğu durumlarda iki kaynaktan

alınan veriler birlikte kullanılmıştır.

- Teşebbüslerin gerçekleştirdiği yurt dışı satışlar ilgili coğrafi pazarı genişletme yönünde etki edeceği göz

önünde bulundurularak hesaplamalara dâhil edilmemiştir.

- LİFO, LOFİ analizlerinde AKÇANSA’nın terminallerinin bulunduğu Yalova ve Kocaeli illeri baz alınmıştır.

Her ne kadar LİFO ve LOFİ analizlerinde üretim merkezi baz alınsa da, terminallerin, bulundukları

illerdeki satışlara katkıları göz önünde bulundurulmuştur.(…..).

- AKÇANSA’nın İstanbul Ambarlı tesisinden yapılan satışlar Akçansa’nın Büyük Çekmece fabrikasına

eklenmiştir.

- Set Çimento verileri geçmiş yıllar için tedarik edilemediği için TÇMB verileri kullanılmış Dökme/Torbalı

Çimento ayrımı ve İstanbul Asya/Avrupa ayrımı 2010 yılı çimento satışlarına göre dağıtılmıştır (…..). - 2006 yılında BOLU ÇİMENTO’nun İstanbul satışları Asya ve Avrupa olarak ayrılamadığı için 2007 yılına

göre oranlanmıştır (…..).

- BOLU ÇİMENTO’nun tüm satışları analizleri etkilemediği göz önünde bulundurularak Bolu merkezden

gerçekleştirildiği varsayılmıştır.

- 2006 yılında Çimentaş Lalapaşa tesisinin verilerine ulaşılamadığı için TÇMB verileri kullanılmış,

Dökme/Torbalı Çimento ayrımı ve İstanbul Asya/Avrupa ayrımı 2007 yılı çimento satışlarına göre

dağıtılmıştır.

- NUH BETON’un Gebze’de bulunan çimento öğütme tesisinden gerçekleştirdiği grup içi satışlar LİFO-

LOFİ analizlerinde kullanılmış ve NUH ÇİMENTO’nun pazar payına dâhil edilmiştir.

Tablo 3: 2006, 2008, 2010 Yılları Gri Çimento LİFO LOFİ Oranları 14

2006 2008 2010

LİFO LOFİ LİFO LOFİ LİFO LOFİ

(41) Tablo 2 ve 3’te görüldüğü üzere, coğrafi pazar NUH ÇİMENTO’nun bulunduğu Kocaeli olarak ele alındığında 2006 ve 2008 yıllarında o bölgedeki üretimin tüketimi karşılama oranını gösteren LİFO ve o bölgedeki üretimin ne kadarının yine o bölge içinde satıldığını gösteren LOFİ değerleri eşik değerlerinden düşük çıkmaktadır. 2010 yılında ise LİFO değeri (…..) aşmakta iken, LOFİ değeri (…..) seviyesi ile sınırlı kalmaktadır. Genel olarak, LİFO değerini düşük çıkması Kocaeli’ne diğer illerden önemli miktarda çimento girmesinden, LOFİ değerlerinin düşük çıkması ise Kocaeli’den diğer illere yüksek miktarda çimento satılmasından kaynaklanmaktadır. Bu durum, Kocaeli ilinin tek başına bir coğrafi pazar olarak belirlenemeyeceğine dair bir gösterge niteliğindedir. Bölgede çimento tüketim miktarı yüksek olan İstanbul ilinin Anadolu yakasının analize eklenmesi ile LOFİ ve LİFO değerleri önemli ölçüde yükselmektedir. Daha sonra, NUH ÇİMENTO’nun çimento satışlarının 2006 ve 2010 yılları arasında (…..) gerçekleştirdiği İstanbul ilinin Avrupa yakası eklendiğinde LOFİ değerlerinde önemli bir yükselme gerçekleşmektedir. Bunun nedeni hâlihazırda seçilen bölge içinde üretilen çimentonun önemli bir bölümünün yine aynı bölge içinde tüketilmesinden kaynaklanmaktadır. NUH ÇİMENTO’ya uzaklığı 100 km’den az olan ve ilgili yıllarda teşebbüsün (…..) fazla pazar payına sahip olduğu Sakarya ve Yalova illeri analize eklenerek ilgili coğrafi pazarın tanımlanması için gerekli LİFO ve LOFİ değerlerine ulaşılmaya çalışılmıştır. Bu durumda da LOFİ değerlerinin (…..) eşiğinin üstüne çıktığı, ancak LİFO değerlerinin (…..) altında kaldığı görülmüştür. Bu durum, bölge dışından hala ilgili illere önemli miktarda ürün gelmesinden kaynaklanmaktadır. Bu bağlamda, analize sırasıyla Düzce, Bolu ve Bursa illeri eklenerek devam edilmiş, özellikle Bursa ve Bolu illerinin eklenmesiyle oldukça yüksek LİFO ve LOFİ değerlerine ulaşılmıştır.

(42) Burada belirtilmesi gereken hususlardan biri, LİFO, LOFİ analizlerinin hesaplanmasında, (…..TİCARİ SIR…..). Her ne kadar LİFO ve LOFİ analizlerinde üretim merkezi baz alınsa da, mümkün olan en dar pazarda bu analizi gerçekleştirebilmek adına, terminallerin bulunduğu iller üretim noktası olarak esas alınmıştır.

14 (…..)

(43) Özellikle Bolu ve Bursa’nın eklenmesiyle LİFO ve LOFİ değerleri yüksek seviyelere ulaşmışsa da yürütülen soruşturmada ilgili coğrafi pazarın teşebbüsün hâkim durum sağlama ihtimali bulunan en riskli coğrafi pazara göre belirlenmesinin uygun olacağı, en riskli durumda (teşebbüsün pazar payının en yüksek olmasını sağlayacak en dar pazar) dahi eğer teşebbüs hâkim durum seviyesine ulaşamıyorsa daha az riskli (daha geniş), coğrafi pazarlarda hâkim durum seviyesinde olmasının mümkün olmayacağı değerlendirilmiştir. Bu sebeple, her ne kadar Bursa ve Bolu illerinin ilgili coğrafi pazar içerisinde bulunma ihtimali olsa da, en riskli coğrafi pazara ulaşma amacından dolayı coğrafi pazar içerisine dâhil edilmemesinin uygun olacağı kanaatine varılmıştır [15]. Ayrıca, yukarıda zikredilen 18.11.2009 tarih ve 09-56/1338-341 sayılı kararda Bolu-Düzce’nin Kocaeli-Sakarya’dan ayrıştırılmış olması da dikkate alınarak ve E-H testine getirilen eleştirilerden olan pazarı olduğundan geniş tanımlama ihtimalini bertaraf etme amacıyla, Düzce, Bolu, Bursa illeri ilgili pazar dâhilinde değerlendirilmemiştir.

(44) İstanbul ilinde yapılan analizlerde bazı hususlara özellikle dikkat edilmiştir. Buna göre, Anadolu-Avrupa yakaları arasındaki geçişlerde çift taraflı olarak, günün belirli saatlerinde çimento taşıma işlemlerini gerçekleştiren nakliye araçları için geçişin kısıtlanması, ücretli olması ve köprü trafiğinden kaynaklanan sorunlar gibi nedenlerle, analizler İstanbul ili Anadolu ve Avrupa yakası ayrımı yapılarak gerçekleştirilmiş ve analizde hesaba ayrı ayrı katılmıştır [16]. Bu noktada karşılıklı olarak İstanbul Anadolu-Avrupa yakası arasında çimento satış miktarları incelendiğinde sırasıyla 2006, 2008 ve 2010 yıllarında NUH ÇİMENTO’nun toplam satışlarının; (…..) kısmını Avrupa yakasına gerçekleştirdiği, Kocaeli ilinde bulunan ASLAN ÇİMENTO’nun ise toplam satışlarının (…..) Avrupa yakasına gerçekleştirdiği görülmektedir. AKÇANSA, Avrupa yakasındaki fabrikasından Anadolu yakasına toplam satışlarının (…..) kısmını gerçekleştirmektedir. İstanbul’un iki yakası arasında çimento geçişinin mümkün olması, İstanbul Avrupa yakasının Kocaeli’nde kurulu teşebbüsler için önemli bir pazar ve çimento tüketiminde bir çekim merkezi olması ve Kocaeli merkezli belirlenen coğrafi pazarın İstanbul Avrupa şehir merkezine 73 km mesafesi olması gibi sebeplerle İstanbul ilinin Avrupa yakası ilgili coğrafi pazara dâhil edilmiştir.

(45) İlgili coğrafi pazarın %10 kriteri çerçevesinde belirlenebilmesi için NUH ÇİMENTO’nun 2006, 2008 ve 2010 yıllarında gerçekleştirdiği satışlarının dökme ve gri çimento pazarı ayrı ayrı olmak üzere il bazındaki dağılımı ve illerin çimento tüketimindeki oranları dikkate alınmaktadır. Bu çerçevede, NUH ÇİMENTO tarafından yapılan satışlar il bazında ayrıştırılarak, anılan teşebbüs tarafından bir ile yapılan satışların o ilin toplam çimento tüketiminin ne kadarını oluşturduğu, ilgili coğrafi pazara dâhil edilip edilemeyeceği analiz edilmeye çalışılmıştır. Bu analizin hedefi, bir tesisin bir bölgede (ilde) rekabetçi bir baskı oluşturabilme yeteneğine sahip olup olmadığını tespit edebilmektir.

15 Tablo 4’te görüldüğü üzere NUH ÇİMENTO’nun Bursa ve Bolu illerindeki pazar payı (…..) arasında değişmektedir. Dolayısıyla söz konusu illerin coğrafi pazara eklenmesi NUH ÇİMENTO’nun tanımlanan bölgedeki pazar payını düşürme yönünde etki yapacaktır.

16 Asya'dan Avrupa yakasına ve Avrupa'dan Asya yakasına geçmek isteyen ağır vasıtaların Fatih Sultan Mehmet Köprüsünden geçişlerini düzenlemek için İstanbul Ulaşım Koordinasyon Merkezi (UKOME)'in kararı ile sabah saatlerinde 06:00 - 10:00 saatleri arasında, öğleden sonra ise 16:00 - 22:00 saatleri arasında geçişleri yasaklanmıştır. Boğaziçi Köprüsünden ise yalnızca Belediye, Halk Otobüsleri ve Turist taşıma belgesine haiz otobüsler ile otomobil ve motosikletlerin geçişine izin verilmektedir. Ruhsatında kamyonet yazan (ister van isterse panelvan) hiçbir araç Boğaziçi Köprüsünden geçiş yapamaz. Bu araçların FSM Köprüsünü kullanması gerekmektedir.

Tablo 4: NUH ÇİMENTO’nun 2006, 2008 ve 2010 Yıllarında Yaptığı Dökme Çimento Satışlarının İl Bazında Dağılımı ve Satış Yapılan İllerdeki Tüketimi Karşılama Oranları (%)

2006 2008 2010

İlgili İldeki İlgili İldeki İlgili İldeki

Toplam Toplam Toplam

Tüketimi Tüketimi Tüketimi

Satışa Satışa Satışa Oranı

Karşılama Karşılama Karşılama

Oranı (%) Oranı (%) (%)

Oranı (%) Oranı (%) Oranı (%)

Tablo 5: NUH ÇİMENTO’nun 2006, 2008 ve 2010 Yıllarında Yaptığı Gri Çimento Satışların İl Bazında Dağılımı ve Satış Yapılan İllerdeki Tüketimi Karşılama Oranları (%)

2006 2008 2010

İlgili İldeki İlgili İldeki İlgili İldeki

Toplam Toplam Toplam

Tüketimi Tüketimi Tüketimi

Satışa Satışa Satışa Oranı

Karşılama Karşılama Karşılama

Oranı (%) Oranı (%) (%)

Oranı (%) Oranı (%) Oranı (%)

(46) Tablo 4 ve 5’de görüldüğü üzere, NUH ÇİMENTO’nun yapmış olduğu satışların büyük bölümü Kocaeli ve İstanbul’a (Anadolu ve Avrupa) gerçekleşmektedir. 2006, 2008, 2010 yıllarında, ilgili illerdeki tüketimi karşılama oranları göz önüne alındığında ise NUH ÇİMENTO’nun payının %10’un üzerinde olduğu illerin “Kocaeli, İstanbul, Sakarya, Yalova, Düzce, ve Eskişehir ” olduğu görülmektedir. Bu çerçevede %10 kriteri bağlamında ilgili coğrafi pazarın “Kocaeli, İstanbul, Sakarya, Yalova, Düzce, ve Eskişehir” olarak değerlendirilebileceği düşünülmektedir.

(47) E-H ve %10 testleri ışığında, birlikte bir değerlendirme yapmadan önce son olarak tesislerin ilgili illere coğrafi uzaklıklarına yer verilecektir. Zira Kurulun önceki kararlarında yer verilen tespitlerde, çimento pazarına ilişkin olarak 250-300 km. çapında ilgili coğrafi pazar belirlenebileceği belirtilmektedir [17]. Bu bağlamda, NUH ÇİMENTO’nun söz konusu illere uzaklığı Tablo 6’da sunulmaktadır.

Tablo 6: NUH ÇİMENTO’nun Karayolu ile Uzaklığı (km) 18

İLLER Şehir Merkezine Uzaklık

İSTANBUL ANADOLU 54

(48) Tablo 6’da yer verilen mesafeler değerlendirildiğinde, NUH ÇİMENTO’nun, belirlenen il merkezlerinin tamamına uzaklığının 250 km sınırı içerisinde bulunduğu, dolayısıyla bu illerin çimento pazarına yönelik olarak tespit edilmiş 250-300 km sınırını kapsayan coğrafi pazar tanımı içinde yer alabileceği görülmektedir.

(49) Yapılan analizler ve yukarıda yer verilen tespit ve değerlendirmeler ışığında, E-H ve %10 testleri ile coğrafi uzaklıklar birlikte değerlendirildiğinde, ilgili coğrafi pazarın daha geniş tanımlanabilmesinin mümkün olmasına karşın, en riskli durumu içeren ve tanımlanması mümkün en dar coğrafi pazar “İstanbul, Kocaeli, Sakarya ve Yalova illeri” olarak belirlenmiştir.

I.3.2.2. Hazır Beton Bakımından İlgili Coğrafi Pazar

(50) Hazır betona ilişkin coğrafi pazar tanımı yapılırken en fazla öne çıkan özellik üretildikten sonra belirli bir süre içinde tüketilmesi gereken, bu nedenle stoklanamayan bir ürün olmasıdır. Bu özellik, betonun tesiste transmiksere yüklenmesi, tesisten transmikser ile inşaat sahasına ulaştırılması, müşteri tarafından teslim alınması ve pompa aracılığıyla kalıba yerleştirilmesinde geçen sürenin hazır betondaki kıvam ve işlenebilirlik kayıplarının önlenebilmesinde kritik eşik olan iki saatlik sürenin altında olması gerekliliğini beraberinde getirmektedir. Nitekim, Kurul kararlarında da bu mesafe 50 km olarak belirlenmiş ve tesislerden itibaren 50 km yarıçapında bir daire belirlenerek bu alan coğrafi pazar olarak tespit edilmiştir [19]. Şikâyet dilekçesinde hazır beton pazarı bakımından yer verilen iddiaların İstanbul Anadolu Yakası’nda bulunan hazır beton tesisleri ve inşaat projelerine ilişkin olduğu dikkate alınarak, ilgili coğrafi pazar geçmiş Kurul kararlarına [20] paralel olarak “İstanbul Anadolu Yakası” olarak belirlenmiştir.

17 Kurulun 06.11.2012 tarih, 12-54/1527-545 sayılı, 17.04.2008 tarih, 08-29/355-116 sayılı, 10.11.2010 tarih, 10-71/1483-569 sayılı, 10.03.2011 tarih, 11-15/261-89 sayılı, 31.03.2011 tarih, 11-20/378-117 sayılı kararları. 18 Google Maps uygulaması aracılığıyla hesaplanmıştır.

19 08-73/1156-450 tarih, 08-73/1156-450 sayılı, 02.12.2004 tarih 04-77/1109-278 sayılı, 02.10.2006 tarih 06- 68/927-266 sayılı, 30.10.2008 tarih 08-61/998-390 sayılı, 17.07.2008 tarih 08-45/644-243 sayılı, 12.06.2008 tarih 08-39/508-185 sayılı, 10.04.2008 tarih 08-28/326-109 sayılı, 02.06.2008 tarih 08-36/481-169 sayılı, 16.05.2007 tarih 07-41/447-170 sayılı ve 18.11.2009 tarih, 09-56/1338-341 sayılı Kurul kararları

20 18.12.2008 tarih ve 08-73/1156-450 sayılı; 18.11.2009 tarih ve 09-56/1338-341 sayılı Kurul kararlar.

I.4. Tespitler

I.4.1. Şikayete Konu Eylem

(51) İncelemeye konu başvuruda esas olarak NUH ÇİMENTO’nun, İstanbul Anadolu yakasındaki (Kocaeli dâhil) çimento pazarında hâkim durumda bulunduğu ve bu hakim durumundan kaynaklanan gücünü kullanarak hazır beton pazarında fiyat sıkıştırması yaptığı, şikayetçinin hazır beton temin işini aldığı Yeşil Vadi Konutları Projesi’nde kendisi hazır beton vermeye devam ederken NUH ÇİMENTO’nun NUH BETON lehine araya girdiği, DETAŞ BETON’un altında ve uzun vadeli sabit fiyat vererek işin geri kalanını kendisinden kaptığı, ayrıca NUH ÇİMENTO’nun şikayetçinin çimento taleplerine cevap vermediği, bu nedenle şikayetçinin beton santrallerine daha uzak konumda bulunan AKÇANSA’dan alım yapmak zorunda kaldığı belirtilmektedir. Bunlara ilaveten, inceleme konusu şikâyet dilekçesinde “yıkıcı fiyat” ifadesine de yer verilmektedir. NUH ÇİMENTO’nun bu uygulamalarının 2004 yılından başvuru tarihi olan 2010 yılı Haziran ayına kadar devam ettiği ifade edilmiştir.

(52) İlgili başvurunun Kurum kayıtlarına girdiği 09.06.2010 tarihinden hemen önce alınmış olan, 06.05.2010 tarih ve 10-34/541-193 sayılı Kurul kararında NUH ÇİMENTO’nun DETAŞ BETON’un çimento taleplerini karşılamayarak 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesini ihlal ettiği iddiası incelenmiştir. Kararda iddia konusu uygulama “mal vermeyi reddetme” eylemi kapsamında değerlendirilmiş ve DETAŞ BETON’un çimento ihtiyacını karşılayabildiği ve faaliyetlerine devam ettiği göz önüne alınarak dosya kapsamında çimento üretimi ve sunumunun zorunlu unsur olmadığı tespit edilmiş ve NUH ÇİMENTO hakkında soruşturma açılmasına gerek olmadığına karar verilmiştir.

(53) Mevcut soruşturma kapsamında şikayetçi DETAŞ BETON ile görüşülmüş ve yapılan görüşmede şirket yetkilisi (…..) tarafından (…..TİCARİ SIR…..). Ancak, NUH ÇİMENTO ve NUH BETON’da gerçekleştirilen yerinde incelemelerde başvuruda yer verilen iddiaları destekler nitelikte herhangi bir bilgi ya da belgeye ulaşılamamıştır.

I.4.2. Elde Edilen Bilgi ve Belgeler

I.4.2.1. Çimento Pazarında Pazar Payları

(54) İlgili pazara ürün satışı gerçekleştiren teşebbüslerin 2004-2010 yılları içerisinde gri çimento, 2006- 2010 yılları içerisinde ise dökme çimento pazarında sahip oldukları pazar payları sırasıyla aşağıda Tablo 7, Tablo 8 ve Tablo 9’da gösterilmektedir.

TEŞEBBÜSLER 2007 2008 2009 2010

Tablo 8: İlgili Pazardaki Teşebbüslerin Gri Çimento Satış Miktarları ve Pazar Payları (2004-2006)

Satış Miktarı Pazar Payı Satış Miktarı Pazar Payı Satış Miktarı Pazar Payı

(ton) (%) (ton) (%) (ton) (%)

(55) Tablo 7 ve Tablo 8 incelendiğinde 2004-2010 yıllarında NUH ÇİMENTO’nun gri çimento pazarındaki pazar paylarının sırayla (…..) olduğu ve bu dönemde 2004-2005 yılları hariç NUH ÇİMENTO’nun pazar lideri olduğu görülmektedir. 2004-2005 yıllarında pazar lideri AKÇANSA’dır. Üçüncü olan ASLAN Çimento, Lafarge’ın kontrolünde olduğu 2004-2010 yılları arasında (…..) arasında değişen pazar payına sahip olmuş, 2010 yılından itibaren OYAK Grubu’nun kontrolüne geçerek BOLU ÇİMENTO ile aynı ekonomik bütünlük içinde yer almıştır. 2010 yılında (…..) pazar payı ile OYAK Grubu pazarda üçüncü sırada bulunmaktadır. 2011 yıllında Limak Çimento Grubu’nun kontrolüne geçmiş olan SET ÇİMENTO, 2004-2010 yıllarında Set-Italcement’in kontrolünde (…..) pazar payı elde etmiştir.

TEŞEBBÜSLER 2006 2007 2008 2009 2010

(56) Tablo 9 incelendiğinde, 2006-2010 yıllarında NUH ÇİMENTO’nun dökme çimento pazarındaki paylarının sırayla (…..) olduğu görülmektedir. İlgili yıllarda pazarda ikincilik, (…..) pazar payına sahip olan AKÇANSA’ya aittir. Pazarda üçüncü olan Lafarge ASLAN, 2010 yılına kadar sırayla (…..) paya sahip olmuş 2010 yılından itibaren OYAK Grubu’nun kontrolüne geçerek BOLU ÇİMENTO ile aynı ekonomik bütünlük içinde yer almaya başlamıştır. 2010 yılında (…..) pazar payı ile OYAK Grubu pazarda üçüncü sırayı almıştır. 2011 yıllında Limak Çimento Grubu’nun kontrolüne geçmiş olan SET ÇİMENTO, 2006- 2010 yıllarında Set-Italcement’in kontrolünde sırasıyla (…..) pazar payı elde etmiştir.

(57) NUH ÇİMENTO’nun NUH BETON’na ait Gebze’de bulunan çimento öğütme tesisi aracılığıyla gerçekleştirdiği grup içi satışlar (dikey yapılanmasındaki bağlı teşebbüslerine yaptığı satışlar) hem LİFO-LOFİ analizlerinde kullanılmış, hem de NUH ÇİMENTO’nun pazar payına dahil edilmiştir. Pazar payı hesaplamasında esas alınan “ticari pazar kuralı”na (merchant market rule) göre, pazar payı hesaplanırken teşebbüsün bütününe veya bir kısmına sahip olduğu ya da bağlı olduğu gruba ait diğer şirketlere yaptığı satışlar (grup içi satışlar) dahil edilmemekte, yalnızca bağımsız üçüncü kişilere yapılan satışlar (ticari pazar satışları) dikkate alınmaktadır [21]. Ancak dikey entegrasyonun olduğu pazarlarda hesaplama yapılırken, ticari pazar kuralının uygulanıp uygulanmayacağı, diğer bir deyişle grup içi satışların hesaplamaya dâhil edilip edilmeyeceği sorusunun tek bir cevabı bulunmamaktadır. ABD “Yatay Birleşme Kılavuzu”nda dikey bütünleşik teşebbüsün grup içi satışlarının, teşebbüsün “ilgili pazarda, devralma işleminden önceki rekabetçi önemini doğru bir şekilde yansıttığı sürece” pazar payı hesaplamasına dâhil edilebileceği ifadesi yer almaktadır [22]. Mevcut dosya kapsamında bir devralma işlemi değerlendirilmemekle

birlikte, NUH ÇİMENTO’nun pazar gücünün ölçülmesinde analize grup içi satışların da dâhil edilmesi pazardaki en riskli durumun değerlendirebilmesi bakımından uygun bulunmuştur.

21 RİTTER,L. ve BRAUN,W.D., (2005), European Competition Law. A Practitioner’s Guide, 3rd edition, Kluwer

Law International, London. s. 396

22 U.S. Horizontal Merger Guidelines, August 2010.

I.4.2.2. İlgili Dönemde Pazara Girişler ve Üretim Kapasiteleri

(58) Soyak Holding kuruluşlarından biri olan TRAÇİM, Kırklareli ilinde 2008 yılında yıllık (…..) milyon ton çimento ve (…..) milyon ton klinker kapasitesine sahip bir tesisle faaliyetlerine başlamıştır. 2010 yılında ise Bilecik ilinde faaliyet gösteren SANÇİM yıllık (…..) milyon ton çimento ve (…..) milyon ton klinker kapasiteyle faaliyetlerine başlamıştır. Tablo 10’da ilgili coğrafi pazarda faaliyet gösteren teşebbüslerin çimento üretim kapasitelerini sınırlayan en önemli değişken olan klinker kapasitelerine, Tablo 11’de ise çimento üretim kapasiteleri ve kapasite kullanım oranlarına yer verilmektedir.

Tablo 10: İlgili Pazardaki Teşebbüslerin Klinker Kapasiteleri (milyon ton)

TEŞEBBÜSLER Bulunduğu İl 2008 2009 2010 SANÇİM Bilecik (…..) (…..) (…..)

Tablo 11: İlgili Pazardaki Teşebbüslerin Çimento Kapasiteleri ve Kapasite Kullanım Oranları

TEŞEBBÜSLER Bulunduğu İl 2008 2009 2010 SANÇİM Bilecik (…..) (…..) (…..)

I.4.2.3. Hazır Beton Pazarında Pazar Payları

(59) Hazır beton pazarının çok sık oyuncu değiştirmesi ve çok sayıda oyuncuyu barındırması gibi sebeplerle, ilgili coğrafi pazarın toplam büyüklüğüne ilişkin eski tarihli sağlıklı veriler bulmak son derece güçtür. Bu sebeple Tablo 12’de, 18.11.2009 tarih, 09-56/1338-341 sayılı ve 18.12.2008 tarih, 08-73/1156-450 sayılı Kurul kararları ve teşebbüsten gelen veriler çerçevesinde NUH BETON’un 2007-2008 dönemindeki pazar paylarına yer verilmektedir. O döneme ilişkin olarak temin edilebilen toplam pazar büyüklüğünü gösteren en sağlıklı veri, bahsi geçen Kurul kararlarında yer verilen 2007 ve 2008 yıllarına ait veri ile sınırlı olup analizde de bu veriler kullanılmıştır.

Tablo 12: 2007 ve 2008 Yıllarına İlişkin İstanbul Anadolu Yakası Hazır Beton Pazar Payları

2007 2008

TEŞEBBÜS Üretim/Satış (ton) Pazar Payı (%) Üretim/Satış (ton) Pazar Payı (%)

NUH BETON (…..) (…..) (…..) (…..)

TOPLAM (…..) (…..) (…..) (…..)

I.5. Değerlendirme

I.5.1. Hakඈm Durum, Fඈyat Sıkıştırması ve Mal Vermenඈn Reddඈ İddඈalarına Yönelඈk Değerlendඈrme

(60) İnceleme konusu başvuruda temel olarak, NUH ÇİMENTO’nun 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi kapsamında mal vermenin reddi/sözleşme yapmanın reddi, fiyat sıkıştırması eylemlerinde bulunduğundan bahsedilmektedir. Söz konusu eylemlerden sözleşme yapmayı reddetme davranışı, hâkim durumdaki teşebbüsün, kendisine yöneltilen sözleşme yapma talebini herhangi bir sebep göstermeksizin reddetmesini ifade etmektedir. İlgili eylem, hâkim durumdaki teşebbüsün dikey bütünleşik yapıda olması halinde, alt pazarda kendisiyle rekabet halinde olan teşebbüslere yönelik olabileceği gibi kendisiyle rekabet içerisinde bulunmayan müşterilerine yönelik de olabilmektedir. Burada alt pazar kavramı, sözleşme yapma talebine konu olan unsurun mal veya hizmet üretiminde girdi olarak kullanıldığı pazarı ifade etmektedir. Hâkim durumdaki teşebbüsün, sözleşme yapmayı reddettiği teşebbüs ile alt pazarda rekabet ediyor olması halinde sözleşme yapmayı reddetme davranışının rekabeti kısıtlayıcı sonuçlar ortaya çıkarması daha muhtemeldir.

(61) Önceki Kurul kararlarında [23] sözleşme yapmayı reddetme bakımından ihlalin tespiti için üç koşulun birlikte varlığı aranmaktadır: (1) Reddetme, alt pazarda rekabet etmek için vazgeçilmez bir ürüne ya da hizmete ilişkin olmalı, (2) Reddetmenin, alt pazarda etkin rekabeti ortadan kaldırması muhtemel olmalı, (3) Reddetmenin tüketici zararına yol açması muhtemel olmalıdır. Vazgeçilmezlik koşulunu değerlendirirken Kurul, reddetmeye konu unsurun alt pazarda etkin bir şekilde rekabet edebilmek için nesnel olarak gerekli olmasını aramaktadır. Bu durum, reddetmenin olumsuz sonuçlarını telafi edebilmek için sözleşme talebine konu olan unsurun alt pazarda rakiplerin başvurabilecekleri mevcut ya da potansiyel bir ikamesinin bulunmaması halinde söz konusu olmaktadır. İlgili unsurun mevcut veya potansiyel ikamesinin olup olmadığını değerlendirirken Kurul, hâkim durumda bulunan teşebbüsün rakiplerinin öngörülebilir bir gelecekte söz konusu unsuru etkin bir şekilde tekrar oluşturup oluşturamayacaklarını göz önünde bulundurmaktadır [24].

23 03.05.2012 tarih ve 12-24/710-198 sayılı karar.

[24] Hâkim Durumdaki Teşebbüslerin Dışlayıcı Kötüye Kullanma Niteliğindeki Davranışlarının Değerlendirilmesine İlişkin Kılavuz (Kılavuz).

(62) Fiyat sıkıştırması ise, dikey ilişkili pazarlarda faaliyet gösteren ve üst pazarda hâkim durumda bulunan bir teşebbüsün üst pazar ürünü fiyatı ile alt pazar ürünü fiyatı arasındaki marjı, alt pazarda eşit derecede etkin bir rakibin dahi kârlı bir şekilde kalıcı olarak ticari faaliyette bulunmasına imkân vermeyecek şekilde belirlemesidir. İncelenen davranışın fiyat sıkıştırması yoluyla rekabet karşıtı piyasa kapamaya yol açmasının muhtemel olup olmadığının tespitinde öncelikli olarak dikey bütünleşik yapıda bir teşebbüs tarafından eylemin gerçekleştirilmesi, üst pazar ürününün alt pazarda faaliyet gösterebilmek için vazgeçilmez olması, teşebbüsün üst pazarda hâkim durumda olması gerekmektedir. Öte yandan alt pazarda hâkim durumun varlığı aranmamakla birlikte, bu husus fiyat sıkıştırması davranışının rekabeti kısıtlayıcı etkilerini artıran bir özellik olarak göz önüne alınmaktadır. Üst ve alt pazar ürünleri arasındaki marjın, üst pazarda hakim durumda bulunan teşebbüs kadar etkin bir rakibin alt pazarda kâr elde edemeyeceği ve kalıcı şekilde faaliyet gösteremeyeceği kadar düşük olması gerekmektedir [25]. İlgili teşebbüs fiyat sıkıştırmasını, üst pazar fiyatını artırarak ve/veya alt pazar fiyatını düşürerek yapabilir.

(63) Başvuru konusu uygulamaların, 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesinde kapsamında, dışlayıcı kötüye kullanma hallerinden olan mal vermenin reddi/sözleşme yapmanın reddi ya da fiyat sıkıştırması olarak değerlendirilebilmesi için öncelikli koşul, eylemi gerçekleştirdiği iddia edilen dikey bütünleşik teşebbüsün faaliyet gösterdiği üst pazar olan çimento pazarında hâkim durumda olmasıdır.

(64) Dosya kapsamında hâkim durum analizi gri çimento pazarında 2004-2010, hazır beton firmalarının alımlarının önemli bir kısmını oluşturan dökme çimento pazarı özelinde ise 2006-2010 yıllarını kapsayan verilere dayalı olarak yapılmıştır [26]. Hâkim durum tespitinde birincil gösterge, teşebbüsün ilgili pazardaki pazar payıdır. Pazara giriş engellerinin bulunup bulunmadığı da pazar payı analizi ile birebir bağlantılı olarak hakim durum analizinde kullanılmaktadır. Kurulun yerleşik uygulamasında %40’ın altında pazar payına sahip olan teşebbüslerin hâkim durumda olması ihtimalinin düşük olduğu kabul edilmekte, bu düzeyin üzerindeki pazar payına sahip olan teşebbüsler bakımından ise daha detaylı bir incelemeye gidilmektedir [27].

(65) Daha önce belirtildiği üzere çimento üretiminin sermaye yoğun bir faaliyet olması, önemli ölçüde pahalı yatırımlar gerektirmesi ve yatırımların faaliyete geçirilmesinin zaman alması, batık maliyetlerin bulunması sebepleriyle bu sektörde pazara giriş engellerinin yüksek olduğu kabul edilebilir. İncelenen dönemde, pazara TRAÇİM ve SANÇİM giriş yapmış olmakla birlikte, ilgili coğrafi pazarda önemli bir pay elde ettiklerini söylemek doğru olmayacaktır.

(66) Tablo 7 ve 8’de görüldüğü üzere 2004-2010 yıllarında NUH ÇİMENTO’nun gri çimento pazarında pazar payı sırayla (…..) seviyesindedir. 2004 ve 2005 yıllarında, pazarda ikincilik (…..) pazar payıyla NUH ÇİMENTO’ya, birincilik AKÇANSA’ya ait iken 2006 ve 2010 yılları arasında ise pazardaki ikincilik sırasıyla (…..) pazar payına sahip olan AKÇANSA’ya aittir. Pazarda üçüncü olan ASLAN ÇİMENTO, Lafarge’ın kontrolünde olduğu 2004-2010 yılları arasında (…..) arasında değişen pazar payına sahip olmuş, 2010 yılından itibaren OYAK Grubu’nun kontrolüne geçerek BOLU ÇİMENTO ile aynı ekonomik bütünlük içinde yer almaya başlamıştır. 2010 yılında (…..) pazar payı ile OYAK Grubu pazarda üçüncü sırayı almıştır. 2011 yıllında Limak Çimento Grubu’nun kontrolüne geçmiş olan SET ÇİMENTO 2004-2010 yıllarında Set-Italcement’in kontrolünde sırasıyla (…..) pazar payı elde etmiştir. 25 Kılavuz.

26 ASLAN ÇİMENTO ve SET ÇİMENTO’nun 2004-2005 yıllarında dökme çimento verilerine ulaşılamaması nedeniyle ilgili yıllarında torbalı-dökme çimento ayrımını içermeyen TÇMB verileri ile çalışılmış, bu nedenle analizler sadece gri çimento verileri çerçevesinde yapılabilmiştir.

27 Kılavuz, paragraf 12.

(67) Dökme çimento pazarında NUH ÇİMENTO’nun 2006-2010 yıllarında, grup içi satışları dâhil edilerek yapılan hesaplamalarda, pazar payının sırayla (…..) olduğu Tablo 9’da görülmektedir. İlgili yıllarda pazarda ikincilik, sırasıyla (…..) pazar payına sahip olan AKÇANSA’ya aittir. Pazarda üçüncü olan Lafarge ASLAN, 2010 yılına kadar sırayla (…..) paya sahip olmuş 2010 yılından itibaren OYAK Grubu’nun kontrolüne geçerek BOLU ÇİMENTO ile aynı ekonomik bütünlük içinde yer almaya başlamıştır. 2010 yılında (…..) pazar payı ile OYAK Grubu pazarda üçüncü sırayı almıştır. 2011 yıllında Limak Çimento Grubu’nun kontrolüne geçmiş olan SET ÇİMENTO 2006-2010 yıllarında Set-Italcement’in kontrolünde olup sırasıyla (…..) pazar payı elde etmiştir.

(68) Her iki pazar bakımından 2004 yılından 2010 yılına doğru NUH ÇİMENTO’nun pazar payında belli ölçüde artış gerçekleşmiş olmakla birlikte en yüksek (…..) seviyesine ulaştığı görülmektedir. Daha önce belirtildiği üzere hesaplamalarda en riskli durumun değerlendirilmesi bakımından NUH ÇİMENTO’nun grup içi satışları da pazar payına dahil edilmiştir. Görüldüğü üzere böyle bir durumda dahi NUH ÇİMENTO’nun ilgili pazarlardaki payları hâkim durum değerlendirmelerinde kritik eşik olarak incelenen %40-50 oranının altında kalmaktadır [28]. Öte yandan özellikle, pazarda 2006-2010 yıllarında ikinci konumda bulunan AKÇANSA’nın ilgili pazarlardaki payının (…..) seviyesinde olduğu görülmektedir. AKÇANSA’nın hem İstanbul Avrupa Yakası’nda bulunan fabrikası hem de Kocaeli ve Yalova illerindeki terminalleri aracılığıyla NUH ÇİMENTO üzerinde rekabetçi baskı uygulayabilmesi mümkündür. Her iki teşebbüsün sahip olduğu kapasitelere bakıldığında, 2008-2009-2010 yıllarında klinker üretim kapasitesi bakımından NUH ÇİMENTO (…..) milyon ton kapasiteye sahipken, AKÇANSA’ya ait Büyükçekmece fabrikasının (…..) milyon ton; Çanakkale fabrikasının (…..) milyon ton kapasiteye sahip olduğu görülmektedir. İki teşebbüs, çimento bakımından da bu rakamlara yakın miktarda üretim kapasitelerine sahiptir. Buna ilaveten, ilgili coğrafi pazarda limanların bulunduğu ve incelenen dönemde hem gri çimento hem de dökme çimento açısından NUH ÇİMENTO üzerinde rekabetçi baskı oluşturabilecek birden fazla teşebbüsün faaliyet gösterdiği anlaşılmaktadır. Hâkim durum değerlendirmelerinde, incelenen teşebbüsün makul bir süre boyunca pazar payını muhafaza edebilmesi ve pazarda kendisine baskı yaratabilecek güçte rakiplerin bulunmaması, bir diğer deyişle teşebbüsün ürünün arz ve fiyat miktarını tek başına tespit edebilmesi esastır. Bu açılardan değerlendirildiğinde, NUH ÇİMENTO’nun 2004-2010 dönemindeki pazar payının, hâkim durum analizlerinde kritik eşik olarak değerlendirilen %40 seviyesinin çoğunlukla altında kaldığı ve aynı pazarda kendisine baskı yaratabilecek güçte rakiplerinin bulunduğu tespit edilmiştir.

(69) Bu sebeplerle, NUH ÇİMENTO’nun gri çimento veya dökme çimento açısından “İstanbul, Kocaeli, Yalova ve Sakarya” illeri ile sınırlandırılmış coğrafi pazarda hâkim durumda olmadığı tespitine ulaşılmaktadır.

28 Teşebbüsün sadece 2009 yılında dökme çimento pazarındaki payı (…..) olmuş ancak 2010 yılında tekrar düşmüştür.

(70) Bunun yanı sıra şikâyete konu eylemlerin mal vermenin reddi ve fiyat sıkıştırması sayılabilmesi için, üst pazar ürününün alt pazarda faaliyet gösterebilmek için vazgeçilmez olması da gerekmektedir. Bir başka deyişle, alt pazarda faaliyet gösteren hazır beton üreticilerinin, NUH ÇİMENTO tarafından sağlanan çimento ürününün temini için başvurabilecekleri mevcut ya da potansiyel bir ikame yol bulunmaması gerekmektedir. Hazır beton üretiminde esas olarak dökme çimento kullanılmaktadır. Yukarıda Tablo 4’te görüldüğü üzere NUH ÇİMENTO’nun şikâyetçinin iddialarının odağını oluşturan İstanbul Anadolu Yakası’na yaptığı dökme çimento satışları, buradaki dökme çimento tüketimin 2006 yılında (…..), 2008 yılında (…..), 2010 yılında (…..) oluşturmaktadır. Dolayısıyla, ilgili dönemde, İstanbul Anadolu Yakası’nda faaliyet gösteren hazır beton üreticisi teşebbüslerin dökme çimento ihtiyaçlarının (…..) NUH ÇİMENTO’nun rakiplerinden elde ettikleri anlaşılmakta olup NUH ÇİMENTO tarafından sağlanan çimentonun ilgili bölgede faaliyet gösterebilmek için zorunlu ya da vazgeçilmez nitelikte olmadığı anlaşılmaktadır.

I.5.2. Yıkıcı Fiyat Değerlendirmesi

(71) Yıkıcı fiyatlama, hâkim durumun kötüye kullanılması kapsamında ele alınan eylemlerden biri olup bir teşebbüsün mevcut ya da potansiyel rakiplerini pazar dışına çıkarabilmek ve özellikle disipline etmek gibi amaçlarla, belirli bir dönemde (kısa dönemde) maliyetinin altında satış fiyatı belirleyerek zarar etmeyi kabul ettiği bir fiyatlama stratejisidir. Yıkıcı fiyatlama yapılarak rekabetin ihlal edildiğinin tespit edilebilmesi için teşebbüsün ilgili pazarda hakim durumda olduğu gösterilmelidir. Daha önce de belirtildiği üzere, Kurul’un yerleşik uygulamasında %40’ın altında pazar payına sahip olan teşebbüslerin hâkim durumda olması ihtimalinin düşük olduğu kabul edilmekte, bu düzeyin üzerindeki pazar payına sahip olan teşebbüsler bakımından ise daha detaylı bir incelemeye gidilmektedir.

(72) Tablo 12’den de görüldüğü gibi NUH BETON’un söz konusu dönemdeki pazar payları oldukça düşüktür. Ayrıca daha önce de ifade edildiği üzere hazır beton pazarı, yapısı itibariyle pazara girişte gerek iktisadi gerekse de hukuki bakımdan önemli engellerin bulunmadığı bir yapıya sahiptir. Bu sebeplerle, NUH BETON’un ilgili pazarda hâkim durumda olmadığı anlaşılmaktadır.

I.5.3. Savunmalar ve Değerlendirilmesi

I.5.3.1. NUH ÇİMENTO’nun Hakim Durumda Olmadığına İlişkin Savunma

(73) Tarafın savunmasında, fiyat sıkıştırması ve mal vermeyi reddetme eylemlerinin 4054 sayılı Kanun'un 6. maddesinde düzenlenen hâkim durumun kötüye kullanılmasını teşkil eden ihlallerden olduğu, hâkim durumun kötüye kullanılmasına yönelik değerlendirmelerde de hakkında soruşturma yürütülen teşebbüsün öncelikle ilgili ürün ve ilgili coğrafi pazarda hâkim durumda olup olmadığının tespit edilmesinin gerektiği, hâkim durumun birincil göstergesinin teşebbüsün pazardaki pazar payı olduğu ifade edilmiştir. Kurulun 07.10.2010 tarih ve 10-63/1317-494 sayılı kararında NUH ÇİMENTO'nun hâkim durumda bulunmadığı, 06.05.2010 tarih ve 10-34/541-193 sayılı kararında ise mal vermeyi reddetme davaları bakımından nihai öneme sahip zorunluluk kriterinin NUH ÇİMENTO açısından sağlanmadığı sonucuna varıldığı dile getirilmiştir. NUH ÇİMENTO’nun ilgili pazarda sahip olduğu pazar payının 8 yıllık dönemde (…..) geçmediği dolayısıyla hâkim durumda olamayacağı belirtilmiştir.

(74) Yukarıda yapılan değerlendirmelerde NUH ÇİMENTO’nun ilgili pazarda hakim durumda olmadığı ve NUH ÇİMENTO tarafından sağlanan çimentonun ilgili pazardaki hazır betoncular bakımından vazgeçilmez olarak nitelendirilemeyeceği ortaya konulmuştur.

I.5.3.2. Fiyat Sıkıştırmasına İlişkin Savunma

(75) Taraflarca hazırlatılan ekonomik analiz raporunda, ayrımcı fiyat uygulanmadığına delil olarak, 2004–2010 yılları arasında NUH ÇİMENTO’nun NUH BETON’a ve diğer hazır beton üreticileri içerisinden seçilen kontrol grubuna yaptığı satışlar kıyaslanmıştır. Çalışmada ilgili yıllar içerisinde NUH ÇİMENTO'nun NUH BETON'a satış fiyatının ya kontrol grubu fiyatlarının üstünde olduğu ya da eğer altındaysa, kontrol grubu ortalamasına istatistiksel olarak makul derecede yakın olduğu tespit edilmiştir. Bu tespite dayanarak NUH ÇİMENTO'nun, hazır beton alt pazarında fiyat sıkıştırması yoluyla rekabeti kısıtladığı iddiasının, matematiksel ve istatistiksel yöntemlere göre reddedildiği ifade edilmiştir.

(76) Ayrıca fiyat sıkıştırması eyleminin unsurları da savunmada tek tek değerlendirilmiştir. NUH ÇİMENTO'nun üst pazar olan çimento pazarında hâkim durumda olmadığı, Kurulun 06.05.2010 tarih ve 10-34/541-193 sayılı kararında DETAŞ BETON'un başvuru öncesinde de NUH ÇİMENTO'dan ürün temin etmediği ve DETAŞ BETON'un çimento ihtiyacını karşılayabildiği ve faaliyetlerine devam ettiği de göz önüne alınarak çimento üretimi ve sunumunun zorunlu unsur olmadığının tespit edildiği ifade edilmiştir. 2004-2010 yıllarında toptan ve perakende fiyatları arasındaki marjın rakiplerinin perakende pazarda rekabet edemeyeceği ve uzun dönemde pazarda kalamayacağı kadar düşük olmadığı belirtilmiştir. 2004-2010 yılları arasında NUH BETON'a kıyasla diğer rakip beton üreticilerinin NUH ÇİMENTO’dan alımlarının daha fazla artış gösterdiği bu nedenle hazır beton alt pazarında NUH ÇİMENTO tarafından rekabetin kısıtlanmadığı, aksine rakip beton firmalarının NUH ÇİMENTO'dan olan alımlarını artırmalarından pazardaki rekabetin devam ettiğinin rahatlıkla söylenebileceği dile getirilmiştir.

(77) Daha önce de ifade edildiği üzere, NUH ÇİMENTO’nun ilgili pazarda hakim durumda olmadığı tespit edilmiş ve NUH ÇİMENTO tarafından sağlanan çimentonun hazır betoncular bakımından vazgeçilmez olmadığı ortaya konulmuştur. Dolayısıyla taraf açısından fiyat sıkıştırması eyleminin diğer unsurlarının değerlendirilmesine gerek kalmamış ve 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi bakımından ihlal tespiti yapılmamıştır. I.5.3.3. Mal Vermeyi Reddetme Eylemine İlişkin Savunma

(78) NUH ÇİMENTO ve NUH BETON'un mal vermeyi reddetme eylemi içinde olmadığının Kurulun 06.05.2010 tarih, 10-34/541-193 sayılı kararı ve 07.10.2010 tarih, 10-63/1317-494 sayılı kararı ile sabit olduğu ve mal vermeyi reddetme eyleminin rekabet hukukunda ihlal olarak kabul edilebilmesi için gerekli şartların da gerçekleşmediği ifade edilmiştir.

(79) Tarafın inceleme konusu eylemleri pazarda hakim durumda olmaması ve vazgeçilmezlik unsurunun sağlanmaması nedenleriyle rekabet ihlali olarak değerlendirilmemiştir.

I.5.4. Genel Değerlendirme

(80) Dosya konusu iddialar çerçevesinde yapılan incelemeler sonucunda;

 Başvuru konusu uygulamaların, 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi kapsamında,

dışlayıcı kötüye kullanma hallerinden olan mal vermenin reddi/sözleşme yapmanın

reddi ya da fiyat sıkıştırması olarak değerlendirilebilmesi için öncelikli koşulun,

eylemi gerçekleştirdiği iddia edilen dikey bütünleşik teşebbüsün faaliyet gösterdiği

üst pazar olan çimento pazarında hâkim durumda bulunması olduğu, ayrıca üst

pazar ürününün alt pazarda faaliyet gösterebilmek için vazgeçilmez nitelikte olması

gerektiği,

 NUH ÇİMENTO’nun 2004-2010 dönemindeki pazar payının, hâkim durum

analizlerinde kritik eşik olarak değerlendirilen %40 seviyesinin çoğunlukla altında

kaldığı ve aynı pazarda kendisine baskı yaratabilecek güçte rakiplerinin bulunduğu

dolayısıyla “İstanbul, Kocaeli, Yalova ve Sakarya” illeri ile sınırlandırılmış coğrafi

pazarda hâkim durumda olmadığı,

 Yıkıcı fiyatlamaya ilişkin olarak hazır beton pazarında yapılan analizler

çerçevesinde, İstanbul Anadolu Yakasında NUH BETON’un, pazar payının düşük

olması, ayrıca hazır beton pazarının yapısı itibariyle pazara girişte gerek iktisadi

gerekse de hukuki bakımdan önemli engellerin bulunmaması nedenleriyle hâkim

durumda bulunmadığı,

değerlendirilerek NUH ÇİMENTO ve NUH BETON hakkında 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesini ihlal ettiklerine dair bir sonuca ulaşılamamıştır.

J. SONUÇ

(81) 26.03.2015 tarih ve 15-13/182-M sayılı Kurul kararı uyarınca yürütülen soruşturma ile ilgili olarak düzenlenen Rapor’a, Ek Görüş’e, toplanan delillere, yazılı savunmalara ve incelenen dosya kapsamına göre; Nuh Çimento Sanayi A.Ş. ve Nuh Beton A.Ş.’nin 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesini ihlal etmediklerine dolayısıyla, aynı Kanun'un 16. maddesi uyarınca adı geçen teşebbüslere idari para cezası uygulanmasına gerek olmadığına OYBİRLİĞİ ile, Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere karar verilmiştir.