Rekabet Kurulunun 18.05.2022 tarih ve 22-23/368-M sayılı kararı ile 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 6. maddesinin ihlal edilip edilmediğinin tespiti amacıyla hakkında soruşturma yürütülen Align Tech Turkey Tıbbi Cihazlar Limited Şirketi’nin dosyaya giriş talebi.
Aşağıdaki metin, Rekabet Kurumu'nun yayımladığı karar belgesinden çıkarılmıştır; sayfa numaraları, tablolar ve grafikler özgün belgedeki yerleriyle korunmuştur. Bu sayfada yer alan özet, sınıflandırma ve açıklamalar yalnızca bilgilendirme amacıyla hazırlanmış olup hukuki görüş veya danışmanlık niteliği taşımaz; bağlayıcı olan, Kurumun yayımladığı karardır.
Üyeler: Ahmet ALGAN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK,
Ayşe ERGEZEN, Berat UZUN
B. RAPORTÖRLER: Mehmet Mete BAŞBUĞ, Barış BİRCAN, Ömer Mert AKÇİL,
Gamze GÜNDÜZ HALICI, Mehmet TUĞRUL,
Ayşenur TÜRK KÖROĞLU, Zeynep Özge AĞRI
C. BAŞVURUDA
BULUNAN: - Align Tech Turkey Tıbbi Cihazlar Limited Şirketi
Temsilcileri: Av. Dr. Gönenç GÜRKAYNAK, Av. Eda DURU,
Av. Betül BAŞ
Çitlenbik Sok. No:12 Yıldız Mah. Beşiktaş/İSTANBUL
(1) D. DOSYA KONUSU: Rekabet Kurulunun 18.05.2022 tarih ve 22-23/368-M sayılı kararı ile 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 6. maddesinin ihlal edilip edilmediğinin tespiti amacıyla hakkında soruşturma yürütülen Align Tech Turkey Tıbbi Cihazlar Limited Şirketi’nin dosyaya giriş talebi.
(2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu (Kurum) kayıtlarına 16.06.2023 tarih, 39734 sayı ile giren başvuru üzerine düzenlenen 04.07.2023 tarih ve 2021-3-073/BN-03 sayılı Bilgi Notu görüşülerek karara bağlanmıştır.
(3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Bilgi Notunda;
- Kurumu kayıtlarına 18.10.2021 tarih, 22164 sayı ile giren ve gizlilik kaydıyla yapılan
şikâyet başvurusunun (Belge-1) tam metnine erişim talebinin reddedilmesi gerektiği, - 2010/3 sayılı Dosyaya Giriş Hakkının Düzenlenmesine ve Ticari Sırların
Korunmasına İlişkin Tebliğ kapsamında Kurum içi yazışma niteliği taşımaları ve söz
konusu belgelerin şikâyetçiye, 3. taraflara ve/veya ALIGN TURKEY’in rakiplerine ait
ticari sır, gizli bilgi ya da kişisel verilerden oluşması ve ticari sırlardan
arındırılmasının mümkün olmaması nedeniyle Belge 34, 38, 39, 81, 89, 90, 99, 123,
121, 122, 129, 309 ve 311’in çoğaltılmış nüshalarının veya elektronik kopyalarının
verilmesi veya gönderilmesine yönelik taleplerin reddedilmesi gerektiği ancak
2010/3 sayılı Tebliğin 10(2). maddesi kapsamında ticari sır ve diğer teşebbüslere ait
bilgiler karartıldıktan sonra Kurum merkezinde herhangi bir elektronik veya mekanik
kopyası alınmadan incelenmek üzere erişime açılabileceği
ifade edilmiştir.
Sayfa 2
G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME
(4) Rekabet Kurulunun (Kurul) 18.05.2022 tarihli ve 22-23/368-M sayılı kararı ile Align Tech Turkey Tıbbi Cihazlar Limited Şirketi’nin (ALIGN TURKEY) 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (4054 sayılı Kanun) 6. maddesini ihlal edip etmediğinin tespiti amacıyla aynı Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmıştır.
(5) Yürütülen soruşturma kapsamında hazırlanan 17.05.2023 tarihli ve 2021-3-073/SR sayılı Soruşturma Raporu 02.06.2023 tarihinde ALIGN TURKEY tarafından tebellüğ edilmiştir.
(6) ALIGN TURKEY tarafından gönderilen ve 07.06.2023 tarih ve 39424 sayı ile Kurum kayıtlarına giren yazıda Soruşturma Raporu’nun kapsam, detay seviyesi ve uzunluğu dikkate alınarak savunma haklarının tam ve gereği gibi kullanılabilmesine istinaden yazılı savunmanın layıkıyla hazırlanabilmesi gerekçeleriyle ek süreye ihtiyaç duyulduğu belirtilmiş ve 4054 sayılı Kanun’un 45. maddesi uyarınca ikinci yazılı savunmalarının sunulması için 30 günlük ek süre tanınması talep edilmiştir. 15.06.2023 tarihli ve 23-27/516-M sayılı Kurul kararı ile 4054 sayılı Kanun’un 45. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, teşebbüsün ikinci yazılı savunma sunma süresinin bitiminden itibaren 30 gün uzatılmasına karar verilmiştir.
(7) Kurum kayıtlarına 16.06.2023 tarih ve 39734 sayı ile intikal eden ve dosya tarafı ALIGN TURKEY temsilcisi tarafından gönderilen yazıda; soruşturma kapsamında savunma hakkının kullanılabilmesi amacıyla 4054 sayılı Kanun ve 2010/3 sayılı Dosyaya Giriş Hakkının Düzenlenmesine ve Ticari Sırların Korunmasına İlişkin Tebliğ (2010/3 sayılı Tebliğ) uyarınca, dosyaya giriş talep formunda belirtilen evrak ve delillerin öncelikli olarak kopyalarının (CD-ROM veya diğer elektronik veri depolama araçlarına kaydedilerek veya kâğıt nüsha halinde) tarafa tebliğ edilmesi, bu talebin uygun görülmemesi halinde ise Kurum merkezinde incelenmek üzere tüm bilgi ve belgelerin erişimlerine açılması talep edilmiştir. İlgili yazı ekinde yer alan dosyaya giriş talep formunda talep edilen belge numaraları dosyanın tümüne erişim hakkının saklı tutulduğu belirtilerek şu şekilde sıralanmıştır:
18.10.2021 tarihli ve 22164 numaralı gizlilik talebi içeren şikâyet (Belge-1),
Ticari sırlardan arındırılmış haliyle, ALIGN TURKEY’in rakipleri ve şikâyetçi ile
yapılan görüşmeler, diş teli üreticileri ve tedarikçileri tarafından sunulan cevap
dilekçeleri, ağız içi tarayıcı cihazı pazarında aktif en büyük beş teşebbüs tarafından
Dosya kapsamında Kurumun Ekonomik Analiz ve Araştırma Dairesi (EAAD)
tarafından hazırlanan ekonomik analiz raporu ve görüş yazısı (Belge- 309, 311).
(8) 4054 sayılı Kanun’un “Delillerin Toplanması ve Tarafların Bilgilendirilmesi” başlıklı 44. maddesinin ikinci fıkrasında
“Haklarında soruşturmaya başlandığı bildirilen taraflar sözlü savunma hakkını
kullanma taleplerine kadar Kurum bünyesinde kendileri ile ilgili düzenlenmiş her
türlü evrakın ve mümkünse elde edilmiş olan her türlü delilin bir nüshasının
kendilerine verilmesini isteyebilir.”
hükmü yer almaktadır.
Sayfa 3
(9) Buna ek olarak aynı Kanun’un 44. maddesinin üçüncü fıkrasında “Kurul, tarafları bilgilendirmediği ve savunma hakkı vermediği konuları kararlarına dayanak yapamaz.” hükmü, evrak ve bilgi verilmesinin savunma hakkının esasına ilişkin olduğunu göstermektedir.
(10) 4054 sayılı Kanun’un 44. maddesinin madde gerekçesinde “Kurulun soruşturmaları gizli değildir. Savunma hakkının tam olarak kullanılabilmesi için sözlü savunma toplantısına kadar, taraflar Kurulca kendileri ile ilgili düzenlenmiş her türlü evrakın ve delilin bir nüshasını alabilmektedir. Böylelikle savunma hakkının tam ve eksiksiz biçimde kullanılması mümkün olacaktır. Bir başka deyişle, taraflar herhangi bir ummadıkları sürprizle karşılaşmamaktadırlar.” denmek suretiyle konunun önemi vurgulanmıştır.
(11) Diğer yandan 2010/3 sayılı Tebliğ, tarafların kendileri hakkında düzenlenen belgelere erişimini mümkün kılarken bunun istisnalarını da düzenlemektedir. Teşebbüslerin soruşturma kapsamında kendileri ile ilgili düzenlenmiş bilgi ve belgeleri isteme hakları bulunmakla birlikte, bu bilgi ve belgelere erişimin yine mevzuat hükümlerinin izin verdiği ölçüde gerçekleştirilmesi esastır. Buna göre, 2010/3 sayılı Tebliğ’in 6. maddesinde yer alan
“Taraflar dosyaya giriş hakkı kapsamında, Kurum içi yazışmalar ve başka
teşebbüs, teşebbüs birliği ve kişilere ilişkin ticari sır ve diğer gizli bilgileri
içerenler hariç olmak üzere, Kurum bünyesinde kendileri ile ilgili düzenlenmiş
her türlü evraka ve elde edilmiş her türlü delile erişebilir.”
hükmüyle, tarafların kendileri hakkında düzenlenmiş evrak ve delillere ulaşabileceği, ancak Kurum içi yazışmaların ve başka teşebbüs, teşebbüs birliği ve kişilere ilişkin ticari sır ve sair gizli bilgi içeren evrakın bu kapsamda bulunmadığı ifade edilmiştir. Dolayısıyla hangi belgelerin Kurum içi yazışma olduğu veya teşebbüs, teşebbüs birliği ve kişilere ait ticari sır niteliği taşıdığı hususu önem arz etmektedir.
(12) Talebin değerlendirilmesi kapsamında incelenmesi gereken 2010/3 sayılı Tebliğ’in “Kurum içi yazışmalar” başlıklı 7. maddesinde;
“(1) Kurum içi yazışmalar, Kurulun aldığı nihai kararlar bakımından hazırlayıcı
işlem niteliğinde olan birimler arası yazışmalardır.
(2) Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair
Yönetmeliğin 6 ncı maddesinin üçüncü fıkrası ve 9 uncu maddesinin üçüncü
fıkrası çerçevesinde elde edilen bilgi ve belgeler ile Kurumun diğer kamu
kurumları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya özel sektör gerçek
ve tüzel kişileri gibi bilgisine başvurulanlarla yaptığı yazışmalar da iç yazışma
olarak kabul edilir.”
hükümlerine yer verilmiştir. Buna göre Kurulun alacağı nihai karara kadar gerçekleştireceği hazırlayıcı işlem niteliğindeki yazışmalar, Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair Yönetmelik (Pişmanlık Yönetmeliği) kapsamında sunulan bilgi ve belgeler ve Kurumun bilgisine başvurduğu kamu veya özel sektör üçüncü kişileriyle yaptığı yazışmalar kurum içi yazışma olarak kabul edilmektedir.
(13) Buna ek olarak 2010/3 sayılı Tebliğ ile tarafların dosyaya erişim haklarının ne şekilde kullandırılacağına dair de bir düzenleme getirilmiştir. İlgili Tebliğ’in “Dosyaya giriş hakkının kullandırılması” başlıklı 10. maddesi şu şekildedir:
Sayfa 4
“(1) Dosyaya giriş hakkı, ilgilinin talebi de dikkate alınarak; dosya mevcudunda
bulunan ve erişime açılan evrakın fotokopi yolu ile çoğaltılmış nüshalarının veya
elektronik kopyalarının verilmesi ya da gönderilmesi suretiyle kullandırılabilir.
(2) Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair
Yönetmeliğin 6 ncı maddesinin üçüncü fıkrası ve 9 uncu maddesinin üçüncü
fıkrası çerçevesinde elde edilen bilgiler ile aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliği
bulunan diğer kurum içi yazışmalar, Kurum merkezinde incelenebilir.”
(14) Madde metni değerlendirildiğinde, her ne kadar 2010/3 sayılı Tebliğ’in 6. maddesinde tarafların Kurum içi yazışmalara erişemeyeceği ifade edilmişse de, Tebliğin 10. maddesi uyarınca Kurum içi yazışmalara erişimin tamamen engellenmediği; aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliği bulunan diğer Kurum içi yazışmaların Pişmanlık Yönetmeliği kapsamında yapılan başvurularda sunulan belgeler ile benzer şekilde Kurum merkezinde incelenebileceğinin düzenlendiği anlaşılmaktadır.
(15) 2010/3 sayılı Tebliğ’in 6. maddesinin ikinci fıkrasının açık hükmü uyarınca dosyaya giriş hakkı kapsamının dışında tutulan “ticari sır ve diğer gizli bilgiler”in kavram olarak ne ifade ettiği hususunda ise Tebliğ’in “Ticari Sırların Belirlenmesi ve Gizli Tutulması” başlıklı 3. Bölümü’nde yer alan “Genel esaslar” başlıklı 12. maddesi yol gösterici olmaktadır. Anılan maddenin ilk fıkrasında ticari sır;
“teşebbüslerin faaliyet alanları ile ilgili olan ve gizli tutma iradesine sahip
oldukları, yalnızca belirli ve kısıtlı bir kesim tarafından bilinen ve elde edilebilen,
başta rakipleri olmak üzere üçüncü kişilere ve kamuya açıklanması halinde ilgili
teşebbüsün ciddi zarar görme ihtimali bulunan her türlü bilgi ve belge”
şeklinde tanımlanmaktadır. Aynı maddenin ikinci fıkrasında ise nelerin ticari sır kategorisinde addedilebileceğiyle ilgili olarak örnek kabilinden olmak üzere;
“Olayın ve teşebbüsün özelliklerine göre, teşebbüslerin iç kuruluş yapısı ve
organizasyonu, malî, iktisadî, kredi ve nakit durumu, araştırma ve geliştirme
çalışmaları, faaliyet stratejisi, hammadde kaynakları, üretim ve imalata ilişkin
teknik bilgiler, fiyatlandırma politikaları, pazarlama taktikleri ve masrafları, pazar
payları, toptancı ve perakendeci müşteri potansiyeli ve ağları, izne tâbi veya tâbi
olmayan sözleşme bağlantıları gibi bilgi ve belgeler ticari sır olarak kabul
edilebilir.”
ifadesine yer verilmektedir.
(16) Son olarak 2010/3 sayılı Tebliğ’in 5. maddesinin birinci fıkrası “Dosyaya giriş hakkı, Kanun kapsamında yürütülmekte olan soruşturmalarda tarafların süresi içinde yaptıkları yazılı talepler üzerine tanınır. Dosyaya giriş hakkı, soruşturma kapsamında yeni deliller elde edilmediği müddetçe bir kez kullandırılır.” düzenlemesini içermektedir.
(17) Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri özetlenecek olursa, 2010/3 sayılı Tebliğ’in 6. maddesinde tarafların kendileri hakkında düzenlenmiş evrak ve delillere ulaşabileceği ancak Kurum içi yazışmaların ve başka teşebbüs, teşebbüs birliği ve kişilere ilişkin ticari sır ve sair gizli bilgi içeren evrakın bu kapsamda bulunmadığı ifade edilmiştir. 2010/3 sayılı Tebliğ’in 7. maddesinin ikinci fıkrasında ise Kurumun diğer kamu kurumları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya özel sektör gerçek ve tüzel kişileri gibi bilgisine başvurulanlarla yaptığı yazışmaların Kurum içi yazışma olduğu belirtilmiştir.
(18) Tarafların dosyaya giriş talep formunda belirttiği belgeler arasında Kurum içi yazışmalar, bilgilerine başvurulan özel sektör gerçek ve tüzel kişileriyle yapılan
Sayfa 5
yazışmalar ve başka teşebbüs ve kişilere ilişkin ticari sırlar ile gizli bilgilerin bulunduğu anlaşılmıştır.
(19) Bu bağlamda, dosyaya giriş hakkının mevzuata uygun şekilde kullandırılabilmesi amacıyla, taraflarca kendilerine verilmesi veya gönderilmesi talep edilen belgeler ayrı ayrı incelenerek tasnif edilmiş ve bu belgelere ilişkin değerlendirmelere aşağıda yer verilmiştir.
(20) Belge-1 şikâyet başvurusu ile eklerinden oluşmakta olup söz konu şikâyet başvurusunun gizlilik talebiyle yapılmış olması, şikâyet başvurusunda bahsi geçen iddialara Soruşturma Raporu’nda yer verilmesi ve tam metnin gizli bilgiler içermesi nedeniyle ilgili belgenin 2010/3 sayılı Tebliğ’in 6. maddesi uyarınca ALIGN TURKEY’in erişimine açılamayacağı sonucuna ulaşılmıştır.
(21) Dosya kapsamında talep edilen Belge 34, 38 (fiyat verisi içermektedir), 39, 81, 89, 90 (gelir tablosu içermektedir), 99 (fatura bilgisi içermektedir), 123 [1], 124 [2], 125 (rakiplerin müşteri ve satış bilgilerinden oluşan Excel tabloları) numaralı belgelerin erişime açılmasına yönelik talep bakımından belgelerin ALIGN TURKEY’in rakiplerinden ve diş teli tedarikçilerinden elde edilen bilgi ve sair belgelerden oluştuğu anlaşılmaktadır. Söz konusu belgelerin şikâyetçiye, 3. taraflara ve/veya ALIGN TURKEY’in rakiplerine ait ticari sır, gizli bilgi ya da kişisel verilerden oluşması ve ticari sırlardan arındırılmasının mümkün olmaması nedeniyle dosyaya erişim talebinin, söz konusu belgeler bakımından 2010/3 sayılı Tebliğ’in 6. maddesi uyarınca reddedilmesine karar verilmiştir.
(22) Dosya kapsamında talep edilen Belge 7, 9, 10, 32, 35, 36, 37, 40, 41, 42, 111, 112 numaralı belgelerin erişime açılmasına yönelik talep bakımından belgelerin ALIGN TURKEY’in rakiplerinden ve diş teli tedarikçilerinden elde edilen bilgi ve sair belgelerden oluştuğu görülmektedir. Bu kapsamda ilgili belgelerin 2010/3 sayılı Tebliğ’in 10. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen Kurum içi yazışma niteliğinde olduğu; aynı fıkra uyarınca ticari sır, gizli bilgi ya da kişisel verilerden arındırılmak suretiyle Kurum merkezinde herhangi bir elektronik veya mekanik kopyası alınmadan incelenmesi kaydıyla ALIGN TURKEY’in erişimine açılabileceği değerlendirilmektedir.
(23) Belge 94, 95, 121, 122, 129’un erişime açılmasına yönelik talep bakımından belgelerin diş teli tedarikçilerinden ve ağız içi tarayıcı cihazı pazarında faaliyet gösteren en büyük beş teşebbüsten gelen bilgi ve sair belgelerden oluştuğu anlaşılmaktadır. Bu kapsamda ilgili belgelerin Kurum içi yazışma niteliğinde olduğu, 2010/3 sayılı Tebliğin 10. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca Kurum merkezinde herhangi bir elektronik veya mekanik kopyası alınmadan incelenmesi kaydıyla ALIGN TURKEY’in erişimine açılabileceği değerlendirilmektedir.
(24) Belge 11, 12, 47, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 76, 77, 78, 80, 85, 86, 88, 91, 92 ve 93’ün erişime açılmasına yönelik talep bakımından belgelerin ortodontistlerle gerçekleştirilen görüşme tutanakları, dosya kapsamında ortodontist hekimlere gönderilen anket ve ortodontist hekimler tarafından sağlanan cevaplardan oluştuğu görülmektedir. Bu kapsamda ilgili belgelerin kurum içi yazışma niteliğinde olduğu, ticari sır, gizli bilgi ya da kişisel verilerden arındırılmak suretiyle 2010/3 sayılı Tebliğin 10. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca Kurum merkezinde herhangi bir elektronik veya mekanik kopyası alınmadan incelenmesi kaydıyla ALIGN TURKEY’in erişimine açılabileceği değerlendirilmektedir.
1 Soruşturma Raporu’nda sehven Belge-123 olarak yazılan belgenin numarası Belge-120’dir.
2 Soruşturma Raporu’nda sehven Belge-124 olarak yazılan belgenin numarası Belge-128’dir.
Sayfa 6
(25) Dosya kapsamında Belge-309’un EAAD tarafından ilgili ürün pazarına ilişkin gerçekleştirilen analizi içerdiği, Belge 311’in ise teşebbüs tarafından dosya kapsamında sunulan ekonomik analiz raporuna yönelik olarak EAAD’nin görüşünün yer aldığı raporu içerdiği anlaşılmaktadır. İlgili belgeler, erişime açılmasına yönelik talep bakımından Kurum içi yazışma olarak değerlendirilmekte olup bu belgelerin çoğaltılmış nüshalarının veya elektronik kopyalarının verilmesi veya gönderilmesine yönelik taleplerin reddedilmesine karar verilmiş, ancak bu belgelerin ALIGN TURKEY hakkında aklayıcı veya suçlayıcı delil niteliğine haiz olmasından dolayı 2010/3 sayılı Tebliğin 10. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca ticari sır ve diğer teşebbüslere ait bilgiler karartıldıktan sonra Kurum merkezinde herhangi bir elektronik veya mekanik kopyası alınmadan, raporun not alınabilecek şekilde ancak verilerin not alınmadan incelenmesi kaydıyla ALIGN TURKEY’in erişimine açılabileceği sonucuna varılmaktadır.
H. SONUÇ
(26) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; Align Tech Turkey Tıbbi Cihazlar Limited Şirketi tarafından 16.06.2023 tarih ve 39734 sayılı yazı ile ile 2010/3 sayılı Dosyaya Giriş Hakkının Düzenlenmesine ve Ticari Sırların Korunmasına İlişkin Tebliğ kapsamında yapılan dosyaya giriş başvurusuna ilişkin olarak;
Rekabet Kurumu kayıtlarına 18.10.2021 tarih ve 22164 sayı ile giren ve gizlilik
kaydıyla yapılan şikâyet başvurusunun (Belge-1) tam metnine erişim talebinin
reddine,
Kurum içi yazışma niteliği taşımaları ve söz konusu belgelerin şikâyetçiye, 3.
taraflara ve/veya ALIGN TURKEY’in rakiplerine ait ticari sır, gizli bilgi ya da
kişisel verilerden oluşması ve ticari sırlardan arındırılmasının mümkün