Rekabet Kurulunun 11.01.2021 tarihli ve 21-02/25-M sayılı kararı uyarınca yürütülen soruşturma kapsamından…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

Dosya Sayısı: 2021 - 1 - 002

Karar Sayısı: 21-13/162-69

Karar Tarihi: 11.03.2021

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Birol KÜLE

Üyeler: Arslan NARİN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK,

Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Ayşe ERGEZEN

B. RAPORTÖRLER: Ebru İNCE, Zeynep ŞENGÖREN ÖZCAN, Can SARIÇİÇEK, Esra

KÜÇÜKİKİZ, Hatice CESUR, Betül AYHAN, Pelin TEBER

KARABUDAK, Selçuk YILMAZ, Büşra ÖZCAN, Nadire Büşra

EKİNCİ

C. BAŞVURUDA

BULUNAN: - Facebook Inc.,

- Facebook Ireland Ltd.,

- WhatsApp Inc.,

- WhatsApp LLC

(hep birlikte Facebook)

Temsilcileri: Av. Bahadır BALKI, Av. Ertuğrul Can CANBOLAT,

Av. Caner Kadir ÇEŞİT, Av. Nabi Can ACAR, Av. Gözde Nur ÇEVİK

Çamlıca Köşkü, Tekkeci Sokak, 3-5 Arnavutköy, 34345

Beşiktaş/İstanbul

(1) D. DOSYA KONUSU: Rekabet Kurulunun 11.01.2021 tarihli ve 21-02/25-M sayılı kararı uyarınca yürütülen soruşturma kapsamından WhatsApp LLC’nin çıkarılmasına ve soruşturma kapsamında 11.01.2021 tarihli ve 21-02/25-10 sayı ile verilen geçici tedbir kararına yönelik olarak yapılan başvuruların değerlendirilmesi.

(2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurulu (Kurul) 11.01.2021 tarihli toplantısında 21- 02/25-M sayı ile WhatsApp kullanıcılarına, verilerinin 08.02.2021 tarihinden itibaren başka hizmetler için kullanılmasına yönelik getirilen koşullara ilişkin olarak Facebook Inc., Facebook Ireland Ltd., WhatsApp Inc., WhatsApp LLC (hep birlikte FACEBOOK) hakkında 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (4054 sayılı Kanun) ihlal edilip edilmediğinin tespiti amacıyla aynı Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına karar vermiştir. Bunun yanı sıra aynı toplantıda 21-02/25-10 sayı ile, inceleme konusu uygulamaların soruşturma sonucunda alınacak nihai karara kadar ciddi ve telafi olunamayacak zararlar doğurma ihtimalini haiz olduğu değerlendirilerek 4054 sayılı Kanun’un 9. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca; “FACEBOOK’un Türkiye’de, WhatsApp kullanıcılarının verilerinin 8 Şubat 2021 tarihinden itibaren başka hizmetler için kullanılmasına yönelik getirdiği koşulları durdurması ve bu koşulları kabul eden veya bilgilendirmeyi alarak kabul etmeyen tüm kullanıcılara veri paylaşımını içeren yeni koşulları durdurduğunu anılan tarihe kadar bildirmesi şeklinde geçici tedbir alınmasına” karar verilmiştir. WhatsApp LLC adına gönderilen 04.02.2021 tarih, 14892 sayı ve WhatsApp LLC, Facebook, Inc., Facebook Ireland Ltd. adına gönderilen

10.02.2021 tarih, 15004 sayılı başvurulara ve bunlar hakkında düzenlenen 10.02.2021

tarih ve 2021-1-002/BN-002 sayılı Bilgi Notu görüşülerek karara bağlanmıştır.

(3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Bilgi Notunda,

- Türkiye’de WhatsApp hizmetinin yalnızca WhatsApp LLC tarafından sağlandığı, bu nedenle hakkında soruşturma açılan diğer teşebbüslerin soruşturma kapsamı dışında tutulması gerektiği iddiası bakımından dosya mevcudu bilgi ve belgeler dâhilinde bu aşamada yalnızca WhatsApp Inc.’in soruşturma kapsamı dışına çıkarılabileceği,

- 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 11. maddesi çerçevesinde yapılan değerlendirmeler bakımından geçici tedbir kararının kaldırılması veya geri alınmasına yer olmadığı,

- Geçici tedbir kararına uyum bakımından WhatsApp LLC tarafından şu ana kadar gerçekleştirilen eylemlerin Kurul kararındaki yükümlülükleri kapsam ve içerik bakımından tam anlamıyla karşılamadığı,

- FACEBOOK’a Kurulun 11.01.2021 tarihli ve 21-02/25-10 sayılı geçici tedbir kararının gereğini yerine getirmemesi nedeniyle 4054 sayılı Kanun’un 17. maddesi uyarınca nispi idari para cezası uygulanması gerektiği

ifade edilmiştir.

G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

G.1. Başvuruların Konusu

(4) Kurum kayıtlarına 04.02.2021 tarih, 14892 sayı ile intikal eden ve WHATSAPP

temsilcileri tarafından gönderilen başvuruda özetle;

- Facebook Ireland Ltd.’nin Türkiye’de WhatsApp hizmetinin sunulmasıyla ilgili bir faaliyette bulunmadığı, Türkiye’de WhatsApp hizmetinin yalnızca WHATSAPP [1] tarafından sağlandığı, bu çerçevede WHATSAPP haricindeki teşebbüslerin soruşturma kapsamı dışında tutulması gerektiği,

- WhatsApp uygulamasının Gizlilik İlkesi ve Hizmet Koşulları’na ilişkin olarak yapılan 4 Ocak 2021 tarihli güncelleme bildiriminin (GÜNCELLEME);

 WHATSAPP’ın herhangi bir Facebook şirketiyle kullanıcı verisi paylaşma

yetisini genişletmediği, WHATSAPP’ın FACEBOOK ile veri paylaşımının

2016 yılından itibaren Gizlilik İlkesi’nin bir parçası olduğu,

 Okunabilirliği geliştirmek ve 2016’dan beri yaşanan gelişmelere dayalı

olarak yeni örnekler sunmak dâhil olmak üzere, WhatsApp koşullarını

kullanıcılar için daha anlaşılır hale getirdiği,

 WhatsApp’ın mevcut işletme (business) mesajlaşma hizmetlerini ve

özelliklerini daha iyi açıkladığı,

 WhatsApp’ın mevcut durumda FACEBOOK şirketlerinin hizmet ve ürünleri

arasında opsiyonel entegrasyonlar teklif etmek amacıyla diğer

FACEBOOK şirketleriyle nasıl iş ortaklığı kurduğu hakkında daha fazla

bilgi sunduğu

ve bu kapsamda GÜNCELLEME’nin herhangi bir rekabetçi endişe doğurmadığı,

- Bununla birlikte, WHATSAPP’ın Kurulun (i) 8 Şubat 2021 tarihi itibarıyla uygulanacak GÜNCELLEME’nin durdurulması ve (ii) bunun GÜNCELLEME’yi

WhatsApp Inc. ticaret unvanlı teşebbüsün de 1 Ocak 2021 itibarıyla WhatsApp LLC olarak değiştiği

belirtilmektedir.

kabul eden veya bilgilendirmeyi alarak kabul etmeyen tüm kullanıcılara bildirilmesi yönündeki geçici tedbir kararına uyum sağlamak yönünde tüm adımları attığı,

- İlk olarak WHATSAPP’ın GÜNCELLEME’yi küresel çapta 15 Mayıs 2021 tarihine kadar ertelediği, söz konusu hususu 15 Ocak 2021 tarihinde kamuya açık olarak duyurduğu [2], bu şekilde 8 Şubat 2021 tarihi itibarıyla GÜNCELLEME’nin uygulanmayacak oluşuyla beraber geçici tedbir kararının (i) ilk koşuluna uyumun sağlandığı, zira 8 Şubat 2021 tarihi itibarıyla herhangi bir zararın ortaya çıkma ihtimalinin bulunmadığı,

- WHATSAPP’ın kamuoyu duyurusunun geçici tedbir kararının ikinci (ii) koşuluyla uyum sağlayacak şekilde bütün kullanıcıları G ÜNCELLEME’nin 8 Şubat 2021 tarihinde uygulamaya konulmayacağı hususunda bilgilendirdiği, duyuruya ilave olarak WHATSAPP’ın kullanıcılara mesaj veya aramaların gizliliğinin etkilenmediğini açıklayan uygulama içi durum mesajı (in-app status message) gönderdiği

belirtilerek geçici tedbir kararının dayanağının olmadığı ve geçici tedbir kararına gerek

bulunmadığı görüşüne halel getirmeksizin Kurulun WHATSAPP’ın geçici tedbir kararına

uyduğuna karar vermesi talep edilmiştir.

(5) Kurum kayıtlarına 10.02.2021 tarih ve 15004 sayı ile intikal eden WhatsApp LLC,

Facebook, Inc., Facebook Ireland Ltd. adına yapılan ikinci başvuruda özetle;

- Henüz uygulamaya konulmayan GÜNCELLEME hakkında geçici tedbir alınmasının hukuka aykırı olduğu, zira 4054 sayılı Kanun’un 9. maddesinin dördüncü fıkrasının Kurula henüz pazarda uygulanmamış bir eyleme müdahale yetkisi vermediği, geçici tedbir kararının bu açıdan Kurul içtihadı [3] ve Danıştay kararları [4] ile uyuşmadığı,

- Öngörülen GÜNCELLEME uygulansaydı dahi geçici tedbir kararının 4054 sayılı Kanun’un 9. maddesinin dördüncü fıkrasına aykırılık teşkil ettiği; zira Soruşturma Bildirimi’nin ve gerekçeli Geçici Tedbir Kararının GÜNCELLEME’nin rekabet kurallarının ihlaline yol açtığı ve telafisi güç zararlar doğuracağına ilişkin iddiaları temellendiremediği,

- Geçici tedbirlerin rekabet incelemelerinde olağandışı bir metot olmaları sebebiyle istisnai durumlarda kullanılması gerektiği ve Kurulun da rekabeti kısıtlayıcı eylemlere işaret eden kuvvetli delillerin yokluğunda geçici tedbir kararı vermekten imtina etmesi gerektiği, keza Kurulun bahsi geçen hususların sağlanamaması sebebiyle çok sayıda geçici tedbir istemini reddettiği [5],

- Danıştay 10. Dairesi’nin 29.06.2004 tarihli ve E. 2001/2561, K. 2004/5848 sayılı kararında da Danıştay’ın 4054 sayılı Kanun’un 9. maddesinin dördüncü fıkrasını Kanun’un 4, 6 veya 7. maddelerinden birinin ihlal edildiğine dair delillerin olması durumunda uygulanabileceği şeklinde yorumladığı,

- Danıştay 13. Dairesi’nin 22.11.2011 tarihli ve E. 2007/11245, K. 2011/5213 sayılı kararında geçici tedbirlerin kanuna uyarlığı için soruşturmaya konu eylemle Kanun’un ihlal edildiğine dair kuvvetli bulguların olması gerektiğinin belirtildiği, bu

Kamuya açık şekilde duyurma noktasında WHATSAPP internet sitesinde yer alan blogdaki duyuruya

atıf yapılmaktadır. Bkz. https://blog.whatsapp.com/giving-more-time-for-our-recent-update/?lang=tr,

Erişim Tarihi: 05.02.2021.

25.02.2010 tarihli ve 10-19/230-M sayılı karar, 11.07.2007 tarihli ve 07-59/676-235 sayılı karar,

16.09.2014 tarihli ve 14-33/665-291 sayılı karar

Danıştay 10. Dairesi’nin 29.06.2004 tarihli ve E. 2001/2561, K. 2004/5848 sayılı kararı, Danıştay 13.

Dairesi’nin 16.01.2009 tarihli ve E. 2006/5600, K. 2009/568 sayılı kararı.

04.06.2020 tarihli ve 20-27/335-157 sayılı karar, 14.03.2012 tarihli ve 12-11/376- M sayılı karar.

hususun Danıştay 13. Dairesinin 18.6.2015 tarihli ve E. 2012/3959, K. 2015/2233

sayılı kararında da geçerliliğini koruduğu, Danıştay İdari Dava Daireleri

Kurulu’nun 29.03.2012 tarihli ve E. 2007/375, K. 2012/232 sayılı kararı

çerçevesinde de pazarda mevcut bir eylemin 4054 sayılı Kanun’a aykırılık teşkil

ettiğinin tespit edilebilmesi gerektiğinin açıkça ortaya konulduğu,

- Bunlara ilaveten, geçici tedbir uygulanmasına yönelik hukuki gerekliliklerin

karşılanmadığı,

 ilk olarak değerlendirmenin, WhatsApp hizmetinin yürütülmesi ve

WHATSAPP’ın FACEBOOK şirketleri ile paylaştığı veri hakkında temel

yanlış anlaşılmalar üzerine kurulmuş olduğu,

 ikinci olarak iddia edilen rekabet üzerindeki olumsuz etkilerin genel ve

temellendirilmeyen endişelerden ibaret olduğu,

 son olarak öngörülen GÜNCELLEME’den kaynaklanan ciddi ve telafisi

olunamayacak zararlara yönelik somut bir delilin mevcut olmadığı,

- Kurul geçici tedbirlerin uygulanmasına ilişkin gerekliliklerin var olduğunu

değerlendirse bile, geçici tedbirlere uymamaya ilişkin idari para cezası

uygulanması, henüz yürürlüğe konulmamış ve bu sebeple de pazarda herhangi

bir etkisi olmayan bir eyleme dayalı olarak bir teşebbüsün cezalandırılması

anlamına geleceği

ifade edilmiştir.

G.2. Kararın Gözden Geçirilmesine Yönelik Talep ve İddiaların Değerlendirilmesi

(6) Talep ve iddiaların özü itibarıyla Kurulun 11.01.2021 tarihli ve 21-02/25-10 sayılı kararının gözden geçirilmesine yönelik olduğu değerlendirilmiştir.

(7) 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu 11. maddesi uyarınca, ilgililer tarafından Kurul kararının kaldırılması, geri alınması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması; dava açma süresi içerisinde Kuruldan istenebilmektedir. İYUK’un 11. maddesi kapsamındaki başvurular idari dava açma süresi içinde gerçekleştirilebilmekte ve idari dava açma süresi geçici tedbir kararına ilişkin gerekçeli kararın tebellüğ edilmesinden itibaren başlamaktadır. Bu kapsamda tarafça açık bir başvuruda bulunulmamış olmakla birlikte, 10.02.2021 tarihli başvurunun, geçici tedbire ilişkin gerekçeli kararın 09.02.2021 tarihinde tarafça tebellüğ edilmesi akabinde Kurum kayıtlarına girdiği, böylelikle idari dava açma süreleri içerisinde yapılan ve özü itibarıyla Kurul kararlarının gözden geçirilmesine ilişkin bir başvurunun söz konusu olduğu dikkate alındığında taraf talep ve iddialarının İYUK 11. maddesi çerçevesinde değerlendirilmesine karar verilmiştir. G.2.1. WHATSAPP Haricindeki Teşebbüslerin Soruşturma Kapsamı Dışında Tutulmasına Yönelik Talebin Değerlendirilmesi

(8) 4054 sayılı Kanun uygulamasının üzerine inşa edildiği temel kavramlardan biri “teşebbüs” kavramıdır. Teşebbüs kavramı, tüzel kişilik perdesini kaldırmakta ve böylelikle uygulamadan sorumlu ekonomik bütünlüğün sınırlarının belirlenmesini sağlamaktadır. Bu çerçevede öncelikle, soruşturmanın temel olarak Facebook Inc. kontrolündeki ekonomik bütünlüğe yönelik olduğu, soruşturmanın doğrudan muhatabı olan Facebook Inc. iştiraklerinin ise inceleme konusu eylemler ve pazarlarla bağlantıları dikkate alınarak tespit edildiği belirtilmelidir. Dolayısıyla Facebook Inc.’in ekonomik bütünlüğü temsil eden ana şirket olması ve incelenen eylemlerin süjesi olması, Facebook Ireland Ltd.’nin de soruşturma kapsamında incelenen çevrim içi reklam hizmetleri pazarındaki rolü itibarıyla soruşturma kapsamı dışında tutulması mümkün değildir.

(9) Diğer taraftan, dosya mevcudu bilgi ve belgeler itibarıyla, WhatsApp Inc.’in şirket yasal yapısını WhatsApp LLC olarak değiştirdiği, bu değişiklikten itibaren WhatsApp Inc.’in mevcudiyetinin ortadan kalktığı anlaşıldığından, soruşturma kapsamı dışına çıkarılmasına karar verilmiştir.

G.2.2. Henüz Uygulamaya Konulmayan GÜNCELLEME Hakkında Geçici Tedbir Alınmasının Hukuka Aykırı Olduğu Hususuna Yönelik Değerlendirme

(10) Taraflarca, henüz yürürlüğe konulmamış olan bir GÜNCELLEME’ye ilişkin olarak geçici tedbir kararı alınmasının Kanun’un 9. maddesi lafzına aykırı olacağı ve yine aynı maddenin dördüncü fıkrası uyarınca bir ihlale yönelik geçici tedbir kararı alınması için devam etmekte olan bir ihlalin bulunması gerektiği, gelecekteki davranışlara yönelik olarak geçici tedbir kararı alınamayacağı bu kapsamda da kararın bu önkoşulu sağlamadığı ifade edilmiştir.

(11) Bu noktada 4054 sayılı Kanun’un 9. maddesinin 1. ve 4. fıkralarını birlikte yorumlama hatasına düşüldüğü anlaşılmaktadır. “İhlale son verme” başlığını taşıyan 9. maddenin ilk fıkrasında, Kurul’un açıkça “Kanun’un 4., 6. veya 7. maddelerinin ihlalini tespit ettiği” durumlar belirtilmiş olmakla birlikte, bu fıkrada Kurul’un söz konusu ihlalin ne şekilde ortadan kaldırılacağına ilişkin olarak alınmasını isteyeceği tedbirler düzenlenmektedir. Ancak dördüncü fıkrada açıkça “Kurul, nihaî karara kadar ciddî ve telafi olunamayacak zararların ortaya çıkma ihtimalinin bulunduğu durumlarda, ihlalden önceki durumu koruyucu nitelikte ve nihaî kararın kapsamını aşmayacak şekilde geçici tedbirler alabilir.” denilmekle, söz konusu tedbirlerin nihai karar alınmadan da alınabileceğini, yani bir ihlal şüphesi sürerken dahi, geçici tedbir alma yoluna gidebileceğini açıkça ifade etmektedir. Söz konusu şüphenin de, gerek mevcut gerekse müstakbel ihlaller bakımından mümkün olabileceği değerlendirilmektedir. Aksine bir yoruma gidilmesi ise hukuk tekniği açısından doğru görülmemektedir. Kaldı ki Kanun, Kurul’u, geçici tedbirlerin alınabileceği bir zaman aralığıyla sınırlamamış, şüphenin henüz oldukça kısıtlı olduğu soruşturmanın ilk aşamalarında alınmasını açıkça veya örtülü olarak engellememiş, kararın alınmasında temel kriteri olası zarar olarak belirleyerek, ihlalden önceki durumu tesis etmeyi hedeflemiştir. Bu noktada, söz konusu ihlalin doğma ihtimali görüldüğünde, ihlal öncesi durumun henüz bozulmadan korunmasının, mevcut durumun korunması anlamına evleviyetle geleceği tartışma gerektirmeyecek ölçüde açıktır.

(12) İkinci iddia, bu tür bir karar alınırken olası ihlalin sağlam delillerle desteklenmesi gerektiğidir. Rekabet Kurulunun soruşturmanın açılması aşamasında makul şüphe oluşturacak ölçüde delile sahip olduğu açık olup henüz dosya evreleri gereğince söz konusu delilleri taraflarla paylaşmamış olması bu delillerin olmadığı şeklinde yorumlanamayacaktır. Kuvvetli ihlal şüphesi doğuran hususların başında WHATSAPP’ın FACEBOOK şirketleri ile veri paylaşımı gelmektedir. Söz konusu paylaşıma ilişkin birinci nitelikteki delil ise teşebbüsün kendisi tarafından kullanıcılara gönderilen bilgilendirmelerdir. Ayrıca söz konusu bilgilendirmelerde kullanıcıların veri paylaşımına onay vermesi , ilgili hizmetin kullanımı için bir ön şart olarak sunulmaktadır. Dolayısıyla, bu zorunluluğun, inceleme konusu ihlal teşkil edebilecek davranışlar bakımından etkiyi artırıcı işlev görmesi olasılığından hareketle, durdurulması gerekeceği açıktır. Dolayısıyla taraflarca da atıf yapılan TTNET kararına [6] benzer şekilde “Rekabet Kurulu, öncelikle soruşturmaya konu eylemi tespit etmiş, bu eylemin Rekabet Kanunu’nun 6. maddesini ihlal edebileceğini belirlemiş ve bundan sonra eylemin soruşturma dönemi içerisinde rekabet karşıtı etkiler ortaya çıkarmasını durdurmak 6 11.07.2007 tarihli ve 07-59/676-235 sayılı karar.

adına geçici tedbir kararı almıştır.” Bu noktada taraflarca atıf yapılan Rekabet Kurulu kararları ile mevcut karar açısından gerek hukuki dayanak gerekse muhteviyat bakımından bir farklılık bulunmadığı oldukça açıktır.

(13) Ayrıca, yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde bir ihlal olasılığının mevcut olduğu ve söz konusu GÜNCELLEME’nin bu olası ihlalin etkisini artıracağı, dolayısıyla Danıştay 13. Dairesi’nin 16.01.2009 tarihli ve E. 2006/5600, K. 2009/568 sayılı kararına da uygun olacak şekilde, bu ihlal bütününün devam etmesinin engellenmesi ve ihlalden önceki durumu mümkün olduğunca korumak amacıyla geçici tedbir kararı alınması gerekli görülmüştür.

(14) Son olarak, söz konusu GÜNCELLEME’nin ertelenmesi nedeniyle henüz gerçekleşmediği, bu nedenle de henüz gerçekleşmemiş bir eylem dolayısıyla geçici tedbir kararı alınamayacağı iddia edilmektedir. Bahse konu ertelemenin, taraflarca sunulan bir önceki dilekçede, ilgili Rekabet Kurulu kararı üzerine ve uyum sağlamak amacıyla alındığı belirtilmektedir. Bu noktada geçici tedbir kararına uyum için alındığı belirtilen ertelemenin aynı şekilde ihlalin gerçekleşmediği iddiası için dayanak olarak kullanılması mümkün değildir. Dolayısıyla ilgili erteleme, eylemin gerçekleşip gerçekleşmediği açısından değil, teşebbüsün geçici tedbir kararına uyumu açısından değerlendirilebilecektir.

G.2.3. Öngörülen GÜNCELLEME’nin Uygulanmış Olması Halinde Dahi Geçici Tedbir Kararının 4054 sayılı Kanun’a Aykırılık Teşkil Ettiği Hususuna Yönelik Değerlendirme

(15) Başvuruda geçici tedbir kararına yönelik dile getirilen bir diğer husus geçici tedbir kararını gerektirecek ciddi ve telafi olunmaz zararların ortaya çıkmadığı, Kurulun geçmiş kararlarında geçici tedbirin istisnai durumlarda uygulandığı ve öncesinde muhtemel zarara ilişkin olarak çeşitli analizlerin yapıldığı ancak mevcut dosya bakımından bu şekilde bir incelemenin mevcut olmadığıdır. Atıf yapılan Rekabet Kurumu ve Danıştay kararlarından hareketle geçici tedbir kararının alınabilmesi için öncelikle 4054 sayılı Kanun’un ihlal edildiğine dair delillerin veya Kanun’un ihlal edildiğine dair ciddi bulguların olması ve söz konusu ihlal nedeniyle Rekabet Kurulunca verilecek nihai karara kadar ciddi ve telafi olunamayacak zararların ortaya çıkma ihtimalinin bulunması, bir başka deyişle eylemin muhtemel zararlarından tedbir kararı alınmadan kurtulmanın mümkün olmaması gerektiği sonucuna ulaşılabileceği ifade edilmiştir. Ayrıca, örnek verilen geçici tedbir kararlarının genel olarak yürütülen bir önaraştırma sonucunda alındığı, pazarın yapısına ve eylemin rakipleri üzerindeki etkilerine ilişkin incelemelere dayanarak verildiği ifade edilmiştir. Ancak mevcut dosya kapsamında verilen geçici tedbir kararında yukarıda bahsedilen içtihat birliğine uyum gösterilmediği ve inceleme konusu davranışın pazarda telafisi güç zararlara yol açacağı yönündeki iddiaların yeterince temellendirilmediği belirtilmiştir.

(16) Öncelikle 4054 sayılı Kanun’un 9. maddesinde geçici tedbir kararı alınmadan önce önaraştırma yapılması gibi bir şart bulunmamaktadır. Kaldı ki mevcut durumda, GÜNCELLEME’nin yürürlüğe girmesi için 8 Şubat 2021 tarihinin belirlenmesi ve buna ilişkin bildirimin 2021 yılının Ocak ayının başında yapılması, Kurulun pazarda beklenen zararların önlenmesi bakımından hızlı bir karar süreci yürütmesini gerekli kılmıştır. Bununla birlikte, bir önaraştırma yürütülmeden geçici tedbir kararı alması söz konusu kararın herhangi bir muhtemel zarar değerlendirmesi yapılmadan alındığını göstermemektedir. Nitekim, gerek geçici tedbire ilişkin gerekçeli kararda gerekse soruşturma bildiriminde, Kurul eylemin pazardaki muhtemel rekabet karşıtı etkilerine ilişkin endişelerini açık bir şekilde belirtmiş ve söz konusu veri paylaşma zorunluluğu

içeren GÜNCELLEME ile (i) WhatsApp verilerinin, diğer FACEBOOK şirket ürün ve verilerine bağlanmasına, (ii) FACEBOOK’un tüketici iletişim hizmetleri pazarındaki gücünü, internet reklamcılığı alanındaki rakiplerinin faaliyetini zorlaştıracak şekilde kullanmasına ve (iii) aşırı veri toplanmasının ve verinin başka hizmetler için kullanılmasının tüketicinin sömürülmesine yol açabileceği açıkça belirtilmiştir.

(17) Geçici tedbire ilişkin gerekçeli kararda kullanıcıların FACEBOOK tarafından sunulan koşulları kabul etmeleri halinde diğer grup şirketlerinin de ilgili verilere sahip olacağı ve bu verileri kullanmaya başlayacağı ve soruşturma sonucunda bu verilerin paylaşılmasına son verilmesine ilişkin bir karara varılması durumunda, bu verilerin geri alınması ve kullanılmasından kaynaklanan avantajların ortadan kaldırılmasının oldukça güç olduğu açıkça ifade edilmiş ve böylelikle inceleme konusu uygulamanın, bu yönüyle telafisi mümkün olmayan bir durum ortaya çıkaracağı belirtilmiştir. Dosyaya soruşturmanın açılması akabinde giren WHATSAPP ve FACEBOOK arasındaki veri paylaşımının 2016’dan bu yana devam ettiği bilgisi ise veri paylaşımının hizmetin sunumu için ön şart olarak getirilmesinin yaratacağı geri dönülemez rekabet karşıtı etkilerin göz ardı edilmesini meşru kılmamaktadır.

(18) Bu değerlendirmeler çerçevesinde geçici tedbir kararı alınırken eylemin pazardaki olası etkilerinin incelenmediği ve iddiaların temellendirilmediği iddialarının yerinde olmadığı; gerek soruşturma bildiriminde gerekse geçici tedbir kararına ilişkin gerekçeli karardaki analiz, inceleme ve değerlendirmelerde, (i) 4054 sayılı Kanun’un ihlal edildiğine dair delillerin mevcut olması/ ihlale dair bulguların olması, (ii) nihai karara kadar ciddi ve telafi olunamayacak zararların ortaya çıkma ihtimalinin bulunmasına ilişkin iki şartın da açıkça sağlandığı kanaati korunmuştur.

(19) Başvuruda bu başlık altında öne sürülen bir diğer iddia ise rekabet üzerindeki olumsuz etkilere yönelik değerlendirmenin paylaşılan verinin niteliğine dair yanlış anlaşılmalar üzerine kurulduğudur. Bu kapsamda taraflarca geçici tedbir kararına atıf yapılarak WhatsApp’ın erişimine açık olduğu iddia edilen bilgilerin büyük çoğunluğu bakımından erişimin söz konusu olmadığı, özellikle WhatsApp yazışmaların içeriğinin uçtan-uca şifreleme yöntemi ile korunduğu belirtilmektedir.

WhatsApp uygulaması aracılığıyla hangi verilere ulaşılabildiği büyük oranda “aşırı veri toplanması” ile ilgilidir ve bu soruşturmanın yalnızca bir boyutunu oluşturmaktadır. Geçici tedbir kararının da paylaşılan verinin niteliğinden ziyade getirilen paylaşım zorunluluğuna yönelik alındığı dikkate alındığında, verinin niteliğine dair öne sürülen yanlış anlaşılma iddialarının geçici tedbir kararı alınmasına etki etmeyeceği değerlendirilmiştir.

H. SONUÇ

(20) Düzenlenen bilgi notuna ve incelenen dosya kapsamına göre, WhatsApp LLC adına gönderilen 04.02.2021 tarih, 14892 sayı ve WhatsApp LLC, Facebook, Inc., Facebook Ireland Ltd. adına gönderilen 10.02.2021 tarih, 15004 sayılı başvurulara ilişkin olarak;

- Rekabet Kurulunun 11.01.2021 tarihli, 21-02/25-M sayılı kararıyla başlatılan

soruşturmanın kapsamından WhatsApp Inc.’in çıkarılmasına,

- Yapılan yeniden değerlendirme sonucunda 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü

Kanunu’nun 11. maddesi çerçevesinde Rekabet Kurulunun 11.01.2021 tarihli,

21-02/25-10 sayılı Kurul kararının kaldırılmasına, geri alınmasına,

değiştirilmesine veya yeni bir işlem yapılmasına yer olmadığına

gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere Kurul Üyesi Ahmet ALGAN’ın farklı gerekçesi ve OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.

Rekabet Kurulunun 11.03.2021 tarih ve 21-13/162-69 sayılı Kararına İlişkin

Farklı Gerekçe

Kurulun 11.03.2021 tarihli, 21-13/162-69 sayılı kararı ile; WhatsApp Inc.’in, Kurulun 11.01.2021 tarih ve 21-02/25-M sayılı kararı ile yürütülmekte olan soruşturma kapsamından çıkarılmasına ve 4054 sayılı Kanun’un 9. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca geçici tedbir alınmasına ilişkin 11.01.2021 tarihli, 21-02/25-10 sayılı kararın, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 11. maddesi çerçevesinde inceleme konusu uygulamaların soruşturma sonucunda alınacak nihai karara kadar ciddi ve telafi olunamayacak zararlar doğurma ihtimalini haiz olduğu gerekçesiyle kaldırılmasına, geri alınmasına, değiştirilmesine veya yeni bir işlem yapılmasına yer olmadığına karar verilmiştir. Mezkûr kararın, İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 11. maddesi çerçevesinde geçici tedbirin kaldırılmasına, geri alınmasına, değiştirilmesine veya yeni bir işlem yapılmasına yer olmadığına yer veren ikinci maddesine aşağıda belirtilen açıklamalar nedeniyle farklı gerekçe ile katılıyorum.

Bilindiği üzere, Kurulun 11.01.2021 tarih ve 21-02/25-M sayılı kararı ile yürütülmekte olan soruşturma kapsamında; 11.01.2021 tarih ve 21-02/25-10 sayılı kararıyla, inceleme konusu uygulamaların soruşturma sonucunda alınacak nihai karara kadar ciddi ve telafi olunamayacak zararlar doğurma ihtimalini haiz olduğu değerlendirilerek 4054 sayılı Kanun’un 9. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca; “Facebook’un Türkiye’de, WhatsApp kullanıcılarının verilerinin 8 Şubat 2021 tarihinden itibaren başka hizmetler için kullanılmasına yönelik getirdiği koşulları durdurması ve bu koşulları kabul eden veya bilgilendirmeyi alarak kabul etmeyen tüm kullanıcılara veri paylaşımını içeren yeni koşulları durdurduğunu anılan tarihe kadar bildirmesi şeklinde geçici tedbir alınmasına” karar verilmiştir.

Öte yandan, Kurum kayıtlarına 04.02.2021 ve 17.02.2021 tarihlerinde intikal eden ve WhatsApp LLC temsilcisi tarafından iletilen yazılarda; WhatsApp’ın Facebook ile veri paylaşımının 2016 yılından itibaren geçerli olduğu ve söz konusu veri paylaşım yetkisinin 2016 yılından beri WhatsApp’ın Gizlilik İlkeleri’nin tüm versiyonlarında yer aldığı, bilhassa WhatsApp’ın mevcut Gizlilik İlkesi’nde “bu şirketler ailesinden (Facebook) bilgi alır ve bu şirketlerle (Facebook) bilgi paylaşır” şeklinde bir açıklamanın bulunduğu belirtilmektedir. Bu açıklamalardan, WhatsApp uygulamasından edinilen verilerin diğer Facebook şirketleri tarafından kullanılması yönündeki uygulamaların 2016 yılından beri devam ettiği anlaşılmaktadır. Ayrıca, söz konusu veri paylaşımının sadece WhatsApp’tan diğer Facebook şirketlerine aktarılması ile sınırlı kalmadığı, Facebook şirketlerinden herhangi biri tarafından edinilen verinin de WhatsApp tarafından kullanılabildiği, dolayısıyla veri paylaşımının iki yönlü gerçekleştiği taraflarca ifade edilmiştir.

Geçici tedbir alınmasına ilişkin gerekçeli kararda WhatsApp’tan edinilen verilerin diğer grup şirketleri ile paylaşılması halinde, şirketlerin bu verileri kullanmaya başlayacağı ve soruşturma sonucunda bu verilerin paylaşılmasına son verilmesine ilişkin bir karara varılması durumunda, bu verilerin geri alınması ve kullanılmasından kaynaklanan avantajların ortadan kaldırılmasının oldukça güç olacağı açıkça ifade edilmiş ve böylelikle inceleme konusu uygulamanın, bu yönüyle telafisi mümkün olmayan bir durum ortaya çıkaracağı belirtilmiştir. Soruşturma kapsamında edinilen ve taraflar arasındaki karşılıklı veri paylaşımının 2016 yılından beri sürdüğü bilgisi dikkate alındığında, geçici tedbir kararı ile önlenmesi hedeflenen ciddi ve telafi olunamayacak zararın hâlihazırda gerçekleşmiş olabileceği değerlendirilmektedir.

Nitekim Alman Kartel Ofisi (Bundeskartellamt) 06 Şubat 2019 tarihli kararında [7]; Facebook’un kullanıcı ve cihaz ilişkili verilerin, kendi şirketleri arasında ve diğer kaynaklardan toplayıp işlenmesine ilişkin eylemlerini sömürücü kötüye kullanma durumu olarak belirlemiş ve Facebook’un Almanya’daki veri işleme faaliyetlerini sınırlandırmıştır. Alman Rekabet Otoritesinin vermiş olduğu söz konusu karar, dijital sektörlerde veri hakimiyetinin rekabet hukuku ile birlikte değerlendirilmesi bakımından çok önemli tespitleri barındırdığı gibi bize, ciddi ve telafi edilemeyecek rekabetçi endişelerin, Facebook iş araçlarının yanı sıra iştiraki olan şirketlerce (WhatsApp, Instagram vs.) de halen sürdürülerek uygulandığını göstermesi açısından önemlidir.

Kullanıcı temelli pazar payı (user-based market share) bakımından pazar payının %95’ine sahip olduğu belirtilen Facebook’un “pazardaki rekabet açısından ilgili kişisel verilere mükemmel erişim gücü bulunduğu” ve Facebook’un kapsamlı veri kaynaklarının sosyal ağların bu tür kişisel verilerle yönlendirildiği göz önünde bulundurulduğunda rekabet için son derece önemlidir [8]. Nitekim bu özel veriler kişiye özel reklamcılığı (targeted advertising) kolaylaştırmaktadır. Bu açıklananlar doğrultusunda hâkim pozisyonda bulunan ve veri gücü sayesinde pazara giriş engeli oluşturarak pazara oyuncu girişini engelleyen mevcut oyuncuların pazardan çekilmesine sebep olan Facebook’un; Facebook dışındaki kaynaklardan kullanıcı ve/veya cihazlarla ilgili veri toplamasına ve Facebook’ta toplanan verilerle birleştirmesine olanak tanıyan Facebook Veri Politikası’nın kullanılmasının ve fiilen uygulanmasının, sosyal ağ pazarındaki hakim durumun kötüye kullanılması anlamına geldiğini belirtmiştir. Zira Facebook kullanıcılarının Facebook’u kullanabilmek için, Facebook’un kendi internet sitesi dışındaki sitelerdeki ya da akıllı telefon uygulamalarındaki verileri de kullanabilmesini ve bu verileri kullanıcının Facebook hesabı ile ilişkilendirebilmesi öngören hizmet koşullarını kabul ettiğini beyan etmesi gerekmektedir. Bu da Facebook gibi çok yaygın kullanımı olan bir sosyal ağ platformunun Instagram gibi kendi kontrolündeki sitelerden ve uygulamalardan ve kendi kontrolünde olmasa da Facebook Business Tool özelliğini ya da Facebook Analytics hizmetini kendi sitelerine entegre eden veya Facebook Audience Network’e dahil olan üçüncü taraf sitelerinden veri toplayarak verileri birleştirmesine olanak sağlamaktadır. Sonuç olarak Facebook, kullanıcılarının aslında farkında olmadan kabul ettikleri hizmet koşulları sayesinde,

[7] Alman Kartel Ofisi’nin B6-22/16 sayılı Kararı, https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Entscheidung/EN/Entscheidungen/Missbrauchsaufsicht/2019/B6-22-

16.pdf?__blob=publicationFile&v=5, Erişim Tarihi:20 Nisan 2021.

8 Alman Kartel Ofisi, B6-22/16 Dosya Özeti, https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Entscheidung/EN/Fallberichte/Missbrauchsaufsicht/2019/B6-22-

16.pdf?__blob=publicationFile&v=3, Erişim tarihi, 20 Nisan 2021.

her bir kullanıcısı nezdinde benzersiz bir veri tabanı elde etme imkanına sahip olmaktadır. Bu noktada Federal Kartel Ofisi, Facebook’un açıklandığı şekilde verileri toplayarak birleştirmesine olanak sağlayan ve kişisel veri hukukuna ayrılık teşkil ettiğini düşündüğü yapısını rekabet hukukuna aykırı bularak bu davranışı yasaklamıştır. Nitekim Alman Rekabet Otoritesi, Facebook’un hizmet şartlarının bir rekabet ihlaline yol açıp açmadığını tespit etmek noktasında kişisel veri hukuku normlarını kullanarak, Facebook’un kendi uygulama ve web sitelerinden topladığı verilerle üçüncü taraf web sitelerinden kullanıcıların bilgisi olmaksızın sitelere yerleştirilen eklentiler sayesinde topladığı verileri birleştirmesini, sosyal ağ pazarındaki hâkim durumunu sömürücü iş koşullarının uygulanması suretiyle kötüye kullanması olarak değerlendirmiştir. 9

4054 sayılı Kanun’un 9. maddesinin dördüncü fıkrasında geçici tedbirin, “…nihaî karara kadar ciddî ve telafi olunamayacak zararların ortaya çıkma ihtimalinin bulunduğu durumlarda, ihlalden önceki durumu koruyucu nitelikte ve nihaî kararın kapsamını aşmayacak şekilde...” alınması öngörülmüştür. Bu kapsamda, Kurulun 11.01.2021 tarih ve 21-02/25-10 sayılı kararı ile, WhatsApp verilerinin diğer Facebook şirketleri tarafından kullanılmaya başlanmasının ve buna rıza göstermeyen kullanıcıların WhatsApp hizmetinden faydalanamayacak olmasının engellenmesi amacıyla Güncelleme’nin durdurulmasına ilişkin alınan geçici tedbir kararının yerinde olduğuna katılmakla birlikte, söz konusu geçici tedbir kararının mevcut durumda Facebook şirketleri arasında 2016’dan bu yana süregelen veri paylaşımından kaynaklanan ciddi ve telafisi mümkün olmayacak zararların önlenmesi amacına hizmet etmeyeceği düşüncesindeyim.

Bu çerçevede, veri paylaşımının, WhatsApp’tan Facebook şirketlerine aktarım şeklinde tek yönlü olmadığı, farklı hizmetlerden edinilen verilerin tek bir havuzda birleştiği ve tüm Facebook hizmetlerinin sunumu için kullanıldığına ilişkin elde edilen bu yeni bilgiler ışığında, geçici tedbir kararına konu rekabet karşıtı endişelerin çok daha ciddi bir seviyeye ulaşacağı anlaşılmaktadır. Facebook’un, iştirakleri aracılığıyla kullanıcılardan topladığı verileri ekseriyetle reklamcılık faaliyetlerinde kullandığı ve Facebook’un Türkiye’deki çevrim içi reklamcılık pazarındaki konumu ve potansiyeli ele alındığında, söz konusu büyük veri sahipliğinin çevrim içi reklamcılık hizmetlerindeki rakiplerinin pazardan dışlanmasına veya bu pazarlardaki rekabeti sınırlamasına ve ayrıca aşırı veri toplanmasının tüketicinin sömürülmesine yol açması kuvvetle muhtemeldir. Facebook’un iş modeline baktığımızda teşebbüsün genel olarak gelirlerinin dağılımının %(…..) reklam ve %(…..) diğer şeklinde olduğu görülmektedir. Facebook ve Instagram bugün dünya genelinde tüm sosyal medyanın %75’ini oluşturmakta; tüm dijital reklam harcamaları bakımından ise yaklaşık %50 paya sahip bulunmaktadır. Diğer yandan Facebook’un içerikten bağımsız bir tecrübe sunması da kendine en yakın değerlendirilecek dijital platformlardan (DP) farklılaşmasını da beraberinde getirmektedir. Facebook’un hakim durumu, karlılığı ve gelirleri her yıl artmaktayken son 10 yıldır hiçbir rakibi %5 pazar payının üzerine çıkamamıştır. 10

[9] Av. Güzel Oğuzkan, Av. Çoşkun B. İrem Dijital Sektörlerde Rekabet Hukuku Uygulamaları, https://guzel.av.tr/tr/competition-policy-in-the- digital-markets-refereed/#_ftnref31 Erişim Tarihi, 20 Nisan 2021.

10 Facebook, 2004’te kurulmuş ve zaman içinde yükselen payla sosyal ağlarda geçirdiği zamanın çok büyük payını elinde tutmaya devam etmektedir. Youtube hariç tutulduğunda bu oran %80’lere ulaşmaktadır. Luigi Zingales ve F. Maria Lancieri, Stigler Committee on Digital Platforms, Chicago, 2019; Fiona M. Scott Morton ve David D. Dinielli, “Roadmap for an Antitrust Case Against Facebook” Haziran 2020, ss.7- 11; “Technology and Competition: Collusion and Collisions” The Economist, 25 Şubat 2021, ss. 50-51.

Reklamlara dayalı iş modelinin başarısının ardında yatan temel olguya baktığımızda ise teşebbüsün topladığı kişisel/davranışsal ve daha da önemlisi kişinin tercih ve gelecekteki davranışlarını tahmin etmeyi sağlayacak kapsam ve derinlikteki veriler olduğu görülmektedir. Bunun yanında verilerin çok sayıda kişi ve coğrafyadan toplanması ve devasa boyutu teşebbüsün makine öğrenmesi teknolojisinde de herhangi bir rakibinin istifade edemeyeceği pozisyona sahip olmasını sağlamaktadır. Veriler, teşebbüse “hedefli” reklam sunma kabiliyeti sağlamakta; teşebbüs ise hedefleme yaparak reklam fiyatlarını artırabildiğinden daha fazla veri toplamaya güdülenmektedir.

Mevcut ve potansiyel rekabeti engelleyen ve DP’ler tarafından sağlanan verilerin niteliklerini incelediğimizde; verinin marjinal getirisinin sürekli artma eğiliminde olduğunu görmekteyiz. Platform, kullanıcılarla ilgili ne kadar fazla veriye ve çıkarım gücüne sahipse reklamverenlere o kadar cazip gelecektir; reklamverenlere cazip geldikçe de o kadar büyüyecektir. Buna karşın tüketiciler kendileriyle ilgili hangi verilerin toplanıp nasıl kullanıldığını, platformlarca ne kadar kar edildiğini bilmemekte; şayet kaliteye göre uyarlanmış bir fiyatlama yapılsa kendilerine platform tarafından ödeme yapılması gerektiğini anlamamaktadır. Dahası bu şekilde opak veri toplanması uygulaması piyasa geleneği haline geldiğinden kalite rekabeti ortadan kalkmaktadır. 11

Diğer yandan DP’ler yalnızca tüketiciler nezdinde değil reklamverenler nezdinde de verilerin sağladığı gücü şeffaf olmayan davranışlarla kötüye kullanmaktadır. Şöyle ki; reklamverenlerle verinin satışı değil talep edilen demografik gruba reklam göstermeye dayalı bir ilişki kurmakta; reklamverenlerin müşteriler ya da potansiyel müşterilerle ilgili herhangi bir öğrenme imkanına sahip olması engellenmektedir. İlaveten, DP’ler reklamverenlere reklam yatırımının geri dönüşü gibi hizmetleri de paket olarak sunmakta olup bu da opaklığı ve pazar gücünü pekiştirmektedir.

Diğer bir husus; WhatsApp uygulamasının “Gizlilik İlkeleri ve Hizmet Koşulları” dır. Bu ilkeler “kişisel veriler” in kullanılmasının çok daha ötesinde iktisadi yapıya ciddi tesirleri olan bir iş stratejisidir. Tüketiciler veya kullanıcılar veri ve gizlilik politikaları ile ilgili sözleşmeleri çoğu zaman olduğu gibi (default) kabul etmektedir; okuyup anlayacak zamana sahip değildirler. Daha da önemlisi, bireyler anlamak isteseler ve vakitten fedakarlık yapsalar da dijital platformlar bahse konu koşulların yer aldığı metinde bilinçli olarak muğlak ifadeler kullanmakta; tüketiciler bakımından sonuçlarının ne olabileceğine dair çıkarımı imkansız kılmaktadırlar. Yukarıda yer alan değerlendirmelerle bir arada düşünüldüğünde, karşımızda hakim durum veya pazar gücünün varlığının yanında bir de tüketicilerin davranışsal kısıtlarını kullanan ve dolayısıyla tüketicileri iki taraflı zarara uğratan bir problem çıkmaktadır. 12

Yukarıda ifade etmeye çalıştığım tüm bu açıklamalar çerçevesinde; 11.03.2021 tarihi itibariyle konu bakımından genişleyen mevcut soruşturma kapsamında; 2016 yılından beri soruşturma tarafları arasında sürmekte olan veri paylaşımından kaynaklanan ciddi ve telafi olunamayacak zararın önlenmesi ve ihlalden önceki durumun korunması, ayrıca nihai kararın kapsamını aşmayacak şekilde;

[11] Fiona Scott Morton, P. Bouvier vd., ss. 48-55. Veri/gizlilik politikası açısından daha az müdahaleci DP’lara örnek olarak Duck Duck Go ve Threema verilmektedir.

12 Zingales ve Lancieri, Age, s. 8.

1. Soruşturma tarafı teşebbüslerin, Türkiye’deki kullanıcıların gerek herhangi bir Facebook ürününün kullanımıyla paylaşılan gerekse de ağ kullanırken tarayıcı veya cihaz aracılığı ile otomatik olarak iletilen verilerinin, kendi aralarında paylaşılmasının,

2. Kullanıcıların, soruşturma tarafı teşebbüslerden aldıkları ürün ve hizmetler kapsamında sundukları verilerinin başka ürün ve hizmetler kapsamında kullanılmasına yönelik getirilen koşulların,

durdurulmasını içeren yeni bir geçici tedbir kararı alınmasının gerekli olduğu kanaatindeyim.

Ahmet ALGAN

Kurul Üyesi