Zorlu Enerji Elektrik Üretim A.Ş.'nin kontrolünde olan Amity Oil International Pty.

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Prof.Dr.Nurettin KALDIRIMCI

Üyeler: Doç. Dr. Mustafa ATEŞ Mehmet Akif ERSİN,

İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY,

Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR

B. RAPORTÖRLER : Cengiz SOYSAL, Cemal Ökmen YÜCEL

E. DOSYA KONUSU: Zorlu Enerji Elektrik Üretim A.Ş.'nin kontrolünde olan Amity Oil International Pty. Ltd.'nin hisselerinin ve dolayısıyla kontrolünün tamamının TransAtlantic Worldwide Ltd. tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebi. F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 07.07.2010 tarih ve 5286 sayı ile giren ve eksiklikleri en son 04.08.2010 tarihinde tamamlanan bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4, 5 ve 8. maddeleri ile 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ”in ilgili hükümleri uyarınca düzenlenen 04.08.2010 tarih ve 2010-1-195/MM-10-184.CS sayılı Muafiyet Ön İnceleme Raporu 04.08.2010 tarih ve REK.0.05.00.00-130/308 sayılı Başkanlık önergesi ile 10-52 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;

- Bildirim konusu devralma işlemi çerçevesinde taraflar arasında “Hisse Devir

Sözleşmesi”, “Çerçeve Gaz Alım Sözleşmesi” , “Katılım Sözleşmesi”, “Gaz Bağlantı

Sözleşmesi” ve “Gaz Depolama Sözleşmesi” imzalanması ile gerçekleştirilecek olan

stratejik işbirliğinin 4054 sayılı Kanunun 4. maddesi kapsamında olduğu,

- Bununla birlikte söz konusu stratejik işbirliğinin 4054 sayılı Kanun’un 5/1. maddesinin

(a), (b), (c) ve (d) bentlerinde sayılan şartları karşıladığı, dolayısıyla 4. madde

hükümlerinin uygulanmasından muaf tutulması gerektiği,

- Ayrıca Amity Oil International Pty. Ltd.’nin hisselerinin ve dolayısıyla kontrolünün

tamamının TransAtlantic Worldwide Ltd. tarafından devralınması işleminin 1997/1 sayılı

Tebliğ kapsamında olduğu; bununla birlikte Tebliğ’in 4. maddesindeki eşikleri

aşmaması nedeniyle Rekabet Kurulu iznine tabi olmadığı,

görüşü ifade edilmiştir.

H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

H.1. Taraflar

H.1.1. Devralan: TransAtlantic Worldwide Ltd. (TWL)

Dosyada yer alan bilgilere göre TWL, ham petrolün ve doğal gazın edinimi, geliştirilmesi, keşfi ve üretimi faaliyetlerinde bulunan uluslararası bir petrol ve gaz şirketidir. İştiraklerinin Türkiye, Fas, Romanya ve Kaliforniya’da bulunan işlenmiş ve işlenmemiş petrol ve gaz alanlarında hisseleri bulunmaktadır. TWL’nin iştirakleri, Türkiye ve Fas’ta bulunan alanların işlenmesi için kullanılan sondaj kuleleri ve petrol sahası hizmet ekipmanına sahiptir. Ayrıca, Türkiye’deki üçüncü kişilere petrol sahası hizmetleri ve sondaj hizmetleri sağlamaktadır ve Fas’ta da benzer hizmetler sunmayı planlamaktadır. TWL’in tamamına (%100) TransAtlantic Petroleum Ltd.’nin (TransAtlantic) sahip olduğu bir holding şirketidir. TransAtlantic’in Türkiye’de faaliyette bulunan tüm iştirakleri TWL’nin iştirakleridir.

H.1.2. Devreden: Zorlu Enerji Elektrik Üretim A.Ş. (Zoren)

Dosyadaki bilgilere göre, Zorlu Enerji Grubu’nun ilk şirketi olan Zoren, Zorlu Grubu’na bağlı tekstil fabrikalarının elektrik ve buhar ihtiyacını karşılamak amacıyla bir otoprodüktör şirket olarak kurulmuştur. Zoren’in ana şirketi ise Zorlu Holding A.Ş. olan Zorlu Grubu tarafından kontrol edildiği anlaşılmaktadır.

Zorlu Grubu Türkiye’de Zorlu Doğal Gaz İthalat İhracat ve Toptan Tic. A.Ş. (Zorlu Doğal Gaz) ile doğal gaz toptan satışı yapmakta, Trakya Bölgesi Doğal Gaz Dağıtım A.Ş.

1 2

(Trakya Gaz) ve GAZDAŞ Gaziantep Doğal Gaz Dağıtım A.Ş. (Gazdaş) ile doğal gaz dağıtım faaliyetinde bulunmaktadır. Tamamı Zorlu Grubu tarafından kontrol edilen bu teşebbüslerden Zorlu Doğal Gaz’ın 2010 yılında faaliyete başladığı bildirilmiş olup Trakya Gaz ve Gazdaş 2005 yılından itibaren ilgili dağıtım bölgelerinde doğal gaz dağıtımı yapmak üzere lisans almışlardır.

H.1.3. Devralınan Şirket: Amity Oil International Pty. Ltd.’nin (Amity)

Petrol ve doğal gaz arama, üretim ve satış faaliyetleri yürütmek üzere 1996 yılında Avusturalya’da kurulan Amity, 2005 yılında Zorlu Enerji Grubu şirketlerinden ve Zorlu tarafından kontrol edilen Zorlu Petrogas Petrol Gaz ve Petrokimya Ürünleri İnşaat San. ve

3

Tic. A.Ş. (Petrogas) tarafından devralınmıştır. Mevcut durumda Amity’nin %100 hissesi Zoren’e aittir. Avustralya kanunları çerçevesinde halka açık olmayan şirketlerin en az bir yönetici ve bir üyeye sahip olmaları yeterli olduğundan şirketin yönetim ve denetim kurulları bulunmamakta olup yöneticilerinin Robert BUTTERELL ve Olgun ZORLU olduğu bildirilmiştir.

1 Dağıtım bölgesi: Tekirdağ, Muratlı, Edirne, Kırklareli, Kavaklı, Babaeski, Lüleburgaz, Evrensekiz, Büyükkarıştıran, Misinli, Ulaş, Çerkezköy, Kapaklı, Kızılpınar, Karaağaç, Velimeşe, Veliköy şehirleri

2 Dağıtım bölgesi: Gaziantep, Kilis ve Nizip şehirleri.

3 28.12.2006 tarih ve 06-95/1206-368 sayılı Rekabet Kurulu kararı ile söz konusu işlemin izne tabi olmadığına karar verilmiştir.

Devralma işlemini düzenleyen Amity Oil Hisse Alım Sözleşmesi’nin (Hisse Devir Sözleşmesi) Ön Şartları belirleyen 3.1. maddesinin (a) bendinde Petrogas’ın çıkarılmış sermayesinin %99,6’sını temsil eden hisselerinin 30.6.2010 tarihinden itibaren Amity’e devredileceği kararlaştırılmıştır. Bu çerçevede Petrogas’a ait hisselerin %99,6’sı Devralma İşleminin Kapanışı öncesinde Amity’ye devredilmiş ve Petrogas, Amity’nin iştiraki haline gelmiştir. Petrogas’ın kalan %0,4 oranındaki hissesi ise TWL iştirakleri tarafından Kapanış günü öncesinde devralınmış olacaktır. Dolayısıyla devir işleminde Amity’nin devredilmesiyle birlikte Amity tarafından kontrol edilen Petrogas’ın da devri gerçekleşecektir.

Amity, Trakya'da Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklığı (TPAO) ile ortaklaşa sahibi olduğu ruhsat bölgelerinde doğal gaz arama ve üretim faaliyetleri gerçekleştirmektedir. Amity, Marmara bölgesinde Göçerler, Çayırdere, Adatepe, D. Adatepe, Velimeşe, B.Velimeşe, Eskitaşlı, Reisdere’de açılan 25 kuyuda ürettiği doğal gazı Trakya Dağıtım A.Ş. ve TPAO’ya satmaktadır. Şirket aynı bölgede, sondajlı arama faaliyetlerine ve mevcut doğal gaz üretim sahalarına yenilerini eklemeye yönelik çalışmalarına devam etmektedir. Ayrıca şirket, Trakya Bölgesi’nde %100 hissesine sahip olduğu 2 adet ve %50 hissesine sahip olduğu 5 adet ruhsat bölgesindeki faaliyetlerine devam etmekte olup, doğal gaz üretimi ve satışı için gerekli planlamaları yapmaktadır. Ayrıca Amity Oil International Pty Limited Merkezi Avustralya Türkiye İstanbul Şubesi’nin (Amity Türkiye Şubesi) 06.11.2003 tarihinden itibaren 10 yıl sure ile geçerli olacak toptan satış lisansı bulunmaktadır.

H.2. İlgili Pazar

Bildirim konusu işlem taraflarının, doğal gazın aramasından başlamak üzere üretim, tedarik, dağıtım ve nihai tüketiciye satış gibi dikey değer zincirinin değişik aşamalarında faaliyet gösterdikleri görülmektedir. Bununla birlikte, işlemin ağırlıklı olarak (üstpazar faaliyetleri olarak da adlandırılabilecek olan) doğal gazın arama, üretim, tedarik ve depolama aşamalarını ilgilendirdiğini söylemek mümkündür. Bu nedenle ilgili pazara ilişkin değerlendirmeler, arama faaliyetlerinden başlamak üzere dikey yapı içerisindeki

4

sınıflandırmalar kapsamında ele alınarak aşağıdaki şekilde yapılmıştır:

a) Arama: Esas itibarıyla arama faaliyetleri bakımından petrol ve doğal gaz aramasının tek bir ilgili ürün pazarı olarak kabul edilmesi gerektiği görülmektedir. Bu faaliyetler bakımından ilgili coğrafi pazarın ise bütün dünyadaki arama faaliyetlerini içermesi gerekmektedir.

b) Üretim ve tedarik: Avrupa Komisyonu tarafından alınan değişik birleşme kararlarında da yer verildiği üzere, üstpazar gaz tedariki (kuyu geliştirme ve üretimi de kapsayacak şekilde) tek bir ilgili ürün pazarı olarak alınmıştır. Burada tedarik ile kastedilen, ülke doğal gaz ihtiyacının hangi kaynaklardan geldiğinin belirlenmesidir. Bu açıdan bakıldığında, üst pazardaki tedarik kaynaklarının (özellikle Türkiye bakımından) öncelikle uzun süreli kontratlarla ithal edilen doğal gaz olduğu, bunun yanında yerli üretimin de bu tedarik kaynakları arasında sayılması gerektiği görülmektedir. Doğal gazın petrolden farklılığı, üretilen gazın tüketiciye iletilmesinde boru hatlarına olan gereksinimden kaynaklanan belli kısıtların olmasıdır. Bu noktada LNG (sıvılaştırılmış doğal gaz) ithalatının da alternatif bir kaynak olarak bu pazar tanımı içine girmesi gündeme gelmektedir. Özellikle boru hatlarıyla bağlantılı LNG tesisleri, doğal gazın boru hatları dışında LNG olarak ithal 4 Enerji piyasalarında arama üretim faaliyetleri genel olarak üstpazar (upstream) faaliyetler; işleme, depolama, iletim, taşıma gibi faaliyetler ortapazar (midstream); dağıtım, satış gibi faaliyetler ise altpazar (downstream) olarak adlandırılmakta birlikte ortapazar faaliyetler kimi zaman altpazar faaliyetler kapsamında sayılmakta; sektör, üstpazar- altpazar şeklinde ikili bir ayrımla ele alınmaktadır.

edilmesi ve iç piyasaya sunulması imkanını beraberinde getirmektedir. Dolayısıyla spot LNG alımları bir kenara bırakılırsa, (Cezayir ve Nijerya ile mevcut olan) uzun süreli LNG alım anlaşmalarının da bu tedarik pazarı içerisinde değerlendirilmesi gerektiği düşünülmektedir. Bu değerlendirmenin ardından doğal gaz toptan satışı/tedariği pazarında TPAO, Amity ve Trance Basin gibi üretici firmaları, Gazprom ve SOCAR gibi gaz üreticilerini (başka bir ifadeyle Rus, Azerbaycan ve İran gazını) ve LNG ithalatından dolayı Cezayir ve Nijerya gazını saymanın yerinde olacağı görülmektedir. Bu pazara ilişkin ilgili coğrafi pazar, Türkiye ve doğal gaz boru hatlarının ithal imkanı sağladığı (Rusya ve İran gibi) üretici ülkeler olarak belirlenmiştir.

Mevzuat bakımından doğal gaz araması, üretimi ve satışı

Türkiye’de Doğal gaza ilişkin bir faaliyet alanı olan arama-üretim faaliyeti esasen 6326 sayılı Petrol Kanunu’nda düzenlenmektedir. Nitekim bu faaliyet, 4646 sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanunu’nda (4646 sayılı Kanun) 6326 sayılı Petrol Kanunu’na atıf yapılarak tanımlanmakta ancak bir piyasa faaliyeti olarak tanımlanmamaktadır. Petrol Kanunu’nun 3. maddesinin 8/a bendinde “petrol ameliyatı” " Petrol mahsullerinin doğrudan doğruya tüketiciye perakende olarak veya tevzi müesseseleri tarafından satışı, satış için gerekli depolama ve nakliye işleri hariç arama, keşif, inkişaf, istihsal tasfiye ile petrolün ve petrol mahsullerinin depolanması, nakledilmesi ve satılması” olarak tanımlanmıştır. Yukarıda yer alan hüküm; petrol mahsullerinin doğrudan doğruya tüketiciye perakende olarak veya tevzi müesseseleri tarafından satışını, satış için gerekli depolama ve nakliye işlerini açık olarak 6326 sayılı Petrol Kanunu kapsamı dışında bırakmıştır. Öte yandan, her ne kadar üretim faaliyeti 4646 sayılı Kanun gereği bir piyasa faaliyeti sayılmıyor olsa da doğal gaz üretim şirketlerinin EPDK’dan toptan satış lisansı almak suretiyle ürettikleri doğal gazı toptan satış şirketlerine, ithalatçı şirketlere, ihracatçı şirketlere, dağıtım şirketlerine,

5

kuyubaşından olmak kaydıyla CNG satış şirketleri ile CNG iletim ve dağıtım şirketlerine veya serbest tüketicilere pazarlayabilmeleri mümkün olduğu gibi ihracatçı lisansı almak suretiyle ürettikleri doğal gazı ihraç edebilmeleri de mümkündür.

c) İletim: Doğal gazın yüksek basınçta boru hattı şebekeleri ile iletimi doğal tekel niteliğinde olan ve coğrafi pazarı da bütün ülke olarak belirlenebilecek bir faaliyet alanıdır. d) Depolama: Doğal gazın depolanması, günlük ve mevsimlik değişikleri karşılamak ve meydana gelebilecek doğal gaz açığını gidermek amacıyla doğal gazın, LNG ya da gaz formunda depolanması faaliyetini içermektedir ve ilgili coğrafi pazarın Türkiye olarak alınması uygun görülmüştür.

e) Dağıtım: Doğal gazın şehir içi dağıtımı, doğal gazın müşterilere teslim edilmek üzere mahalli gaz boru hattı şebekesi ile nakli ve perakende satışı faaliyetini kapsamaktadır. Esas itibarıyla iletim gibi doğal tekel niteliğinde olan dağıtım faaliyetleri bölgesel olarak tanımlanmaktadır. Hemen belirtmek gerekir ki, dağıtım firmaları doğal gazın nakli dışında serbest olmayan tüketicilere münhasıran satış hakkına da sahiptir.

f) Doğal Gazın Ticareti: Esas itibarıyla bu pazar tanımı altpazarda doğal gazın nihai tüketicilere satışını kapsamaktadır. Bu piyasanın belirlenmesinde alıcı tarafların alım şartları, alım büyüklülükleri ve tüketim düzenleri gibi özellikleri ayırt edici olabilmektedir. Bu bakımdan abonelerine doğalgaz temin etme yükümlülüğü olan ve büyük alımlar yapan, ayrıca hane halkının tüketim eğilimlerine göre bir tüketim portföyü olan dağıtım firmalarının ayrı bir alıcı grubu oluşturduğu, kaynak olarak doğalgaz kullanan santrallerin ayrı pazar koşullarında sağlayıcının karşısına çıktığı, yine yüksek miktarda tüketim yapan 5 CNG: (compressed natural gas- sıkıştırılmış doğal gaz) Araçlardaki tanklara yüklenerek nakliye edilmesi amacıyla doğal gazın bir kompresörden geçirilerek basıncının yükseltilmesi sonucu oluşan hali.

büyük (serbest) tüketicilerin de ayrı rekabetçi yapıya sahip alım satım koşullarına kavuşacağı, dolayısıyla söz konusu pazarın da dağıtım firmalarına yapılan satışlar, serbest tüketicilere yapılan satışlar ve elektrik santrallerine yapılan satışlar şeklinde ayrı tanımlamalara tabi olabileceği ve bu ilgili ürün pazarlarına ilişkin ilgili coğrafi pazarın da Türkiye olarak belirlenebileceği düşünülmektedir. Nihai tüketici konumundaki hane halkı ve benzeri küçük (serbest olmayan) tüketicilerin serbestleşme sürecinin başarıyla ilerlemesi durumunda tedarikçisini seçme serbestisine kavuşan ve ayrı bir ilgili ürün pazarı oluşturan grup haline gelebileceği, bu durumda söz konusu pazarın coğrafi sınırlarının bölgesel belirlenebileceği görülmekle birlikte, mevcut dosya bakımından bu aşamada nihai bir pazar tanımı yapılmasına gerek görülmemiştir.

Yukarıda yapılan tanımlardan yola çıkarak Türkiye doğal gaz piyasalarının dikey yapısı ve bu yapıda faaliyet gösteren teşebbüsler aşağıdaki tabloda gösterilmektedir:

Ülkeye doğal gaz tedarikine ilişkin

üst pazar. Bu alanda uzun  Gaz üreticileri: Rusya, Azerbaycan, İran

dönemli kontratlarla ülkeye doğal gazı,

Üretim/Tedarik gaz temin eden ithalatçı firmalar,  Yerli Üreticiler: TPAO, Trace Basin, Amity,

yerli kaynaklardan üretim yapan…

toptan satış lisansı sahibi üretici  LNG satan ülkeler: Cezayir, Nijerya

firmalar ve LNG ithalatı yapan

firmalar dahildir.

İletim Doğal gazın iletimi BOTAŞ

Depolama Doğal gazın depolaması BOTAŞ, Egegaz.

Dağıtım hizmetleri / Doğal gazın dağıtımı ve serbest Dağıtım firmaları (Esgaz, Bursagaz, (abonelere) olmayan tüketicilere satışlar Kayserigaz vb.)

perakende satış

Nihai tüketicilere yapılan satışlar  BOTAŞ,

TPAO, Trace Basin, Amity,…

 Dağıtım firmaları (serbest tüketicilere

yaptıkları satışlar ile)

H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme

H.3.1. Bildirime Konu İşlem

Bildirime konu işlemin temelini taraflar arasında imzalanan Hisse Devir Sözleşmesi ve bu sözleşmenin ekinde yer alan diğer sözleşmeler oluşturmaktadır. Devralma işlemi kapsamında TWL’nin amacı Amity’nin %100 hissesini iktisap etmek ve Amity’nin devralınması neticesinde de dolaylı olarak Petrogas’ın %100 hissesini kontrol etmektir. Hisse Devir Sözleşmesi 3.1(a) maddesi uyarınca Devralma İşlemi’nin Kapanış’ı öncesinde Amity, Petrogas’ın %99,6 oranındaki hisselerini devralacak ve sonra TWL tarafından belirlenecek dört adet iştiraki olan şirket, Petrogas’ın kalan %0,4 oranındaki hisselerini devralacaktır. Devralma öncesinde tamamı Zoren’e ait Amity hisseleri işlem sonrasında TWL’ye geçecektir.

Hisse Devir Sözleşmesi’nin 3.1(b) maddesi uyarınca işlemin gerçekleşmesi için Rekabet Kurulu’nun onayı şart koşulmaktadır. Sözleşmenin 6.5. maddesi uyarınca Zorlu Grubu tarafından Amity’nin elinde bulunan bazı kuyuların BOTAŞ’ın dağıtım ağına bağlanması amacıyla gerekli olan bağlantıları yapmaya devam etmesi için 20.000.000 ABD Doları ayrılması taahhüt edilmiştir. Taraflar Hisse Devir Sözleşmesinin 6. maddesinde Hisse Devir Sözleşmesinin devri ile işlemin kapanmasına kadar geçecek süre içerisinde Amity’nin ne şekilde yönetileceğine ilişkin bazı hükümler üzerinde anlaşmışlardır.

Öte yandan ilgili işlem incelendiğinde Hisse Devir Sözleşmesi’nin 1.5. maddesi uyarınca, Taraflar Kapanış Günü’nde (Hisse Devir Sözleşmesi’ndeki ifadesiyle Tamamlama Tarihi’nde) Alıcı ve Satıcı tarafından kabul edilen şekilde Çerçeve Gaz Alım Sözleşmesi, Katılım Sözleşmesi, Gaz Bağlantı Sözleşmesi ve Gaz Depolama Sözleşmesi imzalamayı kabul etmektedirler.

Dosyadaki bilgilere göre, devralma işleminden sonra Zoren ve Amity arasında Amity’nin mevcut ruhsat sahası içinde yer alan gerek mevcut kuyular gerekse ileride açılacak yeni kuyular bakımından alım-satım ilişkisi ve yatırım ilişkisi devam edecektir. Söz konusu ek sözleşmelere ilişkin ayrıntılı bilgilere aşağıda yer verilmiştir.

H.3.1.1. Çerçeve Gaz Alım Sözleşmesi

Bu sözleşme çerçevesinde Amity’nin işlem sonrasında devredilecek ruhsatlardan üreteceği bütün gaz BOTAŞ endeksine göre belirlenecek bir fiyat karşılığında Zorlu Enerji Grubu şirketlerinden birisine satılacaktır. Çerçeve Gaz Alım Sözleşmesi çerçevesinde Zorlu Doğal Gaz Amity ve Petrogas’ın hali hazırda elinde bulunan lisanslar çerçevesinde üreteceği bütün doğal gazı almayı taahhüt etmekte, Amity ve Petrogas ise bu gazı Zorlu Doğal Gaz’a satmayı kabul etmektedir. Bu yükümlülük sadece şu anda Amity ve Petrogas’ın elinde bulunan ve Çerçeve Gaz Alım Sözleşmesi’nin Ek A’sında tanımlanan ruhsatlara ilişkindir. Amity’nin ve Petrogas’ın ileride elde edebileceği lisanslar bu çerçevede değerlendirilmediği gibi, TWL veya başka bir iştirakinin mevcut veya müstakbel lisansları da bu çerçevede değerlendirilmemektedir. Her bir teslim noktası için ayrı bir satış protokolü imzalanacaktır. İmzalanacak satış protokollerinin de formları hazırlanmış olup, Çerçeve Gaz Satış Sözleşmesi ekinde bulunmaktadır.

Çerçeve Gaz Satış Sözleşmesi altında Zorlu Doğal Gaz tarafından satın alınacak olan gaz dört ayrı tip müşteriye sunulacaktır. Söz konusu gaz teslimatı: i) BOTAŞ iletim hattına yapılacak teslim aracılığı ile müşterilere, ii) yerel dağıtım şirketine, iii) sıkıştırılmış doğal gaz (CNG) formunda müşterilere ve iv) nihai serbest tüketicilere yapılacaktır.

Taraflar Çerçeve Gaz Alım Sözleşmesi bağlamında doğal gaz kuyularının etkin bir şekilde çalışmalarını temin etmek için ortaklaşa tahmin ve planlama yürütmek zorundadırlar. Amity ve Petrogas tarafından üretilecek gaz miktarı Zorlu Doğal Gaz tarafından satın alınacak gaz miktarına, Zorlu Doğal Gaz tarafından Amity ve Petrogas’dan satın alınacak gaz miktarı ise Zorlu Doğal Gaz’ın müşterilerinin taleplerine bağlı olacaktır. Bu nedenle Amity ve Petrogas’ın üretim miktarı konusunda Zorlu Doğal Gaz’ın tahminleri son derece büyük önem arz etmektedir. Bu nedenle Çerçeve Gaz Alım Sözleşmesi’nin 8. maddesinde Tarafların planlama faaliyetleri düzenlenmektedir.

Amity ve Petrogas’ın Zorlu Doğal Gaz’a satacağı doğal gazın fiyatı BOTAŞ İndeksinden %(….) indirim yapılmak suretiyle belirlenecektir. Ancak Zorlu Doğal Gaz’ın üretim noktaları ile teslimat noktaları arasında yapılacak bağlantıların gerçekleştirilmesi için bazı sermaye harcamaları yapması öngörülmüştür. Zorlu Doğal Gaz’ın anılan harcamaları

sözleşmenin 11. maddesi uyarınca belli bir formül uyarınca gaz satış fiyatında indirime gidilmesi yöntemi ile Zorlu Doğal Gaz’a geri ödenecektir.

H.3.1.2. Katılım Sözleşmesi

Katılım Sözleşmesi kapsamında devre konu ruhsat sahaları içinde yeni açılacak kuyulara ilişkin olarak Zorlu Grubu’un maddi menfaatleri devam etmekte ve korunmaktadır. Katılım Sözleşmesi halihazırda Amity ile Petrogas’ın sahip olduğu ruhsat alanlarında gelecekte üretilecek olan doğal gaza ilişkindir. Bu lisanslara ilişkin sahalarda İşlemin kapanmasından sonraki aşamada gerçekleştirilebilecek yeni kuyu açılması veya mevcut kuyuların daha da derinleştirilmesi işlemlerine ilişkin olarak Amity, Zorlu Doğal Gaz’a belli bir kâr payı vermeyi kabul etmektedir. Bu sözleşme çerçevesinde amaç, henüz kesin bir şekilde belirlenmemiş ve bu nedenle de Amity’nin değerlemesinde yer almayan doğal gaz rezervlerinden Zorlu Doğal Gaz’ın da belli bir miktar ile sınırlı olarak yararlanmasının temin edilmesidir.

Katılım Sözleşmesi çerçevesinde Zorlu Doğal Gaz, Amity’nin ruhsatlı sahalar üzerinde açacağı veya derinleştireceği her bir kuyudaki Amity’nin sahip olduğu kâr hakkının %(….)

6

kadar kar payına sahip olacaktır. Aynı şekilde Sözleşmenin 4.3 bölümünde kararlaştırıldığı üzere Amity’nin yeni açacağı veya derinleştireceği her bir kuyu için de Zorlu Doğal Gaz’ın, Amity’nin hakkının %(….) kadar olan kısmına ilişkin olarak bir katılım opsiyonuna sahip bulunmaktadır. Bu opsiyon çerçevesinde sözleşmenin 4. maddesinde belirtildiği üzere her bir kuyu ile ilgili olarak Amity, kuyunun sondajını veya derinleştirilmesini sağlamakla ve toplam derinlikte, eğer garanti edilmişse sondaj logunu tutmakla sorumlu olacaktır. Bir kez kuyuda loglar tutulduktan sonra Amity, logların bir setini Zorlu Grubu’na verecektir. Zorlu Grubu ise logları aldıktan sonra testlere ve kuyunun tamamlanmasına katılmak isteyip istemediğine ilişkin seçimini Amity’ye (….) saat içinde bildirecektir.

Zorlu Doğal Gaz’ın bu opsiyonu kullandığı takdirde anılan kuyunun açılması veya derinleştirilmesi için gerekli maliyetlere (kuyu devlet hissesi, kuyu maliyetleri, gaz tesisleri maliyetleri ve üretim maliyetleri) de aynı oranda katılmak durumundadır. %5’lik ile %25’lik kâr payları arasındaki seçimi yapmak Zorlu Doğal Gaz’ın tasarrufundadır. Katılım hakkı sadece sözleşmesel bir hak olarak düzenlenmiş olup Zorlu Doğal Gaz’a başkaca bir ortaklık veya lisans üzerinde hak tanımayacaktır. Zira söz konusu hak sadece Taraflar arasındaki sözleşme kapsamında bir hak olup Petrol İşlemi Genel Müdürlüğü nezdinde değerlendirilecek bir katılım değildir.

Zorlu Doğal Gaz’ın Katılım Sözleşmesi çerçevesinde katılmayı uygun bulduğu yeni veya derinleştirilecek kuyularla ilgili olarak, bu kuyuların nasıl işletileceğine ilişkin bir Kuyu

7

İşletim Sözleşmesi Amity ile Zorlu Doğal Gaz arasında imzalanacaktır. Bu noktada kuyuların işletimi Amity tarafından yürütülecek ancak bütçeleme ve planlama konularında Zorlu Doğal Gaz’ın bilgilendirilmesi söz konusu olacaktır.

H.3.1.3.Gaz Bağlantı Sözleşmesi

Anılan sözleşme gaz sahalarına bağlantı için Zorlu Grubu ile devre konu Amity ve Petrogas tarafından yapılacak yatırımlara ilişkindir. Kapanıştan sonra da Zorlu Enerji Grubu, Amity’nin elinde bulunan bazı kuyuların BOTAŞ’ın dağıtım ağına bağlanması için gerekli olan bağlantıları yapmaya devam edecektir. Bu sözleşme uyarınca taraflar i) 6 Bazı sahalarda Amity’nin hakkı 100%’ün altındadır. Ancak Sözleşmenin 3.1. bölümüne göre %100’ü Amity’ye ait olmayan ruhsat alanlarında kâr payı, Amity’nin yüzde ile ifade edilen mülkiyet payının %(….) ile çarpına eşit olacaktır. 7 Kuyu İşletim Sözleşmesi Katılım Sözleşmesi’nin eki olup Hisse Devir Sözleşmesi’ne Form A olarak eklenmiştir.

Dağıtım şirketine, ii) BOTAŞ iletim ana hattına, iii) CNG tesislerine ya da iv) yukarıda belirtilenlerin muhtemel kombinasyonlara ara bağlantı kurmak amacıyla bağlantı tesislerini kuracaklarını taahhüt etmektedirler. Sözleşmenin 5.1. maddesinde Zorlu Grubu, üretim alanlarından üretilen gazın ticari teslim noktasından bir ya da daha fazla alıcının pazarlarına taşınması ve teslimi için gereken bağlantı tesisleri için 20 milyon ABD doları tahsis edecek ve ayıracaktır. Ancak Zorlu Grubu, bu tutarın harcanmasından sonra herhangi başka bir yatırım yapmakla yükümlü olmayacaktır.

H.3.1.4. Gaz Depolama Sözleşmesi

Bu sözleşme petrol ruhsatlarındaki yer altı doğal gaz depolama alanlarıyla ilgili gelecekteki işbirliğinin esaslarını teşkil etmektedir. Sözleşmenin 2.1. maddesinde;

- 5 yıllık kira bedeli karşılığında Amity’nin herhangi bir doğal gaz depolama tesisindeki

depolama kapasitesinin %50’ hissesinin Zorlu’ya tevdi edilmesi,

- Taraflarca doğal gaz depolama tesisinin birlikte geliştirilmesi ve/veya

- Amity ya da Petrogas’ın katılmaktan çekilmesi ancak Zorlu Grubu’nun bir doğal gaz

depolama tesisine katılmayı istemesi durumunda, Amity’nin herhangi bir doğal gaz

depolama tesisindeki hissesini sembolik bir devir ücreti ve 5 yıllık kira ücreti

karşılığında Zorlu’ya devretmesi

konusunda anlaşmışlardır. Buna ek olarak sözleşmenin 4. maddesinde Zorlu Grubu ile Amity/Petrogas’ın herhangi bir mevcut sahada ya da gelecekteki üretim sahasında bir doğal gaz depolama projesi inşa edilmesine katılıp katılmayacakları konusunda tarafların karar verilmesi gerektiğini ifade etmektedir. Bu madde çerçevesinde oluşacak katılım için tarafların bir ortak girişim kuracağı ve bu ortak girişimin iki (Zorlu Grubu ve Amity- Petrogas) tarafça birlikte işletilecek ve idare edileceği görülmektedir. Bu temelde imzalanacak bir doğal gaz depolama ortak girişim sözleşmesi tarafların kontrole, yönetime ve ortak girişimin uygulanmasına ilişkin hak ve yükümlülükleri içereceği gibi doğal gaz depolama tesisinin inşasına ve en yakın nakil hatlarına bağlanmasına ilişkin hükümleri de içermesi gerektiğine karar verilmiştir.

H.3.2. Değerlendirme

Değerlendirmeye konu olan bildirimin merkezinde 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında Zoren’e ait Amity hisselerinin TWL’ye devrinin olduğu görülmektedir. Bununla birlikte söz konusu hisse devir sözleşmesi ve ekinde yer alan diğer sözleşmeler çerçevesinde, işlemin 4054 sayılı Kanunun hangi maddesi ya da maddeleri kapsamında değerlendirileceğinin tespit edilmesi gerekmektedir. Bu noktada işlemin niteliğine ilişkin üç alternatif bulunduğu görülmektedir:

i) İşlemin bir devralma olarak değerlendirilmesi (ekte yer alan sözleşmelerin ise yan

sınırlama kabul edilmesi)

ii) İşlemin kısmi devir olarak değerlendirilmesi (Amity’nin sadece arama ve üretim

faaliyetleri bakımından TWL’ye devredildiği, diğer faaliyetlerin ise ekte yer alan

sözleşmeler ile Zorlu grubu elinde kaldığı yönünde değerlendirme)

iii) İşlemin stratejik işbirliği olarak değerlendirilmesi

Bu üç alternatiften hangisinin geçerli olduğu aşağıda ayrı ayrı ele alınmıştır:

i) İşlemin Devralma Olarak Değerlendirilmesi: Bildirimde bulunan tarafların, işlemin Kanun’un 7. maddesi kapsamında bir devralma işleminden ibaret olduğunu ve Hisse Devir Sözleşmesi’nin ekinde yer alan sözleşmelerin ise bu devir işleminin bir yan sınırlaması olduğunu ileri sürdüğü görülmektedir. Taraflar, yapılan anlaşmalar zinciri sonucunda mevcut lisanslı sahaların ve bu sahalardan gaz çıkarma faaliyetinin kontrolünün tamamen

TWL’ye devredildiğini, hisse devir anlaşmasının ekinde yer alan anlaşmaların ise bu devir işleminin birer yan sınırlaması olduğunu ileri sürmektedir.

Ancak yapılan değerlendirmede, işlemin tamamının asıl itibarıyla bir kontrol devri sayılması ve ekte yer alan sözleşmelerin birer yan sınırlama olarak kabul edilmesi yerinde görülmemiştir. Şöyle ki, halihazırda tam işlevsel olarak faaliyetlerini devam ettirmekte olan Amity’yi devralan şirket bakımından süresiz olarak ve gerek mevcut gerekse potansiyel kuyulardaki doğal gazın tamamını kapsayacak şekilde bir alım anlaşması ve buna ileveten gaz bağlantı ve gaz depolama sözleşmelerinin yapılmasının, bu devir işleminin tamamlanması için ilgili ve gerekli olmadığı düşünülmektedir. Şüphesiz devir işlemiyle birlikte Zorlu Grubu’nun bu ruhsat alanlarından doğal gaz alımını kesmesi, söz konusu sahalardaki üretim çalışmalarının aksamasına yol açabilecek, dolayısıyla bu devir işleminden sonra makul bir süre için tarafların alım ilişkilerini devam ettirmeleri devir işleminin gerçekleşmesi için ilgili ve gerekli bir unsur olarak kabul edilebilecektir. Ancak, taraflar arasındaki bu alım ilişkisinin herhangi bir süreye bağlı olmadığı, ilgili ruhsat alanlarının kullanım ömrüne bağlı olarak süresiz olduğu anlaşılmaktadır. Konuyla ilgili

8

olarak, Avrupa Komisyonu’nun Yan Sınırlamalara İlişkin Duyurusu’nun (Duyuru) 32. ve 35. paragrafları arasında yoğunlaşma işlemleriyle getirilen tedarik yükümlülükleri düzenlenmiştir. Bu çerçevede devredenin arz güvenliğinin sağlanmasını teminen makul bir geçiş dönemi süresince getirilen belirli bir miktarın sağlanmasını öngören ve devralana münhasırlık koşulu getirmeyen tedarik yükümlülükleri, yoğunlaşmayla doğrudan ilişkili ve gerekli olmaları koşuluyla, yan sınırlama olarak kabul edilmektedir. Yine Duyuru’nun 33. paragrafında bu geçiş döneminin beş yıllık bir süreye kadar uzayabileceği belirtilmiştir. Dolayısıyla, yukarıda ifade edildiği üzere tarafların alım satım ilişkisinin devir işleminden sonra belirli bir süre içinde son bulmasının öngörülmemesi ve ilgili alandan çıkarılacak doğal gazın tamamını içermesi nedenleriyle işlemin sadece bir devir işlemi olarak 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında değerlendirilmesinin yeterli olmadığı kanaatine varılmıştır.

ii) Kısmi Devir: Esas itibarıyla işlem Amity hisselerinin %100’ünün devrini içerse de, ekte yer alan sözleşmeler ile doğal gazın ticaretine ilişkin faaliyetlerin bu devir işleminin kapsamı dışında tutulduğunu, dolayısıyla işlemin bir faaliyet kolunun devri (kısmi devir) olarak yine sadece 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında değerlendirilmesinin yeterli olacağını da ileri sürmek mümkündür. Bununla birlikte, hisse devir işleminden sonra TWL ve Zorlu Grubu arasındaki ilişkinin bitmediği görülmektedir. Söz konusu işlemlerden sonra özellikle üretim aşamasında TWL tarafından yapılacak üretim planlaması ile ticaret bakımından Zorlu Grubu tarafından yapılacak talep planlamasının birlikte yapılması gerekliliğinin ve bunun da ötesinde açılan kuyulardaki doğal gazın tamamının satılmasının ardından depolamaya ilişkin işbirliğinin de devam edecek olmasının, işlemin kısmi devir niteliğinde kabul edilemeyeceği sonucunu doğurmaktadır.

iii) Stratejik İşbirliği: Her ne kadar bildirim 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında bir hisse devri olarak gerçekleştirilmiş olsa da, hisse devir anlaşmasının ekinde yer alan sözleşmelerle birlikte bir bütün olarak değerlendirildiğinde, Zorlu grubu ve TWL arasında bir stratejik işbirliğinin söz konusu olduğu öne sürülebilir. Bu noktada stratejik işbirliğinin gerek ticari gerekse rekabet hukuku bakımından ne anlama geldiğinin irdelenmesi gerekmektedir.

Stratejik işbirlikleri, iki veya daha fazla bağımsız şirketin kendi otonomilerini koruyarak, birbirlerine göre rekabet avantajına sahip oldukları teknoloji, uzmanlık, üretim vb. belli spesifik faaliyetleri birlikte gerçekleştirmek veya ortak hedeflere ulaşmak amacıyla 8 Commission Notice on Restrictions Directly related and Necessary to Concentrations, 2005/C 56/03.

yaptıkları, basit ticari sözleşmelerle birleşme işlemleri arasında yer alan, kısa vadeli, esnek yapılı yeni bir hukuki varlığın kurulmasını gerektirmeyen (kontrolün el değiştirmesini gerektirmeyen), sözleşme bazlı anlaşmalar olarak tanımlanabilir. Bu noktada stratejik işbirliklerinin basit ticari ilişkilerden veya sözleşmelerden daha ileri, fakat bir birleşme işleminden daha önceki bir safha olduğunu söylemek mümkündür. Stratejik işbirlikleri, iki veya daha fazla bağımsız firmanın, bir projeyi veya spesifik bir faaliyeti tek başlarına yürüterek tüm risk ve rekabetle kendi başına mücadele etmek veya faaliyetlerini birleştirmek ya da bir iş birimini devralarak tümüne yatırımda bulunmak yerine ilgili faaliyetleri ortak yürütmeyi seçtikleri, bunun için gerekli uzmanlık ve kaynaklarını birleştirdikleri bağlantılardır. Stratejik işbirliklerindeki anahtar unsur, ortakları birbirine bağlayan anlaşmaya rağmen tarafların bağımsızlıklarını devam ettirmeleridir. Taraflar, ortak hedefleri yakalamak için güçlerini birleştirseler de stratejik bağımsızlıklarını (otonomilerini) ve kendi özel çıkarlarını kaybetmezler.

Stratejik işbirlikleri genellikle gelecek hakkında bir tahminde bulunmanın güç olduğu karmaşık alanlarda yapılırlar. Stratejik işbirliklerinde tarafların, kârı ve riski paylaşmaları sebebiyle beklenmedik olayların gerçekleşebileceği durumları, klasik anlaşmalara göre daha rahat atlatabilmesi mümkündür.

Stratejik işbirliklerinin ‘sermaye katkılı ittifaklar’ ve ‘sermaye katkısız ittifaklar’ şeklinde ikiye ayrıldığı görülmektedir. Sermaye ittifakları ‘ortak girişim’ şeklinde gerçekleştirilebileceği gibi çapraz hisse alımı şeklinde de gerçekleşebilir. Bu tip ortaklıklarda ortakların bir sermaye yatırımında bulunması zorunludur. Sermaye katkısız ittifaklar (sermayesiz ittifaklar) ise ortakların herhangi bir sermaye katkısında bulunmadan veya hisse sahipliğine girmeden yaptıkları işbirlikleridir. Bu özellikleri nedeniyle, bu tür ittifaklarda kontrol veya sahiplik unsurları yerine çeşitli şekillerdeki kontratlar belirleyici olan etkendir. Bu yüzden sermayesiz ittifaklar, kontrat bazlı uluslar arası girişimler (international contractual ventures; ICV) olarak da adlandırılır. ICV’ler, yapılış ve yönetilme biçimleri bakımından pazardaki geleneksel kontratlardan farklıdır. Böyle bir anlaşmanın stratejik işbirliği sayılabilmesi için şirketin üretim fonksiyonuna etkide bulunan uzun dönemli bir anlaşma olması ve şirkete kalıcı rekabet avantajları sağlaması gereklidir. Bu nedenle, uzun vadeli bir arz zinciri anlaşması sermayesiz stratejik işbirliği olarak kabul edilebilecekken, geçici bir tedarik anlaşmasının stratejik işbirliği sayılamayacağı görülmektedir. Sermayesiz ittifaklar, sermaye taahhüdü gerektirmemeleri sebebiyle ortak girişimlerden ayrılırlar. Bununla birlikte, bu tür ittifaklarda ortakların karşılıklı çıkarlarını gerçekleştirmek için bir takım stratejik taahhütlerin yapılması gereklidir. Sermayesiz ittifaklar, bu yönüyle de pazardaki geleneksel kontratlardan ayrılırlar. Bu noktada stratejik işbirliklerini ortak girişimlerden ayıran özelliklere de değinmek yerinde olacaktır.

Esas itibarıyla günümüzdeki stratejik işbirliklerinin kökenlerinin, çok uluslu şirketler tarafından yeni pazarlara nüfuz etmek amacıyla kurulan uluslararası ortak girişimlere dayandığını söylemek mümkündür. Geleneksel uluslararası ortak girişimlerde ortaklardan biri (genellikle yerel ortak) daha pasif bir rol üstlenirken, stratejik işbirliklerinde her iki ortak da karşılıklı aktif roller üstlenmektedir. Ayrıca, her zaman ayrı hukuki varlıklar olan geleneksel ortak girişimlerin aksine stratejik işbirlikleri türleri, projenin kapsamı ve bu işbirliğini stratejik kılacak ve farklı ortaklarca getirilen uzmanlıklar gibi özellikler tarafından belirlenmektedir.

Bildirime konu işleme geri dönülecek olursa, işlemden önce Zorlu Grubu’nun doğal gazın aranması ve üretimi faaliyetlerinden başlamak üzere doğal gaz toptan satışı, doğal gaz çevrim santralleri ile elektrik üretimi ve Edirne-Kırklareli-Tekirdağ ve Gaziantep-Kilis bölgeleri doğal gaz dağıtım faaliyetlerinin bulunduğu, başka bir ifade ile doğal gaz

piyasalarının dikey zincirinde özellikle alt pazarlarda aktif olduğu görülmektedir. Hisse devir anlaşması ile bu dikey zincirde yer alan faaliyetlerden arama ve üretim faaliyetlerinin TWL’ye devredildiği görülmekle birlikte, bu devir işlemi ve ekinde yer alan diğer sözleşmelerin esas itibarıyla Zorlu ve TWL arasında; Amity’nin mevcut sahip olduğu ruhsat sahalarında gerek mevcut kuyular gerekse gelecekte açılacak kuyular bakımından arama ve üretim faaliyetlerinin bu alanda dünya çapında faaliyetleri ve dolayısıyla gelişmiş tecrübesi bulunan TWL’ye bırakılması, öte yandan bu kuyulardan çıkacak doğal gazın ticareti konusunda ise Zorlu’nun alt pazarlarda sahip olduğu altyapının avantajı ile daha aktif bir rol üstlenmesi yönünde stratejik bir işbirliğini oluşturduğu görülmektedir. Arama ve üretim faaliyetleri TWL tarafından gerçekleştirilecek olmakla birlikte kuyu geliştirme çalışmalarının belirli bir aşamasında Zorlu’nun söz konusu kuyu bakımından yatırım

9 yapma ve dolayısıyla üretim faaliyetlerindeki riskleri paylaşma alternatifi bulunmaktadır. Yine aynı şekilde bu ruhsat alanından çıkarılan gazın tamamını almayı taahhüt ederek Zorlu, TWL’nin pazar bulma ve talep güvenliğini sağlama konusundaki risklerini üstlenmektedir. Dolayısıyla bildirime konu işlem ile işlemin taraflarının devre konu ruhsat alanı dışındaki faaliyetlerde bağımsızlığı devam ediyor olmakla birlikte, bu ruhsat alanlarındaki faaliyetler bakımından arama, üretim ve ticaret faaliyetlerine ilişkin bir iş bölümü yaptıkları ve karşılıklı riskler üstlendikleri görülmektedir. Kaldı ki, bu işbirliği sadece bu alanlardan çıkarılan doğal gazın arama üretim ve satışıyla sınırlı kalmamakta, bu alanda ileride gerçekleştirilecek depolama faaliyetlerinde de oluşturulabilecek işbirliğinin genel prensiplerini belirlemektedir. Dolayısıyla, bildirime konu devir anlaşması ve ekinde yer alan sözleşmelerin sadece 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında bir devir işlemi olarak kabul edilmesinin yeterli olmayacağı, burada yer alan sözleşmelerin bütününün taraflar arasındaki bir stratejik işbirliği olarak kabul edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan, her ne kadar işlemin bütünü bir stratejik işbirliği olarak değerlendirilecek olsa da, bu işbirliği kapsamında gerçekleştirilen hisse devri işlemiyle Amity’nin hisselerinin tamamının ve dolayısıyla kontrolünün Zorlu Grubu’ndan TWL’ye geçtiği, dolayısıyla bu hisse devrinin ayrıca Kanunun 7. maddesi ve 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında değerlendirmeye tabi tutulması gerektiği görülmektedir. Bu nedenle aşağıda öncelikle taraflar arasındaki stratejik işbirliğinin 4054 sayılı Kanun’un 4. ve 5. maddesi çerçevesinde değerlendirmesi yapılmış, ardından da bahse konu devralma işlemine ilişkin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve 1997/1 sayılı Tebliğ çerçevesinde yoğunlaşma değerlendirmesine yer verilmiştir.

H.3.2.1. Kanunun 4. Maddesi Bakımından Değerlendirme

4054 sayılı Kanun ve ikincil mevzuatı incelendiğinde, “stratejik işbirliği” kavramına ilişkin herhangi bir tanım ya da atıfın bulunmadığı görülmektedir. Ancak belirtmek gerekir ki, her türlü stratejik işbirliğinin 4. madde kapsamında olduğu gibi bir yaklaşım yerinde olmayacaktır. Nitekim Avrupa Komisyonu uygulamalarında Avrupa Birliği’nin İşleyişine Dair Anlaşma’nın 101/1. maddenin kapsamına girmeyen anlaşma kategorileri aşağıdaki şekilde belirlemiştir:

- Rakip olmayan şirketler arasındaki işbirlikleri,

-  Rakip şirketlerin ilgili projeyi veya faaliyeti tek baslarına, bağımsız olarak

yürütemeyeceği alanlardaki işbirlikleri,

-  Rekabetin ilgili parametrelerini etkilemeyen faaliyetlerle ilgili işbirlikleri.

9 Katılım Sözleşmesi kapsamında Zorlu yatırıma katıldığı zaman kuyu geliştirme maliyetlerinin %(….) kadar katılacak ve bunun karşılığında da o kuyudan çıkarılan gazın satışından elde edilen gelirin de %(….) kadarını alacaktır.

Şüphesiz rakip teşebbüsler arasında rekabeti kısıtlayıcı amaç ya da etkisi olan stratejik işbirlikleri Kanunun 4. maddesi kapsamına girecektir. Bunun yanında, yatay anlamda rekabet kısıtı yaratmayan bir stratejik işbirliği, ağ içindeki dikey ve aykırı ilişkiler vasıtasıyla dolaylı olarak rekabeti kısıtlayabilir. Bu açıdan yaklaşınca stratejik işbirliği değerlendirmelerinde sadece rakipler arası işbirlikleri değil dikey ve aykırı stratejik işbirlikleri de son derece önem arz etmektedir. Genel olarak stratejik işbirliklerinin ağırlıklı olarak kuruluş amacı tarafların belli alanlarda iş bölümü ya da uzmanlaşmaya giderek bir takım etkinlikler doğurmasıdır. Bununla birlikte rekabet otoritelerinin bu tür stratejik işbirliklerinde dikkat etmelerini gerektiren rekabeti kısıtlama amaç ya da etkisi doğurabilecek stratejik işbirlikleri de mümkündür. Bu tür işbirliklerinde:

- Pazarı kapatmak ve rakipleri engellemek,

- Pazar gücü oluşturmak için ortam yaratmak,

- Gizli anlaşmaları/işbirliklerini ve rekabete aykırı eylemleri kolaylaştırmak,

- Potansiyel rekabeti kaldırmak,

- Giriş engelleri yaratmak ve rakiplerin maliyetlerini yükseltmek

gibi amaçlar yer alabilmektedir. Rekabet otoritelerince en çok şüpheyle yaklaşılan stratejik işbirlikleri, rakip firmalar arasında yapılanlardır. Bu bakımdan, fiyat tespiti, arz kısıtı veya pazar paylaşımı içeren stratejik işbirlikleri yasaklanmaktadır. Dikey işbirliklerinde ise pazarı kapatma ve taşma etkileri ile ayrımcı eylemler genel olarak yasaklanmaktadır. Stratejik işbirlikleri incelenirken ilgili sektördeki yoğunlaşma oranları dikkate alınmaktadır. Bildirime konusu işlemin yukarıda sayılan hususlar çerçevesinde ele alınabilmesi için Kanun’un 4. maddesi kapsamına girip girmediğinin belirlenmesi; eğer 4. madde kapsamına girdiği sonucuna varılırsa 5. madde kapsamında muafiyet değerlendirmesi yapılması gerekmektedir. Bu noktada değerlendirmeye işlemin tarafların pazardaki faaliyetlerinin büyüklüğünün incelenmesiyle başlamak yerinde olacaktır.

Dosyadaki bilgilerden, doğal gaz bakımından yerli üretimin toplam ülke tüketimindeki payının ancak %(….); Amity’nin mevcut rezervlerinin ülke rezervinin %(….) olduğu

3

görülmektedir. Amity’nin doğal gaz üretimi ise 2009 yılında (……….) Milyon m olarak gerçekleşmiş olup, yerli üretimdeki payı %(….), Türkiye tüketimindeki payı ise (……….) olarak gerçekleşmiştir.

Amity’nin sahip olduğu alanların bölgesel olarak değerlendirmesini yapmak gerekirse, Trakya bölgesinde yerli üretim yapan firmaların Thrace Basin, TPAO ve Amity olduğu, bunun yanında 2010 yılında TEMI’nin de üretime başladığı görülmektedir. TEMI doğal gaz üretimine geçtiğimiz Nisan ayında başladığı için TWL bakımından gerçekçi bir pazar payı tahmininde bulunmak oldukça güçtür. Ancak, 2010 Nisan ayındaki satışların yıllık üretime oranla ara değerlendirmesi yapılıp Türkiye’deki diğer verilerle karşılaştırıldığında, TEMI’nin yaklaşık %(….) pazar payına sahip olduğu söylenebilecektir.

3 2009 yılı değerlerine bakıldığında Trakya Bölgesinde Thrace Basin (……….) Milyon m,

3

TPAO (……….) Milyon m üretim yapmıştır. Trakya Bölgesinde 2009 yılında yapılan

3 3

toplam üretim (……….) Milyon m’tür. Amity üretimi olan (……….) Milyon m’ün bölgedeki payı yaklaşık olarak %(….). 2010 yılında Trakya Bölgesindeki toplam tüketimin (……….)

3

milyon m olması beklenmektedir. Devralma İşlemi sonrasında ise, TEMI ve Amity’nin toplam payının Türkiye doğal gaz tüketimine oranının (……….), Trakya Bölgesinde tüketime oranın %(….) olacağı tahmin edilmektedir. Bunun yanında “Tekirdağ, Muratlı, Edirne, Kırklareli, Kavaklı, Babaeski, Lüleburgaz, Evrensekiz, Büyükkarıştıran, Misinli, Ulaş, Çerkezköy, Kapaklı, Kızılpınar, Karaağaç, Velimeşe, Veliköy” den oluşan yerleşim yerlerindeki bölgede 30 yıl süreyle doğal gaz dağıtım faaliyetlerini yürütmekte olan Trakya

Gaz, Zorlu grubu içinde yer almaktadır. Trakya Gaz tarafından 2009 yılında

3

gerçekleştirilen toplam satış miktarı yaklaşık (……….) milyon m olup, Amity’nin yıllık

3

üretiminin ((……….) Milyon m) bu satışın ancak %(….) civarında olduğu görülmektedir.

3

Kaldı ki, Amity’nin kalan üretilebilir rezervi ((……….) milyon m) Trakya Gaz’ın 2009 yılı satışlarının dahi altındadır.

Taraflar arasındaki stratejik işbirliği ticari ilişkiler bakımından ele alındığında, bildirim konusu devralma işlemi ile paralel olarak yürürlüğe giren anlaşmalar sonucunda oluşacak yapıda işlem konusu ruhsat alanları içindeki arama ve üretim faaliyetinin TWL’e geçmesi, satış faaliyetinin ise Zorlu Grubu’nda kalması amaçlandığı anlaşılmaktadır.

Bununla birlikte, Amity ve Petrogas tarafından üretilecek gaz miktarı Zorlu Grubu tarafından satın alınacak gaz miktarına, Zorlu Grubu tarafından Amity ve Petrogas’dan satın alınacak gaz miktarı ise Zorlu Grubu’nun müşterilerinin taleplerine bağlı olacağı görülmektedir. Bu nedenle Amity ve Petrogas’ın üretim miktarı konusunda Zorlu Grubu’nun tahminleri belirleyici olmaktadır. Katılım Sözleşmesi çerçevesinde de kuyuların işletiminin Amity tarafından yürütüleceği ancak bütçeleme ve planlama konularında Zorlu Grubu’nun bilgilendirilmesinin söz konusu olacağı belirtilmiştir. İşlemden sonra bağımsız olarak faaliyetlerini devam ettirecek olan taraflar bakımından bu hususların rekabetin koordinasyonu riski doğurabilecek hususlar olduğu anlaşılmaktadır.

Taraflar arasındaki işbirliğinin alım satım ilişkisi ve gaz bağlantı anlaşmalarının yanında, depolamaya ilişkin de ileriye dönük bir işbirliği anlaşmasının bulunduğu görülmektedir. Söz konusu sözleşmede, Zorlu Grubu ile Amity/Petrogas’ın herhangi bir mevcut sahada ya da gelecekteki üretim sahasında bir doğal gaz depolama projesi inşa edilmesine katılıp katılmayacakları konusunda tarafların karar vermesi gerektiği belirtilmektedir. Bu çerçevede oluşacak katılım için tarafların bir ortak girişim kuracağı ve bu ortak girişimin iki (Zorlu Grubu ve Amity-Petrogas) tarafça birlikte işletilecek ve idare edileceği görülmektedir. Bu temelde imzalanacak bir doğal gaz depolama ortak girişim sözleşmesi tarafların kontrole, yönetime ve ortak girişimin uygulanmasına ilişkin hak ve yükümlülükleri içereceği gibi doğal gaz depolama tesisinin inşasına ve en yakın nakil hatlarına bağlanmasına ilişkin hükümleri de içermesi gerektiğine karar verilmiştir.

Her ne kadar söz konusu stratejik işbirliği halihazırda Zorlu Grubu kontrolü altında bulunan Amity’nin sahip olduğu ruhsatlı alanlar ile sınırlı ve bu alanların rezerv bakımından ülke içindeki payı küçük olsa da, işlemin ardından Amity’nin mevcut ruhsat alanları dışındaki doğal gaz faaliyetleri bakımından tarafların bağımsız faaliyetlerine devam edecek olan ve potansiyel rakip ve sağlayıcı-alıcı firmalar olduğu dikkate alındığında, işlemin Kanunun 4. maddesi kapsamında girdiği görülmektedir.

H.3.2.2. Kanunun 5. Maddesi Kapsamında Değerlendirme

a) Malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve

iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması

Bildirime konu stratejik işbirliği çerçevesinde Zorlu Grubu’nun ileride büyük rezervler bulunması durumunda bu rezervlerin geliştirilmesi ve tüketime aktarılması aşamasında katkıda bulunmak ve söz konusu kazanımlardan pay almak, yine aynı çerçevede TWL’nin de büyük yatırımlar gerektirecek çok sayıda kuyu açma, yüzey tesisi yapımı gibi hususlarda yatırımların yükü ve risklerini Zorlu Grubu ile paylaşmak düşüncesinde olduğu görülmektedir. Dolayısıyla, Zorlu Grubu ve TWL arasındaki ticari ilişkinin her iki tarafa da ekonomik anlamda gelişme ve iyileşme sağlayacağı görülmektedir. Aynı doğrultuda olmak üzere, Zorlu Grubu’nun toptan satış ve dağıtım alanında, TWL’nin ise arama/üretim

alanında uzmanlaşması, önemli bir etkinlik elde edilmesine yol açacak, üretim ve dağıtım bütün aşamalarında daha etkin bir yönetim sağlanması mümkün olacaktır. Ayrıca Türkiye doğal gaz sektörünün daha rekabetçi bir yapıya ulaşmak için yeni depolama kapasitelerinin büyük önem taşıdığı görülmektedir. Bu nedenle taraflar arasındaki stratejik işbirliğinin etkin bir şekilde yürütülmesi ile geleceğe dönük depolama yatırımlarının hayata geçirilmesinin ekonomik etkinlik ve arz güvenliği bakımından olumlu olacağı anlaşılmaktadır.

b) Tüketicinin bundan yarar sağlaması

Çerçeve Gaz Satış Sözleşmesi altında Zorlu Grubu tarafından satın alınacak olan gaz dört ayrı satış yöntemi ile müşterilere sunulacaktır. Söz konusu gaz teslimatı 4646 sayılı Doğal Gaz Piyasası Kanunu ve ilgili mevzuata uygun olarak: i) BOTAŞ iletim hattına yapılacak teslim aracılığı ile müşterilere, ii) yerel dağıtım şirketine, iii) sıkıştırılmış doğal gaz (CNG) formunda müşterilere ve iv) nihai serbest tüketicilere yapılacaktır. TWL’nin arama ve üretim alanlarında Zorlu’ya göre daha uzmanlaşmış olması ve odağının da sadece arama ve üretim olması Türkiye’de ve ilgili alanda daha çok doğal gaz üretilebilmesi imkânını ortaya çıkaracağı, dolayısıyla tüketiciler bakımından arz güvenliğinin sağlanmasına katkıda bulunacağı kanaatine varılmaktadır.

c) İlgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması

Muafiyetin üçüncü koşulu, anlaşmanın veya kararın teşebbüslere ilgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabeti ortadan kaldırma imkânı tanımamasıdır. Bu şartın amacı, rekabetin kısmen sınırlandırılmasına izin verilen piyasalardaki reel ve potansiyel rekabetin devamının teminidir.

Çerçeve Gaz Alım Sözleşmesi çerçevesinde, Zorlu Grubu yararına sağlanan münhasırlığın ilgili piyasada rekabetin sınırlandırılmasına sebep olabilecek bir etkisinin bulunmadığı anlaşılmaktadır. Doğal gaz üretiminin yapıldığı ruhsat alanlarının önemli bir bölümünde (Sadece Amity’e ait alanlar da bulunmaktadır.) TPAO ortaklığı söz konusu olup, Çerçeve Gaz Alım Sözleşmesi anlamında Zorlu lehine sağlanan münhasırlık ilgili ruhsat alanında üretilen gazın Amity’nin payına düşen kısmı ile sınırlıdır. TPAO üretilen gazın kendi payına düşen kısmını farklı şirketlere satmakta özgürdür. Bu açıdan bakıldığında, ilgili ruhsat alanında üretilen gazın tamamında münhasırlık söz konusu olmayacağı, Zorlu Grubu’na yalnızca Amity’nin payına düşen kısma ilişkin olarak münhasırlık tanınacağı görülmektedir. Ayrıca Amity’nin söz konusu sahalardan ürettiği (ve gelecekte üretebileceği) gazın toplamı Türkiye’nin ihtiyacının ve tüketiminin %1’inden daha az bir miktara işaret etmektedir. Nitekim Türkiye doğal gaz tüketiminin %98’i ithalat ile karşılanmaktadır. Trakya Bölgesi’nin yapısı itibarıyla mevcut sahalarda pazar yapısını etkileyecek büyüklükte bir rezerv bulunması ihtimalinin de oldukça düşük olduğu belirtilmektedir. Bu çerçevede rekabete herhangi bir olumsuz etki yapma olasılığı bulunmamaktadır.

d) Rekabetin yukarıda (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu

olandan fazla sınırlanmaması

Taraflar arasındaki işbirliği, Amity’nin mevcut ruhsatlı sahalarında yapılacak doğal gaz faaliyetlerinde (arama, üretim, satış, boru hattı bağlama, depolama) belli bir iş bölümü içermektedir. Bu iş bölümü ile TWL’nin arama ve üretim alanındaki uzmanlığı, Zorlu Grubu’nun ise alt pazarlardaki faaliyetlerinden dolayı sahip olduğu rekabetçi avantajın etkin bir şekilde kullanılması hedeflenmektedir. Hisse devir sözleşmesinin ekinde yer alan sözleşmeler ile sınırları belirlenen bu işbirliğinin, Amity’nin mevcut sahip olduğu ruhsat

alanları dışında kalan faaliyetleri kapsamadığı, bu faaliyetler bakımından tarafların bağımsız faaliyetlerinin devam edeceği görülmektedir. Dolayısıyla, taraflar arasındaki işbirliğinin, sadece etkinliğin sağlanması için hedef olarak belirlenen Amity’nin mevcut ruhsatlı sahaları ile sınırlı olup, bunun ötesinde rekabeti kısıtlayıcı bir unsur içermediği düşünülmektedir.

Bu noktada ortaya çıkan sorulardan bir de, taraflar arasındaki stratejik işbirliği çerçevesinde oluşacak olan alım satım ilişkisine yönelik bir sınırlama getirmenin gerekip gerekmediği konusudur. Söz konusu stratejik işbirliğine ilişkin tarafların üzerinde durduğu noktaların başında, arama üretim faaliyetlerinin tam olarak hesaplanmasının mümkün olamadığı hususu gelmektedir. Taraflar belirli bir doğal gaz üretim miktarı olacağı varsayımı ile yatırıma girmekte ancak kuyulardaki üretim gelişimi her zaman beklendiği gibi gerçekleşmeyebilmektedir. Konuyu bir örnek ile açıklamak gerekirse; Taraflar söz konusu kuyudan 100 birim üretilebileceğini varsayar ancak 20 birim üretimle başlanabilir. Daha ilginç bir örnek vermek gerekirse, ilk 4 sene 20 birim üretilip 5. sene yeni bir keşif ile üretim birimi 200’e çıkabilir. Böyle bir durumda Zorlu Grubu, ilk 4 senede gerçekleşen üretimin düşük olması sebebiyle yatırımlarının karşılığını alamayacaktır. 5. senede ise yatırımının potansiyel varlığından faydalanamamış olacaktır. Öte yandan, özellikle sözleşmenin 5 yıl gibi bir süre ile sınırlanmış olması varsayımında, Zorlu yatırımının karşılığını henüz alamadan sözleşmenin süresi sona ermiş olacaktır. Yine bir başka örnekte 100 birim gaz olduğu tahmin edilen bir sahada 5 sene sonunda 90 birim üretilip 10 birim gaz kalması halinde, bu 10 birim gaz için yeni bir sözleşme yapılması iktisadi olarak rasyonel olamayabilir. Bu durumda üretim şirketi kalan 10 birimlik gazı değerlendiremeyebilecektir. Bu durum ise bir yer altı kaynağının toplumsal kullanıma sunulamaması sonucunu doğuracaktır. Yukarıda örneklerle ifade edilmeye çalışıldığı üzere, arama ve üretim faaliyetleri anlamında kesin bir üretim programından (ne kadar üretilir, hangi süre ile üretilir) söz edilmesi mümkün olmadığından, gaz alım satım faaliyetlerine ilişkin belirli bir süre sınırlaması getirilmesi kuyuların ekonomik ömrü dikkate alınmaksızın yapılmış bir sınırlama olacağı ve Sözleşmeler’i oldukça karışık bir yapıya taşıyacağı belirtilmektedir.

Taraflarca bildirim konusu işleme ilişkin verilecek kararda muafiyet verilmesi halinde muafiyete süre sınırı ya da devre izin verilmesi halinde yan sınırlama kapsamında bir süre sınırı konulmaması gerektiği yönündeki bu görüşün yerinde olduğu düşünülmektedir. Tekrar belirtmek gerekir ki, taraflar arasındaki iş birliği çerçevesindeki alım satım ve katılım ilişkisi Amity’nin sahip olduğu ruhsatlı alanla sınırlıdır. Dolayısıyla bu yöndeki işbirliğinin süresiz olarak anlaşılmasının doğru olmayacağı, işbirliğinin söz konusu sahaların ömrü ile sınırlı olduğu değerlendirilmektedir.

Bu değerlendirmeler kapsamında, bildirime konu hisse devir sözleşmesi ve ekinde yer alan sözleşmeler ile oluşturulan taraflar arasındaki stratejik işbirliğinin Kanunun 4. maddesi kapsamına giriyor olmakla birlikte, Kanunun 5. maddesi kapsamında bireysel muafiyetten yararlanabileceği sonucuna varılmıştır.

H.3.2.3. 4054 Sayılı Kanun’un 7. Maddesi Bakımından Değerlendirme

Bildirime konu hisse devir sözleşmesi ile TWL, Amity’nin kontrolünü sağlayacak oranda hisseyi devralacak ve Amity’nin (ve yukarıda anlatıldığı şekilde Petrogas’ın) kontrolünü tek başına elde edecektir. Dolayısıyla bildirime konu işlem 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2(b) maddesi kapsamında bir devralma işlemidir.

Öte yandan, devre konu faaliyetler ve ilgili ürün pazarı bakımından bildirime konu devir işleminin tarafı olan teşebbüslerin ilgili ürün pazarında sahip olduğu ciro ve pazar payları

toplamlarının 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 1997/1 sayılı Tebliğ’de öngörülen eşikleri

aşmaması nedeniyle, anılan devralma işleminin söz konusu Tebliğ kapsamında izne tabi

bir işlem olmadığı anlaşılmaktadır.

I. SONUÇ

Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;

1- Zorlu Enerji Elektrik Üretim A.Ş. ile TransAtlantic Worldwide Ltd. arasında gerçekleştirilen; Zorlu Enerji Elektrik Üretim A.Ş. kontrolünde olan Amity Oil International Pty. Ltd.'nin hisselerinin TransAtlantic Worldwide Ltd. tarafından devralınması işlemi çerçevesinde taraflar arasında"Hisse Devir Sözleşmesi", "Çerçeve Gaz Alım Sözleşmesi" , "Katılım Sözleşmesi", "Gaz Bağlantı Sözleşmesi" ve "Gaz Depolama Sözleşmesi" imzalanması ile gerçekleştirilecek olan stratejik işbirliğinin 4054 sayılı Kanunun 4. maddesi kapsamında olduğuna,

2- Bununla birlikte söz konusu stratejik işbirliğine, 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde sayılan şartların tamamını karşılaması nedeniyle bireysel muafiyet tanınmasına,

3- Ayrıca Amity Oil International Pty. Ltd.'nin hisselerinin ve dolayısıyla kontrolünün tamamının TransAtlantic Worldwide Ltd. tarafından devralınması işleminin 1997/1 sayılı "Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ" kapsamında olduğuna; bununla birlikte aynı Tebliğ’in 5. maddesinde öngörülen pazar payı ve ciro eşiklerinin aşılmaması nedeniyle izne tabi olmadığına,

OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.