Rekabet Kurulunun 07.05.2020 tarih ve 20-23/798-M sayılı kararı uyarınca açılan soruşturma kapsamında Yeni…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

Dosya Sayısı: 2020-3-019

Karar Sayısı: 21-25/304-137

Karar Tarihi: 04.05.2021

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Birol KÜLE

Üyeler: Arslan NARİN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK, Ahmet ALGAN,

Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Ayşe ERGEZEN

B. RAPORTÖRLER: Şamil PİŞMAF, İbrahim Hilmi KOÇAK, İbrahim ŞAHİN,

Ahmet SAĞDUYU, Cihan TİGAN, Muhammed Ali BEKTEMUR,

Büşranur ÖZCAN

C. BİLDİRİMDE

BULUNAN: - Yeni Mağazacılık A.Ş.

Temsilci: Av. H. Emre ÖNAL ve Av. İpek İNCE

Büyükdere Cad. Bahar Sok. No:13 River Plaza K:17

Levent/İstanbul

(1) D. DOSYA KONUSU: Rekabet Kurulunun 07.05.2020 tarih ve 20-23/798-M sayılı kararı uyarınca açılan soruşturma kapsamında Yeni Mağazacılık A.Ş.’nin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ve 2010/3 sayılı Dosyaya Giriş Hakkının Düzenlenmesine ve Ticari Sırların Korunmasına İlişkin Tebliğ uyarınca dosyaya giriş talebinin değerlendirilmesi.

(2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu (Kurum) kayıtlarına 28.04.2021 tarih ve 17476 sayı ile giren başvuru üzerine düzenlenen 03.05.2021 tarih ve 2020-3-019/BN- 11 sayılı Bilgi Notu görüşülerek karara bağlanmıştır.

(3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Bilgi Notunda,

- Talebe konu 10, 15, 16, 17, 21,22,23, 24, 28, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38,

39, 40, 41, 42, 44 ve 45 sıra numaralı yazışma silsilelerinden e-posta niteliğinde

olanların Soruşturma Raporu’nda alıntı yapılan kısımlarının ticari sır, gizli bilgi

ya da kişisel verilerden arındırılmak suretiyle fiziki kopyalarının Yeni

Mağazacılık A.Ş.’ye (A101) verilebileceği;

- Ancak bahse konu yazışmaların geriye kalan kısımları ile bu yazışmaların

ekinde yer alan Excel tabloları gibi diğer dokümanların, 29 sıra numaralı talebe

konu Excel tablosunun ve 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12, 13, 14, 18, 19, 20, 25,

26, 27 ve 43 sıra numaralı talebe konu Soruşturma Raporu’nun ilgili

paragraflarında bahsi geçen Whatsapp yazışmaları ile diğer teşebbüs içi

dokümanların yüksek düzeyde ticari sır, gizli bilgi ya da kişisel veri içermeleri ve

özel iletişimin gizliliğinin korunması gereği de dikkate alındığında, bu delillerin

A101 ile ilgili kısımlarının Kurum merkezinde herhangi bir elektronik veya

mekanik kopyası alınmadan incelenmek kaydıyla erişime açılabileceği,

- Soruşturma Raporu’nun ek dizini tarafla paylaşıldığından herhangi bir işlem

tesis edilmesine gerek olmadığı

ifade edilmiştir.

G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

(4) Rekabet Kurulunun (Kurul), 07.05.2020 tarihli, 20-23/298-M sayılı; 21.05.2020 tarihli, 20-25/325-M sayılı ve 28.05.2020 tarihli, 20-26/328-M sayılı kararları uyarınca aralarında Yeni Mağazacılık A.Ş.’nin (A101) de bulunduğu 11’i perakende zinciri, 18’i çeşitli sektörlerde faaliyet gösteren tedarikçi niteliğinde olmak üzere toplam 29 teşebbüs ile bir teşebbüs birliği hakkında 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (4054 sayılı Kanun) 4. maddesinin ihlal edilip edilmediğinin tespiti amacıyla aynı Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmıştır. Yürütülen soruşturma sonucunda hazırlanan 31.03.2021 tarihli ve 2020-3-19/SR sayılı Soruşturma Raporu, A101 tarafından 06.04.2021 tarihinde tebellüğ edilmiştir.

(5) Kurum kayıtlarına 28.04.2021 tarih ve 17476 sayı ile giren yazıda A101 tarafından, ikinci yazılı savunmalarının aydınlatıcı bir şekilde sunulabilmesi adına Soruşturma Raporu’nun 101, 102, 104, 105, 106, 109, 110, 111, 112, 113, 114, 115, 116, 119, 120, 121, 122, 123, 124, 126, 132, 133, 135, 136, 137, 138, 142, 148, 163, 165, 173, 177, 179, 185, 188, 195, 197, 203, 209, 213, 214, 215, 217, 233. paragraflarında bahsi geçen yazışma silsilelerinin tüm içeriği dâhil edilecek şekilde, ticari sır ve kişisel verilerden arındırılmış bir kopyası ile Soruşturma Raporu’nun ek dizininin taraflarına CD-ROM veya diğer elektronik veri depolama araçlarına kaydedilerek ulaştırılması ve kâğıt nüsha halinde posta yoluyla gönderilmesi, 4054 sayılı Kanun’un 44. maddesinin ikinci fıkrası maddesi ve 2010/3 sayılı Dosyaya Giriş Hakkının Düzenlenmesine ve Ticari Sırların Korunmasına İlişkin Tebliğ (2010/3 sayılı Tebliğ) kapsamında talep edilmiştir.

(6) 4054 sayılı Kanun’un “Delillerin Toplanması ve Tarafların Bilgilendirilmesi” başlıklı 44. maddesinin ikinci fıkrası;

“Haklarında soruşturmaya başlandığı bildirilen taraflar sözlü savunma hakkını kullanma taleplerine kadar kurum bünyesinde kendileri ile ilgili düzenlenmiş her türlü evrakın ve mümkünse elde edilmiş olan her türlü delilin bir nüshasının kendilerine verilmesini isteyebilir”

hükmünü amirdir. Buna ek olarak aynı maddenin üçüncü fıkrasında yer alan; “Kurul, tarafları bilgilendirmediği ve savunma hakkı vermediği konuları kararlarına dayanak yapamaz.” hükmü ise, evrak ve bilgi verilmesinin savunma hakkının esasına ilişkin olduğunu göstermektedir.

(7) Nitekim maddeye ilişkin gerekçede;

“Kurulun soruşturmaları gizli değildir. Savunma hakkının tam olarak kullanılabilmesi için sözlü savunma toplantısına kadar, taraflar Kurulca kendileri ile ilgili düzenlenmiş her türlü evrakın ve delilin bir nüshasını alabilmektedir. Böylelikle savunma hakkının tam ve eksiksiz biçimde kullanılması mümkün olacaktır. Bir başka deyişle, taraflar herhangi bir ummadıkları sürprizle karşılaşmamaktadırlar.

” denilmek suretiyle konunun önemi ortaya konulmaktadır.

(8) Kurul tarafından yayımlanan 2010/3 sayılı Tebliğ, tarafların kendileri hakkında düzenlenen belgelere erişimini mümkün kılarken bunun istisnalarını da düzenlemiş bulunmaktadır. Teşebbüslerin soruşturma kapsamında kendileri ile ilgili düzenlenmiş bilgi ve belgeleri isteme hakları bulunmakla birlikte, bu bilgi ve belgelere erişimin yine mevzuat hükümlerinin izin verdiği ölçüde gerçekleştirilmesi esastır. Buna ek olarak 2010/3 sayılı Tebliğ’in 6. maddesinde yer alan, “Taraflar dosyaya giriş hakkı kapsamında, Kurum içi yazışmalar ve başka teşebbüs, teşebbüs birliği ve kişilere ilişkin

ticari sır ve diğer gizli bilgileri içerenler hariç olmak üzere, Kurum bünyesinde kendileri ile ilgili düzenlenmiş her türlü evraka ve elde edilmiş her türlü delile erişebilir.” hükmüyle, tarafların kendileri hakkında düzenlenmiş evrak ve delillere ulaşabileceği, ancak; Kurum içi yazışmaların ve başka teşebbüs, teşebbüs birliği ve kişilere ilişkin ticari sır ve sair gizli bilgi içeren evrakın bu kapsamda yer almadığı ifade edilmiştir. Bu çerçevede hangi belgelerin Kurum içi yazışma olduğu veya teşebbüs, teşebbüs birliği ve kişilere ait ticari sır niteliği taşıdığı hususu önem arz etmektedir.

(9) 2010/3 sayılı Tebliğ’in “Kurum İçi Yazışmalar” başlıklı 7. maddesinde:

“(1) Kurum içi yazışmalar, Kurulun aldığı nihai kararlar bakımından hazırlayıcı

işlem niteliğinde olan birimler arası yazışmalardır.

(2) Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair

Yönetmeliğin 6 ncı maddesinin üçüncü fıkrası ve 9 uncu maddesinin üçüncü

fıkrası çerçevesinde elde edilen bilgi ve belgeler ile Kurumun diğer kamu

kurumları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya özel sektör gerçek

ve tüzel kişileri gibi bilgisine başvurulanlarla yaptığı yazışmalar da iç yazışma

olarak kabul edilir.”

hükmüne yer verilmiştir. Buna göre Kurulun alacağı nihai karara kadar gerçekleştireceği hazırlayıcı işlem niteliğindeki yazışmalar, Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair Yönetmelik (Pişmanlık Yönetmeliği) kapsamında sunulan bilgi ve belgeler ile Kurumun bilgisine başvurduğu kamu veya özel sektör üçüncü kişileriyle yaptığı yazışmalar iç yazışma olarak kabul edilmektedir.

(10) Öte yandan aynı Tebliğ’in “Dosyaya giriş taleplerinin değerlendirilmesi” başlıklı 9. maddesi:

(1) Dosyaya giriş talepleri soruşturma heyeti tarafından değerlendirilir. Talebin kabul

edilmesi halinde, dosyaya giriş yöntemi, zamanı ve dosyaya girişe ilişkin diğer

hususlar yazılı olarak talep sahibine bildirilir.

(2) Soruşturma heyeti talebin uygun olmadığı kanaatine varırsa, talebe ilişkin karar

Kurul tarafından verilir. Dosyaya giriş talebinin reddedilmesi halinde gerekçesi

talepte bulunana bildirilir.

hükümlerini amirdir.

(11) Buna ek olarak, 2010/3 sayılı Tebliğ ile tarafların dosyaya erişim haklarının ne şekilde kullandırılacağına dair de bir düzenleme getirilmiştir. İlgili Tebliğ’in “Dosyaya giriş hakkının kullandırılması” başlıklı 10. maddesi şu şekildedir:

“(1) Dosyaya giriş hakkı, ilgilinin talebi de dikkate alınarak; dosya mevcudunda

bulunan ve erişime açılan evrakın fotokopi yolu ile çoğaltılmış nüshalarının veya

elektronik kopyalarının verilmesi ya da gönderilmesi suretiyle kullandırılabilir.

(2) Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair

Yönetmeliğin 6 ncı maddesinin üçüncü fıkrası ve 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrası

çerçevesinde elde edilen bilgiler ile aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliği bulunan

diğer kurum içi yazışmalar, Kurum merkezinde incelenebilir.”

(12) Madde metni değerlendirildiğinde, her ne kadar Tebliğ’in 6. maddesinde tarafların Kurum içi yazışmalara erişemeyeceği ifade edilmişse de, Tebliğ’in 7. maddesinde tanımlanan Kurum içi yazışmalara erişimin Tebliğ’in 10. maddesi çerçevesinde tamamen engellenmediği, ancak aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliği bulunan Kurum

içi yazışmaların pişmanlık yönetmeliği kapsamında yapılan başvurularda sunulan bilgiler ile benzer şekilde Kurum merkezinde incelenebileceğinin düzenlediği anlaşılmaktadır.

(13) Tebliğ’in 6. maddesinin ikinci fıkrasının açık hükmü uyarınca, dosyaya giriş hakkı kapsamının dışında tutulan “ticari sır ve diğer gizli bilgiler”in kavram olarak ne ifade ettiği hususunda ise Tebliğ’in “Ticari Sırların Belirlenmesi ve Gizli Tutulması” başlıklı 12. maddesi yol gösterici olmaktadır. Anılan maddenin ilk fıkrasında ticari sır kavramı,

“teşebbüslerin faaliyet alanları ile ilgili olan ve gizli tutma iradesine sahip oldukları,

yalnızca belirli ve kısıtlı bir kesim tarafından bilinen ve elde edilebilen, başta rakipleri

olmak üzere üçüncü kişilere ve kamuya açıklanması halinde ilgili teşebbüsün ciddi

zarar görme ihtimali bulunan her türlü bilgi ve belge”

şeklinde tanımlanmaktadır.

(14) Aynı maddenin ikinci fıkrasında ise nelerin ticari sır kategorisinde addedilebileceğiyle ilgili örnek kabilinden olmak üzere;

“Olayın ve teşebbüsün özelliklerine göre, teşebbüslerin iç kuruluş yapısı ve

organizasyonu, malî, iktisadî, kredi ve nakit durumu, araştırma ve geliştirme

çalışmaları, faaliyet stratejisi, hammadde kaynakları, üretim ve imalata ilişkin teknik

bilgiler, fiyatlandırma politikaları, pazarlama taktikleri ve masrafları, pazar payları,

toptancı ve perakendeci müşteri potansiyeli ve ağları, izne tâbi veya tâbi olmayan

sözleşme bağlantıları gibi bilgi ve belgeler ticari sır olarak kabul edilebilir.”

ifadesine yer verilmektedir.

(15) Öte yandan Danıştay 13. Dairenin 13.10.2020 tarihli, 2017/1843 E., 2020/2548 K. sayılı kararında: “Dava konusu Kurul kararının, kurum içi yazışma niteliği taşıyan özel sektör tüzel kişilerinden elde edilen belgeler ve pişmanlık başvurusu ve ekleri ile telefon kayıtlarına yönelik talebe ilişkin kısımları incelendiğinde ise, Tebliğ’in 7. maddesinin ikinci fıkrasında, Pişmanlık Yönetmeliği çerçevesinde elde edilen bilgi ve belgeler ile Kurum'un diğer kamu kurumları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya özel sektör gerçek ve tüzel kişileri gibi bilgisine başvurulanlarla yaptığı yazışmaların da iç yazışma olarak kabul edileceğinin açıkça kurala bağlandığı, anılan sınırlamaların ticarî sırların ve üçüncü kişilerin menfaatlerinin korunması ile pişmanlık müessesinin etkinliğinin ve işlerliğinin sağlanması için gerekli olduğu, Kurul'ca üst hukuk kurallarına aykırı olmadığı sonucuna varılan anılan düzenlemeler uygulanmak suretiyle karar alındığı, öte yandan, dava konusu işlemde dosyaya giriş hakkı kapsamında anılan bilgi ve belgelere erişimin de mutlak suretle sınırlandırılmadığı, savunma hakkının sağlanmasını teminen anılan belgelerin teşebbüs ile ilgili kısımlarının ticarî sırlardan arındırılarak Kurum merkezinde herhangi bir elektronik veya mekanik kopyasının alınmadan incelenmek üzere erişime açıldığı, ticari sır niteliğini haiz bilgi ve belgelerin gizliliğinin korunması ve ifşa edilmelerinin önlenmesi amacıyla söz konusu belgelerin kopyalarının alınmasına izin verilmemesinde ve bu kararın uygulanmasını sağlamak adına teşebbüs yetkililerinin belgelere erişimleri esnasında herhangi bir kayıt tutmamaları, yanlarında telefon, kayıt cihazı, bellek, fotoğraf makinesi ve not defteri benzeri kayıt tutmaya yarayacak cihaz/eşya bulundurmamaya özen göstermelerinin gerektiğinin belirtilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı, başvuru konusu telefon kayıtlarının teşebbüs ile ilgili kısımlarının soruşturma raporunda ticari sırlardan arındırılarak teşebbüse gönderilmesi suretiyle savunma hakkının sağlandığı, teşebbüsle ilgili olmayan kısımlar yönünden telefon görüşmelerine yönelik talebin reddedilmesinde ise savunma hakkına aykırı bir durum olmadığı gibi, bu hususun

üçüncü kişiler bakımından ticari sırların ve özel iletişimin gizliliğinin korunması için

gerekli olduğu anlaşılmaktadır.” şeklinde hüküm kurulmuştur.

(16) Mevcut dosya kapsamında A101’in dosyaya erişim talebinde bulunduğu bilgi ve

belgeler ile bunlara ilişkin erişim talebinin gerekçelerine aşağıdaki tabloda yer

verilmiştir:

Erişim Talep Edilen Belgenin Dosya Belge

ticari sır ve kişisel

28,30,31,32,

214, 215, 233

“Fiyat Geçişi Açıklama

30.04.xls" isimli Excel Belge-558/CD 163

dosyası

CarrefourSA Carrefour

Sabancı Ticaret Merkezi

A.Ş. (CARREFOURSA) Belge-562/CD 142

İcra WhatsApp grubu

yazışması

BİM Birleşik Mağazalar

A.Ş. (BİM)- 1.

Beypazarı

Belge-558/CD 217

Karakoca Doğal Maden

Suyu A.Ş. (BEYPAZARI)

Whatsapp Görüşmesi

BİM İç Yazışma Belge-558/CD 237

Soruşturma Raporu,

soruşturma dosyası içinde

yer alıp da aklayıcı ya da

suçlayıcı niteliği bulunan

bilgi ve belgelerden

haberdar olabileceğimiz

en önemli dokümandır. Ek Soruşturma Raporu Ek Listesi (Dizini) ise bu

- -

Listesi anlamda Soruşturma

Raporu’nun en önemli ve

ayrılmaz parçalarından

biridir. Nitekim vekil olarak

geçmişte yer aldığımız

birçok dosyada ek

listelerini incelemek

suretiyle raportör

heyetlerinin lehte veya

aleyhte kullandıkları bilgi

ve belgelere erişme

imkanımız olmuştur. Bu

sebeple savunma

hakkımızı eksiksiz

kullanabilmemiz için

Soruşturma Raporu Ek

Listesinin bir kopyasının

tarafımıza verilmesini

talep ederiz.

(17) A101’in yukarıda detaylarına yer verilen başvurusu kapsamında, öncelikle 1-45 (29 hariç) sıra numaralı taleplere ilişkin olarak, Soruşturma Raporu’nun 101, 102, 104, 105, 106, 109, 110, 111, 112, 113, 114, 115, 116, 119, 120, 121, 122, 123, 124, 126, 132, 133, 135, 136, 137, 138, 142, 148, 163, 165, 173, 177, 179, 185, 188, 195, 197, 203, 209, 213, 214, 215, 217, 233. paragraflarında bahsi geçen yazışma silsilelerinin A101 hakkındaki ihlal isnadına esas teşkil eden içeriklerine ticari sır, gizli bilgi ya da kişisel verilerden arındırılmak suretiyle A101’e tebliğ edilen Soruşturma Raporu’nda yer verildiği belirtilmelidir. Bununla birlikte söz konusu yazışma silsilelerinin ticari sır, gizli bilgi ya da kişisel verilerden arındırılmak suretiyle fiziki kopyalarının A101’e verilebileceği; ancak bahse konu yazışmaların ekinde yer alan Excel tabloları gibi diğer dokümanların ve 29 sıra numaralı talebe konu Excel tablosunun yüksek düzeyde ticari sır, gizli bilgi ya da kişisel veri içermeleri nedeniyle, bu belgelerin diğer kısımlarının Kurum merkezinde herhangi bir elektronik veya mekanik kopyası alınmadan incelenmek kaydıyla erişime açılabileceği değerlendirilmiştir.

(18) Soruşturma Raporu’nun ek dizini, tarafla Soruşturma Raporu’nun tesliminden sonra ancak dosya konusu talebin Kurum kayıtlarına intikalinden önce paylaşıldığından, bu aşamada bu talep bakımından herhangi bir işlem tesis edilmesine gerek olmadığı kanaatine varılmıştır.

H. SONUÇ

(19) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; Rekabet Kurulunun 07.05.2020 tarih ve 20-23/798-M sayılı kararı uyarınca açılan soruşturma kapsamında Yeni Mağazacılık A.Ş.’nin 28.04.2021 tarihli ve 17476 sayı ile yaptığı dosyaya giriş başvurusuna ilişkin olarak;

a) 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25,

26, 27, 28, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44 ve 45 sıra numaralı

talebine konu yazışma silsilelerinin ticari sır, gizli bilgilerden arındırılmak suretiyle

fotokopi yolu ile çoğaltılmış nüshalarının teşebbüse verilmesine,

b) Ancak bahse konu yazışmaların ekinde yer alan Excel tabloları gibi diğer

dokümanların ve 29 sıra numaralı talebe konu Excel tablosunun yüksek düzeyde

ticari sır ve gizli bilgiler içermeleri nedeniyle bu delillerin teşebbüsle ilgili kısımlarının

Kurum merkezinde herhangi bir elektronik veya mekanik kopyası alınmadan, erişime

açılmasına,

c) Soruşturma Raporu’nun ek dizini tarafla paylaşıldığından herhangi bir işlem tesis

edilmesine gerek olmadığına

gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.