- Rekabet Kurulu’nun 20.04.2016 tarihli ve 16-14/219-M sayılı kararı uyarınca başlatılan soruşturma…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Prof. Dr. Ömer TORLAK

Üyeler: Arslan NARİN, Fevzi ÖZKAN, Adem BİRCAN

B. RAPORTÖRLER : Esin AYGÜN, Erdem AKTEKİN, Buket ARI, Şevket

GÜLTEKİN, Noyan DELİBAŞI, Cüneyd DAL

C. İLGİLİ TARAFLAR: - Merrill Lynch Yatırım Bank A.Ş.

Temsilcileri: Av. Şahin ARDIYOK, Av. Belit POLAT

Büyükdere Cad. Bahar Sok. No: 13 River Plaza Kat: 11-12

34394 Levent/İstanbul

- HSBC Bank A.Ş.

Temsilcileri: Av. Serdar PAKSOY, Derya GENÇ

Orjin Maslak, Eski Büyükdere Cad., No:27 Maslak/İstanbul

(1) D. DOSYA KONUSU:

- Rekabet Kurulu’nun 20.04.2016 tarihli ve 16-14/219-M sayılı kararı uyarınca

başlatılan soruşturma çerçevesinde Merrill Lynch Yatırım Bank A.Ş.’nin

(Merrill Lynch), Soruşturma Bildirim Yazısı’nda Merrill Lynch hakkında

karartılarak kullanılan evrak ve delil orijinallerinin kendileri ile paylaşılması

talebinin, 07.06.2016 tarihinde ilgili Daire Başkanlığı tarafından uygun

bulunmaması üzerine, anılan işlemin İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 11.

maddesi uyarınca bir üst merci tarafından değerlendirilerek karar verilmesi

talebi,

- HSBC Bank A.Ş.’nin, dosyaya erişim hakkının kullanımının, soruşturma

raporunun tebliğinden sonraya ertelenmesine ilişkin Daire Başkanlığının

23.06.2016 tarihli işleminin geri alınması talebi.

(2) E. DOSYA EVRELERİ: İlgili talepler üzerine düzenlenen 27.07.2016 tarih ve 2015-4- 51/BN-3 sayılı Bilgi Notu görüşülerek karara bağlanmıştır.

(3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda, her iki talebin de reddedilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

(4) Merrill Lynch, Rekabet Kurulu’nun 20.04.2016 tarihli ve 16-14/219-M sayılı kararı uyarınca yürütülen soruşturma kapsamında tebliğ edilen Soruşturma Bildirim Yazısında karartılarak yer verilen evrak ve delil orijinallerinin kendileri ile paylaşılmasını, Anayasa’da, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da (4054 sayılı Kanun) ve 4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu’nda (4982 sayılı Kanun) yer alan hükümlere dayanarak talep etmiştir.

(5) Bu dilekçeye cevaben gönderilen 07.06.2016 tarih ve 6515 sayılı cevabi yazıda, söz konusu talebin niteliği itibarıyla 2010/3 sayılı Dosyaya Giriş Hakkının Düzenlenmesine ve Ticari Sırların Korunmasına İlişkin Tebliğ’in (2010/3 sayılı Tebliğ) kapsamına girebileceği, dosyaya giriş hakkının anılan Tebliğ’in ilgili hükümlerinde gösterilen usule uygun olarak kullanılması gerektiği hatırlatılmıştır. Aynı yazıda, 4982 sayılı Kanun’un idarî soruşturmaya ilişkin bilgi veya belgelere dair 19/1. maddesinin (c) ve (d) bentleri çerçevesinde kurum ve kuruluşların yetkili birimlerince yürütülen idarî soruşturmalarla ilgili olan ve açıklanması veya zamanından önce açıklanması hâlinde soruşturmanın güvenliğini tehlikeye düşürecek veya soruşturma ile ilgili benzeri bilgi ve belge kaynaklarının temin edilmesini güçleştirecek bilgi veya belgelerin anılan Kanun kapsamı dışında olduğu belirtilerek Merrill Lynch’e ilişkin Soruşturma Bildirim Yazısında kullanılan evrak ve delil orijinallerinin, soruşturma güvenliğinin tehlikeye düşmemesi ve ticari sırların korunması amacıyla, 2010/3 sayılı Tebliğ’in 8/2. maddesinde yer alan “Soruşturmanın sağlıklı ve güvenli bir şekilde yürütülebilmesi ve muhtemel delillerin karartılması tehlikesinin önlenmesi amacıyla, soruşturma raporunun tebliğ edilmesinden önceki dönemdeki dosyaya giriş talepleri, somut olayın özelliği dikkate alınarak, hukuki gerekçeleri açıklanmak suretiyle ertelenebilir” hükmü de gözetilerek kendileri ile bu aşamada paylaşılamayacağı bildirilmiştir.

(6) Bu cevap yazısına istinaden taraf vekilleri; ilk dilekçelerinde yer alan talebin bilgi ve belge incelemeye yönelik olduğunu, dosyaya giriş hakkının kullanılmasına ilişkin bir talep içermediğini ve yazışmaların orijinallerine erişmelerinin savunma hakkının kullanılmasındaki önemini vurgulayan 20.06.2016 tarihli ve 3962 sayılı yazıyı göndererek, taleplerinin uygun bulunmadığına dair işlemin, İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 11. maddesi uyarınca bir üst merci tarafından değerlendirilmesini talep etmiştir.

(7) Diğer bir talep ise HSBC’ye aittir. Kurumumuz tarafından yürütülen soruşturma kapsamında HSBC tarafından, Soruşturma Bildirim Yazısı’nda yer verilen bazı tespitlerde sunulan bilgi ve belgelerin ticari sır nedeniyle karartılan bölümleri haricinde kalan kısımların hangi organizasyona, işleme ve müşteriye ilişkin olduğunun anlaşılmasına imkan vermediği, bu nedenle etkili savunma imkanını sınırladığı ifade edilmiş ve 2010/3 sayılı Tebliğ kapsamında, anılan tespitlere ilişkin olarak işlem ve müşteri bilgisinin paylaşılması talep edilmiştir.

(8) Bu dilekçeye cevaben Kurumumuzca gönderilen 23.06.2016 tarih ve 7125 sayılı cevabi yazıda, Soruşturma Bildirim Yazısı’nda yer verilen 2, 24, 104, 110 ve 112 numaralı tespitlere dayanak teşkil eden isim, işlem ve müşteri bilgisine erişimin yürütülmekte olan soruşturmanın mahiyeti ve mevcut delil durumu dikkate alındığında soruşturmanın sağlıklı ve güvenli bir şekilde yürütülebilmesi ile muhtemel delillerin karartılması tehlikesinin önlenmesi amaçlarına aykırılık teşkil edebileceği ve soruşturmanın tamamlanma sürecini olumsuz etkileyebileceği değerlendirilerek, 2010/3 sayılı Tebliğ’in 8/2. maddesi çerçevesinde soruşturma ile ilgili tüm bilgi ve evrak taleplerinin Soruşturma Raporu’nun tebliği sonrasında karşılanabileceği ifade edilmiştir.

(9) Bu kapsamda HSBC tarafından gönderilen 29.06.2016 tarihli ve 4188 sayılı dilekçe ile Kurumumuzca gönderilen 23.06.2016 tarihli yazı kapsamında tesis edilen işlemin geri alınması ve dosyaya giriş hakkının sağlanması için yeni bir karar tesis edilmesi talep edilmiştir.

(10) Dosya kapsamından anlaşıldığı üzere, Merrill Lynch soruşturma bildiriminden sonraki ilk talep yazısında 4054 sayılı Kanun’un 44/2. maddesinde yer alan "Haklarında soruşturmaya başlandığı bildirilen taraflar sözlü savunma hakkını kullanma taleplerine kadar Kurum bünyesinde kendileri ile ilgili düzenlenmiş her türlü evrakın ve mümkünse elde edilmiş alan her türlü delilin bir nüshasının kendilerine verilmesini isteyebilirler." şeklindeki hükme ve 4982 sayılı Kanun'un 5. maddesindeki"Kurum ve kuruluşlar, bu Kanunda yer alan istisnalar dışındaki her türlü bilgi veya belgeyi başvuranların yararlanmasına sunmak ve bilgi edinme başvurularını etkin, süratli ve doğru sonuçlandırmak üzere, gerekli idari ve teknik tedbirleri almakla yükümlüdürler." hükmüne istinaden hakkında karartılarak kullanılan evrak ve delil orijinallerinin kendisiyle paylaşılmasını talep etmiştir.

(11) Öncelikle belirtilmelidir ki, her ne kadar Merrill Lynch tarafından gönderilen dilekçenin dosyaya erişim talebinin kullanılmasına ilişkin olmadığı, talebin bilgi ve belgelerin incelenmesi ile yazışmaların orijinallerine erişilmesine yönelik olduğu vurgulansa da, 4054 sayılı Kanun’un 44/2. maddesinde yer alan hükmün nasıl uygulanacağı 2010/3 sayılı Tebliğ’de düzenlenmiştir. Tebliğ’in 8/4. maddesi gereği dosyaya giriş talepleri, anılan Tebliğ’in ekinde yer alan Dosyaya Giriş Talep Formu’nun doğru ve eksiksiz olarak doldurulması suretiyle yapılmalıdır. Merrill Lynch’in söz konusu talebinin Tebliğ’deki usule uygun olarak yapmadığı anlaşılmıştır.

(12) Kaldı ki Merrill Lynch, söz konusu belgelerin ticari sırlara ilişkin kısımlarının karartılmamış olduğu hallerine erişmek istemektedir. 2010/3 sayılı Tebliğ’in 6. maddesinde ifade edildiği üzere ilgili Tebliğ kapsamında teşebbüsler ancak “(…) başka teşebbüs, teşebbüs birliği ve kişilere ilişkin ticari sır ve diğer gizli bilgileri içerenler hariç olmak üzere, (…) her türlü evraka ve elde edilmiş olan her türlü delile erişebilirler”. Bu kapsamda ilgili başvurunun usulüne uygun yapılmış olsa bile 2010/3 sayılı Tebliğ kapsamında kabul edilemeyeceği kanaati hasıl olmuştur.

(13) Merrill Lynch’in dayandığı diğer mevzuat hükmü 4982 sayılı Kanun'un 5. maddesidir. Ancak 4982 sayılı Kanun’un idarî soruşturmaya ilişkin bilgi veya belgelere dair 19/1. maddesinin (c) ve (d) bentlerinde kurum ve kuruluşların yetkili birimlerince yürütülen idarî soruşturmalarla ilgili olan ve açıklanması veya zamanından önce açıklanması hâlinde soruşturmanın güvenliğini tehlikeye düşürecek veya soruşturma ile ilgili benzeri bilgi ve belge kaynaklarının temin edilmesini güçleştirecek bilgi veya belgelerin anılan Kanun kapsamı dışında olduğu belirtilmiştir.

(14) Bilindiği üzere anılan soruşturma dosyasında Soruşturma Raporu henüz hazırlanmamış olup, delil toplama süreci devam etmektedir. Bu süreçte soruşturulan tarafların müşterilerinden ilave bilgiler istenmekte; edinilen bilgiler hakkında soruşturulan bankalardan da delil toplanabilmektedir. Bu işlem, bankalardan yazılı bilgi talebinde bulunulması, banka yetkilileriyle görüşülmesi ya da yerinde incelemeler yapılması gibi yöntemlerle gerçekleştirilebilecektir. Özellikle yerinde inceleme esnasında ihlal iddiaları bakımından önem arz eden delillere ulaşılması, soruşturma konusu iddiaların sağlıklı ve adil bir şekilde değerlendirilebilmesi açısından büyük önem taşımaktadır.

(15) Öte yandan, soruşturma bildiriminin tarafların 4054 sayılı Kanun’u ihlal edip etmedikleri hakkında raportörlerin nihai tespit ve değerlendirmelerini içeren bir metin olmadığı vurgulanmalıdır. Soruşturma sürecinde, ihlal iddialarının bilgi, belge ve delillere dayandırılarak taraflara gönderildiği ilk metin Soruşturma Raporudur. Soruşturma Raporunda taraflara isnat edilen eylemlerin dayandığı bütün bilgi ve belgeler de ticari sırlarından arındırılarak taraflara gönderilmektedir. Nitekim 2010/3 sayılı Tebliğ’in 8/2. maddesinde, soruşturmanın sağlıklı ve güvenli bir şekilde yürütülebilmesi ve muhtemel delillerin karartılması tehlikesinin önlenmesi amacıyla, Soruşturma Raporunun tebliğ edilmesinden önceki dönemdeki dosyaya giriş taleplerinin somut olayın özelliği dikkate alınarak, hukuki gerekçeleri açıklanmak suretiyle ertelenebileceği belirtilmiştir. Dolayısıyla, bu erteleme işleminin nihai ret anlamına gelmediği; delillerin toplanarak Soruşturma Raporunda değerlendirildiği ana kadar ertelenmesi anlamına geldiğinin altı çizilmelidir. Bu nedenle söz konusu erteleme, tarafların savunma hakkını kısıtlamaktan ziyade delil toplama sürecinin selametini temin etmeyi amaçlamaktadır. Bu süreçte tarafların aleyhindeki deliller kadar lehine olan delillerin de toplandığı unutulmamalıdır.

(16) Bunlara ek olarak, Soruşturma Raporunun tebliğini takiben 4054 sayılı Kanun’un 44. ve 45. maddeleri uyarınca soruşturulan tarafların ikinci ve üçüncü yazılı savunma haklarının yanı sıra bir de sözlü savunma hakları bulunduğu hatırlanmalıdır. Taraflar, Soruşturma Raporunun tebliğinden sonra kendilerine yüklenen ihlal iddialarına yönelik olarak bütün bilgi, belge ve delillere erişebilecekleri gibi bu delillere yönelik olarak iki defa yazılı ve bir defa da sözlü olarak kendilerini savunma imkânı bulacaklardır. Dolayısıyla kendilerine talep ettikleri bilgi ve belgelerin orijinallerinin bu aşamada verilmeyişi nihai süreçte tarafların herhangi bir hak kaybına yol açmayacaktır. Açıklanan sebeplerden dolayı, Merrill Lynch’in talebinin bu aşamada reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

(17) Benzer şekilde HSBC tarafından iletilen talebin de 2010/3 sayılı Tebliğ’in 8/2. maddesi uyarınca Soruşturma Raporunun tebliği sonrasında karşılanabileceği ve HSBC vekillerinin talebinin bu aşamada reddedilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.

H. SONUÇ

(18) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;

- Merrill Lynch Yatırım Bank A.Ş.’nin kendileri hakkında Soruşturma Bildirim Yazısı’nda karartılarak kullanılan evrak ve delil orijinallerinin kendileri ile paylaşılması talebinin reddine,

- HSBC Bank A.Ş.’nin, dosyaya erişim hakkının kullanımının soruşturma raporunun tebliğinden sonraya ertelenmesine ilişkin Daire Başkanlığı işleminin geri alınması talebinin reddine

OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.