DTV ve SATEL'in BİMAŞ aracılığıyla reklam yeri satış fiyatları ve diğer satış koşullarını birlikte…

REKABET KURULU KARARI

Dosya Sayısı : 1-Ö.G.-98/7 (SORUŞTURMA)

Karar Sayısı: 00-4/41-19

Karar tarihi: 1.2.2000

Konu: DTV ve SATEL'in BİMAŞ aracılığıyla reklam yeri satış fiyatları ve diğer satış koşullarını birlikte belirlemesi; BİMAŞ, MEPAŞ ve PRIME firmalarının uyumlu eylem halinde reklam yeri azami satış fiyatlarını belirlemeleri; BİMAŞ tarafından bütçenin %100'ünün kendi kanallarında kullanılması karşılığında verilen %25 BİMAŞ indiriminin SHOW TV'ye reklam verilmemesi koşuluyla uygulanması; BİMAŞ kuruluş sözleşmesine ilişkin menfi tespit ve muafiyet talebi.

A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan : Prof. Dr. M. Tamer MÜFTÜOĞLU.

Üyeler: Dr. Kemal EROL, Mehmet Zeki UZUN, Sadık KUTLU, İsmet CANTÜRK, Necdet KARACEHENNEM, Mustafa PARLAK, A. Ersan GÖKMEN, R. Müfit SONBAY, Kubilay ATASAYAR, Murat GENCER.

B- SORUŞTURMA HEYETİ

Başkan: Rekabet Kurulu Üyesi, Dr. Kemal EROL,

Raportörler : Makbule BEKCAN, Murat ÇETİNKAYA, İlmutluhan SELÇUK, Ilgaz SARIOĞLU

C- ŞİKAYET EDENLER

1. AKS Televizyon Reklamcılık Filmcilik Sanayi ve Ticaret A.Ş.

Eski Büyükdere Cad. 100. Yıl Sanayi Sitesi Girişi No:77

Maslak/İstanbul

Vekilleri

Av. Hüseyin YARSUVAT, Av. Namık Kemal YALÇINKAYA

Harman Cad. Polat Plaza No:4 B Blok Kat:6 80640 Levent-İstanbul

2. BİMAŞ Birleşik Medya Pazarlama A.Ş.

Büyükdere Cad. Yapı Kredi Plaza C Blok Kat:2 No:28 Levent-İstanbul

Vekili

Av. Gülizar IRMAK

Klodfarer Cad. No:27 Kültür Apt. Kat: 3 D:11 Sultanahmet-İstanbul

Temsilcisi

Prof. Dr.Arif ESİN

Akaretler Sıraevleri Spor Cad. No:67 80680 Beşiktaş-İstanbul

D- HAKKINDA SORUŞTURMA YAPILANLAR

1. BİMAŞ Birleşik Medya Pazarlama A.Ş.

Büyükdere Cad. Yapı Kredi Plaza C Blok Kat 2 No:28 Levent-İstanbul

REKABET KURUMU 1

Vekili

Av. Gülizar IRMAK

Klodfarer Cad. No:3 Altan İş Merkezi Kat. 3 No:58 Sultanahmet-İstanbul Temsilcisi

Prof. Dr. Arif ESİN

Akaretler Sıraevleri Spor Cad. No:67 80680 Beşiktaş-İstanbul

2. DTV Haber ve Görsel Yayıncılık A.Ş.

Ortaklar Cad. No:17 Mecidiyeköy-İstanbul

Temsilcisi

Prof. Dr.Arif ESİN

Akaretler Sıraevleri Spor Cad. No:67 80680 Beşiktaş-İstanbul

3. MEPAŞ Medya Pazarlama A.Ş.

Yeni Sülün Sk. No:46 80630 1. Levent-İstanbul

Vekilleri

Av. Hüseyin YARSUVAT, Av. Namık Kemal YALÇINKAYA

Harman Cad. Polat Plaza No:4 B Blok Kat: 6 80640 Levent-İstanbul

4. PRIME Medya Filmcilik ve Reklamcılık Sanayi A.Ş.

Dr. Emin Paşa Sk. No:20/2 Cağaloğlu-İstanbul

Vekilleri

Av. Şaylan Çığgın, Av. Süheyla Şen

Basın Ekspres Yolu Star Sk. No:2 İkitelli-İstanbul

5. SATEL Sabah Televizyon Prodüksiyon A.Ş.

ATV 2000, Basın Ekpres Yolu, 34540 Güneşli-İstanbul

Temsilcisi

Prof. Dr.Arif ESİN

Akaretler Sıraevleri Spor Cad. No:67 80680 Beşiktaş-İstanbul

E- İDDİALARIN ÖZETİ

E.1- ŞİKAYET BAŞVURULARINDA İLERİ SÜRÜLEN HUSUSLAR

E.1.1- AKS Televizyon Reklamcılık Filmcilik Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin Şikayet

Başvurusunda İleri Sürülen Hususlar

1

AKS Televizyon Reklamcılık Filmcilik Sanayi ve Ticaret A.Ş. vekilinin

2

3.2.1998 tarih ve 193 sayı ile Rekabet Kurumu kayıtlarına intikal eden

başvurusunda;

3

- DTV Haber ve Görsel Yayıncılık A.Ş. ve SATEL Sabah Televizyon Prodüksiyon

5

A.Ş.'nin BİMAŞ Birleşik Medya Pazarlama A.Ş. ünvanı ile yeni bir şirket kurdukları,

- BİMAŞ ünvanı ile kurulan bu şirketle her iki şirketin reklam hizmetlerinin bir arada

pazarlanmaya başlandığı,

Kararın bundan sonraki bölümlerinde "AKS" olarak ifade edilecektir..

Kararın bundan sonraki bölümlerinde "Kurum" olarak ifade edilecektir.

Kararın bundan sonraki bölümlerinde "DTV" olarak ifade edilecektir.

Kararın bundan sonraki bölümlerinde "SATEL" olarak ifade edilecektir.

Kararın bundan sonraki bölümlerinde "BİMAŞ" olarak ifade edilecektir.

REKABET KURUMU 2

- Bu iki şirketin AKS'ı piyasa dışına çıkarmak maksadıyla tek tek müşterilere “SHOW TV”ye reklam vermemeleri halinde, çok daha ucuz fiyat uygulayacaklarını ilan ettikleri ve bunu uygulamaya başladıkları,

- Bu eylemlerin sonucu olarak BİMAŞ'ın, reklam kaynaklarını kendi kontrolü altına aldığı, reklamların ATV ve KANAL D arasında bölüşülmesini temin ettiği, SHOW TV’ye reklam vermek isteyenlerin engellendiği ve SHOW TV’nin reklam hizmeti sunma imkanlarının kısıtlandığı,

- SHOW TV’ye reklam vermemiş firmalara yapılan indirimler ile aynı kuşakta ATV ve KANAL D'nin yanısıra SHOW TV’ye de reklam veren firmalara yapılan indirimler arasındaki farkın dolayısıyla fiyat farkının kolayca görülebileceği,

- BİMAŞ'ın bu girişimleri sonucunda, SHOW TV’nin 1997 yılında yaklaşık 20.000.000 ABD Doları reklam geliri kaybına uğradığı,

ifade edilerek, söz konusu uygulamaların 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 4. ve 6. maddelerine aykırılık teşkil ettiği ileri sürülmüştür.

E.1.2- BİMAŞ'ın Şikayet Başvurusunda İleri Sürülen Hususlar

BİMAŞ vekilinin 27.2.1998 tarihinde 393 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal eden başvurusunda;

6 - 1998 yılı program tarifelerinde MEPAŞ Medya Pazarlama A.Ş.'nin reklamverenlerin diğer reklam pazarlama şirketleri aracılığıyla ATV, KANAL D ve STAR televizyon kanallarına reklam vermemelerini taahhüt etmeleri halinde, ilave %30 iskonto olanağı tanıdığı,

- Buna ilave olarak, kendisine verilen reklam bütçesinin büyüklüğü ile doğru orantılı olarak reklamverenlere iskonto uyguladığı,

- Bazı reklamveren teşebbüslerin indirimlerden faydalanabilmek amacıyla, yalnız MEPAŞ aracılığı ile reklam vermek zorunda kaldıkları,

- Reklamverenler ile MEPAŞ arasında akdedilen anlaşmalarda, diğer reklam pazarlama şirketlerine de reklam verilmesi halinde MEPAŞ tarafından cezai şart uygulanacağının ifade edildiği,

- Bu uygulamaların Kanun'un 4/b, 4/c ve 4/d maddelerine aykırılık teşkil ettiği ve BİMAŞ'ı zarara uğrattığı,

ileri sürülmüştür.

E.2- TARAFLARA İLİŞKİN BİLGİLER

E.2.1- DTV Haber ve Görsel Yayıncılık A.Ş.

DTV, televizyon yayıncılığı alanında faaliyet göstermektedir. Kanal D adıyla yayın yapan söz konusu şirketin ortaklık yapısına aşağıda yer verilmiştir.

6 Kararın bundan sonraki bölümlerinde "MEPAŞ" olarak ifade edilecektir.

REKABET KURUMU 3

Tablo 1. DTV Ortaklık Yapısı

Pay Sahibi Pay Oranı Değeri

Hürriyet Gazetecilik ve Matbaacılık A.Ş. 10 250.000.000.000.-

E.2.2- SATEL Sabah Televizyon Prodüksiyon A.Ş.

SATEL, televizyon yayıncılığı alanında faaliyet göstermektedir. ATV adıyla

yayın yapan söz konusu şirketin ortaklık yapısı aşağıda yer verilmiştir.

Sabah Yayıncılık A.Ş.'de)

REKABET KURUMU 4

E.2.3- BİMAŞ

BİMAŞ Birleşik Medya Pazarlama A.Ş., esas itibarıyla ATV ve KANAL D adlı

7

ulusal TV kanalları reklam yerlerinin pazarlama faaliyetini yürütmektedir. BİMAŞ’ın ortaklık yapısına H.4.1.1 sayılı bölümde yer verilmiştir.

E.2.4- Star Televizyon Hizmetleri A.Ş.

8

Star Televizyon Hizmetleri A.Ş., televizyon yayıncılığı alanında faaliyet göstermektedir. STAR TV adıyla yayın yapan söz konusu şirketin ortaklık yapısına aşağıda yer verilmiştir.

Tablo 3. Star Ortaklık Yapısı

Pay Sahibi Pay Oranı Değeri

Cem Cengiz Uzan 9.9 227.700.000.000

E.2.5- Prime Medya Filmcilik ve Reklamcılık Sanayi A.Ş.

9

Prime Medya Filmcilik ve Reklamcılık Sanayi A.Ş., STAR ve KRAL TV adlarıyla yayın yapan ulusal TV kanallarının reklam yerlerinin pazarlama faaliyetini

10

yürütmektedir. PRIME’ın ortaklık yapısına aşağıda yer verilmiştir.

7 Soruşturma açılması kararının alındığı dönem için geçerlidir.

8 Kararın bundan sonraki bölümlerinde "STAR" olarak ifade edilecektir.

9 Kararın bundan sonraki bölümlerinde "PRIME" olarak ifade edilecektir.

10 Soruşturma açılması kararının alındığı dönem için geçerlidir.

REKABET KURUMU 5

Tablo 4. PRIME Ortaklık Yapısı.

Pay Sahibi Pay Oranı Değeri

Zekai Ünal 14 700.000.000.-

E.2.6- AKS Televizyon Reklamcılık ve Filmcilik Sanayi ve Ticaret A.Ş.

AKS, televizyon yayıncılığı alanında faaliyet göstermektedir. SHOW TV adıyla

yayın yapan söz konusu şirketin ortaklık yapısına aşağıda yer verilmiştir.

Tablo 5. AKS Ortaklık Yapısı.

Pay Sahibi Pay Oranı Değeri

Edayat A.Ş. 13 390.000.000.000.-

E.2.7- MEPAŞ Medya Pazarlama A.Ş.

MEPAŞ; SHOW TV, CINE 5, MAXI TV ve SUPERSPORT adlarıyla yayın

11

yapan TV kanallarının reklam yerlerinin pazarlama faaliyetini yürütmektedir.

MEPAŞ’ın ortaklık yapısına aşağıda yer verilmiştir.

Soruşturma açılması kararının alındığı dönem için geçerlidir.

REKABET KURUMU 6

E.3- SORUŞTURMA AÇILMASINA İLİŞKİN GEREKÇELER

12

Rekabet Kurulu'nun 25.6.1998 tarihli, 71/551-94 sayılı kararı ile; BİMAŞ vekilinin şikayetiyle ilgili olarak;

- MEPAŞ'ın "Ulusal Yayın Yapan Televizyon Kanalları Reklam Yeri Piyasası"nda

reklamverenlere verdiği indirimlere ilişkin uygulamaları, hakim durumda

bulunmaması nedeniyle 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'a

göre rekabet ihlali teşkil etmediğinden hakkında soruşturma açılmamış,

- PRIME, BİMAŞ ve MEPAŞ'ın uyumlu eylem halinde reklam yeri azami satış

fiyatlarını belirlemek fiillerinin Kanun’un 4. maddesinin (a) bendine uygunluk

gösterdiği gerekçesiyle re'sen soruşturma açılmıştır.

Kurul'un 25.6.1998 tarihli, 71/552-95 sayılı kararı ile; bu eylemin yanısıra, AKS vekilinin şikayetiyle ilgili olarak,

1- DTV ve SATEL'in BİMAŞ aracılığıyla reklam yeri satış fiyatları ve diğer satış koşullarını birlikte belirlemek fiillerinin Kanun’un 4. maddesinin (a) bendine,

2- BİMAŞ Birleşik Medya Pazarlama A.Ş. tarafından,

- Bütçenin %100 BİMAŞ kanallarında kullanılması karşılığında verilen “%25

BİMAŞ indirimi”nin, reklamveren şirketler arasında ayrımcılığa yol açması

nedeniyle Kanun’un 6. maddesinin (b) bendine,

- Aynı indirimin; rakip teşebbüslerden sadece birisine reklam verilmemesi

koşuluyla uygulanması nedeniyle, rakip teşebbüsün faaliyetleri

zorlaştırıldığından Kanun’un 6. maddesinin (a) bendine,

uygunluk gösterdiği gerekçeleriyle sayılan teşebbüsler hakkında Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmıştır.

F- DOSYA EVRELERİ

1. E.1. bölümünde yer verilen BİMAŞ ve AKS'ın şikayet başvuruları ayrı ayrı olmak üzere sırasıyla 27.2.1998 ve 3.2.1998 tarihinde Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. 2. Söz konusu başvurular üzerine, Kurum raportörleri tarafından hazırlanan 6.3.1998 tarihli, 1-Ö.G.-98/7 sayılı İlk İnceleme Raporu, Kurul'un 9.3.1998 tarihli 12 Kararın bundan sonraki bölümlerinde "Kurul" olarak ifade edilecektir.

REKABET KURUMU 7

toplantısında görüşülmüş ve 56/408-49 sayı ile Kanun'un 40/1. maddesi uyarınca başvuruları itibarıyla ayrı ayrı önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir.

3. Kurum kayıtlarına 4.5.1998 tarihinde 1009 sayı ile intikal eden başvuru ile SATEL ve DTV temsilcisi tarafından BİMAŞ adına BİMAŞ Kuruluş Sözleşmesine ilişkin menfi tespit/muafiyet talebinde bulunulmuştur.

4. Önaraştırma sonucunda Kurum raportörlerince düzenlenen 23.6.1998 tarihli D1/2-M.B.-98/2 ve D1/2-M.B.-98/3 sayılı raporlar, Kurul'un 25.6.1998 tarihli toplantısında görüşülmüş ve Kurul'un 71/551-94 sayılı ve 71/552-95 sayılı kararları ile yukarıda E.3. bölümünde yer verilen hususlara ilişkin olarak soruşturma açılmıştır.

5. 10.7.1998 tarihinde, Kanun'un 43. maddesi ikinci fıkrası uyarınca taraflara soruşturma açıldığına dair bildirimde bulunularak taraflardan 30 gün içinde ilk yazılı savunmalarını göndermeleri istenmiştir.

6. Haklarında soruşturma açılan teşebbüslerin ilk yazılı savunmaları, yasal süreleri içerisinde Kurum kayıtlarına intikal etmiştir.

7. Soruşturma Heyetinin tespit ve görüşlerini içeren 25.6.1999 tarih, SR/99-5 ve SR/99-6 sayılı Soruşturma Raporları, Kanun'un 45/1. maddesi uyarınca, Kurul Üyeleri ile ilgili taraflara 28.6.1999 tarihinde tebliğ olunmuş ve aynı maddenin ikinci fıkrası gereğince taraflardan 30 gün içinde yazılı savunmalarını göndermeleri istenilmiştir.

8. Soruşturma raporunun tebliğini takiben, MEPAŞ dışında hakkında soruşturma yürütülen teşebbüsler, savunma sürelerinin Kanun'un 45. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 30 gün uzatılmasını talep etmişlerdir. Teşebbüslerin talepleri Kurul kararları ile kabul edilmiş ve bu teşebbüslere 30 gün ek süre tanınmıştır. Hakkında soruşturma yürütülen bütün teşebbüslerin savunma yazıları yasal süreleri içinde Kurum kayıtlarına girmiştir.

9. Soruşturma Heyetinin hazırladığı ikinci yazılı savunmaya ilişkin"Ek Yazılı Görüş", Kanun'un 45. maddesi ikinci fıkrası uyarınca, 20.9.1999 tarihinde Kurul Üyeleri ve taraflara tebliğ edilmiştir.

10. Ek yazılı görüşün tebliğini takiben, BİMAŞ, DTV ve SATEL savunma sürelerinin Kanun'un 45. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca 30 gün uzatılmasını talep etmişlerdir. İlgili teşebbüslerin talepleri Kurul tarafından uygun görülmüş ve her teşebbüs için 30 gün ek savunma süresi tanınmıştır.

11. İlgili teşebbüslerin ek yazılı görüşe karşı yazılı savunmaları yasal süreleri içinde Kurum kayıtlarına intikal etmiştir.

12. Kurul'un 30.11.1999 tarih ve 99-55 sayılı toplantısında, 71/551-94 ve 71/552-95 sayılı kararları ile ayrı ayrı yürütülmekte olan soruşturma dosyalarının birleştirilmesine, 18.1.2000 tarihinde sözlü savunma toplantısı yapılmasına karar verilmiş ve sözlü savunma toplantısı davetiyeleri, Kanun'un 46. maddesi ikinci fıkrası uyarınca ilgililere gönderilmiştir.

13. 18.1.2000 tarihinde taraflar sözlü savunmalarını yapmışlardır.

REKABET KURUMU 8

14. Kurul 1.2.2000 tarihinde nihai kararını vermiş ve 2.2.2000 tarihinde karar ilgili teşebbüslere tefhim edilmiştir.

G- RAPORTÖR GÖRÜŞÜ

Soruşturma heyetinde yer alan raportörler tarafından,

1. SATEL ile DTV’nin, BİMAŞ'ı kurmak sureti ile reklam yeri satış fiyatları ve diğer satış koşullarını birlikte belirlemelerinin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin (a) bendine uygunluk gösterdiği, bu nedenle adı geçen teşebbüsler hakkında Kanun’un 16. maddesinin ikinci fıkrası gereğince idari para cezası uygulanması gerektiği,

2. BİMAŞ tarafından;

- reklamverenlerin bütçelerinin %100’ünü BİMAŞ kanalları olan ATV ve KANAL

D’de kullanmaları karşılığında %25 indirim verilmesinin,

- %25’lik indirim oranının, SHOW TV adlı kanalın kullanılmaması şartı ile

uygulanmasının,

Kanun’un 6. maddesinin (a) ve (b) bentlerine uygunluk gösterdiği, bu nedenle; reklam yeri piyasasında, BİMAŞ aracılığı ile birlikte hakim durumda oldukları tespit edilen, SATEL ile DTV hakkında Kanun’un 16. maddesinin ikinci fıkrası gereğince idari para cezasının uygulanması gerektiği,

3. BİMAŞ, MEPAŞ ve PRIME'ın reklam yeri azami satış fiyatlarını birlikte belirlemek fiillerinin Kanun’un 4. maddesinin (a) bendine uygunluk gösterdiği, bu nedenle, MEPAŞ, PRIME ve reklam yeri piyasasında, fonksiyonel olarak bağımsız olmayan BİMAŞ aracılığı ile birlikte hareket eden SATEL ve DTV hakkında Kanun’un 16. maddesinin ikinci fıkrası gereğince idari para cezası uygulanması gerektiği,

4. BİMAŞ'ın kuruluş sözleşmesine Kanun’un, 8. maddesi gereğince menfi tespit ve 5. maddesi gereğince muafiyet verilemeyeceği,

5. SATEL ve DTV'nin Kanun'a aykırı bu birlikteliğine derhal son verilmesi gerektiği, 6. Tarafların savunmalarında yer alan TGRT ve KANAL 6 televizyon kanallarının da aynı satış fiyatlarını uyguladıklarına ilişkin iddialar hakkında Kurul tarafından ayrıca inceleme ve değerlendirme yapılması gerektiği

ifade edilmiştir.

H- İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

H.1- İLGİLİ PAZAR

Şikayet konusunun; ulusal yayın yaptığı belirtilen televizyon kanalları tarafından reklamverenlere arz edilen reklam yerlerinin satışı konusunda gerçekleştirilen uygulamalar ve bu uygulamaları gerçekleştiren kanallar arası birliktelik olması nedeniyle, aşağıda reklam yerlerini arz edenler, arz edilen reklam yerlerinin özellikleri, reklam yerlerini talep edenler ve izleyici tercihleri açısından ilgili pazar tanımına ilişkin değerlendirmelere yer verilmektedir.

H.1.1- Televizyon Kanalları

Aşağıda, Türkiye’de yayın yapan televizyon kanalları, “Yayın Alanı", "Yayın Türü", "Ücret Politikası" ve "Yayın Şekli” kriterleri açısından sınıflandırılmıştır.

REKABET KURUMU 9

1- Yayın Alanlarının Genişliğine Göre

(a) Ulusal Kanal: Birden fazla verici istasyonu ile bir program kanalı üzerinden yapılan ve her coğrafi bölgede en az bir ili içermek üzere ülkemizdeki yerleşim

13

alanlarının en az % 70'ini kapsayan tek bir televizyon kanalıdır.

Ulusal kanallar tüm ülke genelinde izlenebilen kanalları teşkil etmektedir. Türkiye’de 5 ayrı kanaldan yayın yapan ve kamu kuruluşu niteliğinde olan TRT'nin

14

yanısıra ulusal düzeyde yayın yapan 16 televizyon kanalı bulunmaktadır. Ulusal düzeyde faaliyet gösteren kanallar ve ilgili şirketlerin isimlerine aşağıda yer verilmiştir.

1- TRT (Türkiye Radyo Televizon Kurumu)

2- SHOW TV (AKS TV Reklamcılık, Filmcilik San ve Tic. A.Ş.)

3- CİNE 5 (CİNE 5 Filmcilik ve Yapımcılık A.Ş.)

4- EKO TV (EKO TV Yayıncılık A.Ş.)

5- KANAL D (DTV Haber ve Görsel Yayıncılık A.Ş.)

6- GENÇ TV (ERYA Radyo ve TV Yayıncılık A.Ş.)

7- HBB TV (Has Bilgi Birikim TV Yayıncılık, Reklam San. ve Tic. A.Ş.)

8- TGRT (Huzur Radyo TV A.Ş.)

9- KANAL 6 (KANAL 6 Radyo ve TV Yayıncılığı A.Ş.)

10- STV (Samanyolu Yayıncılık Hizmetleri A.Ş.)

11- ATV (SATEL Sabah TV Prodüksiyon A.Ş.)

12- STAR TV (STAR TV Hizmetleri A.Ş.)

13- KRAL TV (Teleon Reklamcılık ve Filmcilik San. ve Tic. A.Ş.)

14- KANAL 7 (Yeni Dünya İletişim A.Ş.)

15- FLASH TV (Göktuğ Elektronik Yay. San. İşlt. A.Ş.)

16- MELTEM TV (Meltem Radyo TV A.Ş.)

17-NTV (A Yapım Televizyon Programcılık A.Ş.)

RTÜK’ten elde edilen bilgiler, Türkiye’de teknik imkanların yeni bir ulusal televizyon kanalının faaliyete geçmesine imkan vermediğini göstermektedir. Dolayısıyla ulusal yayın yapan kanalların sayısının sınırlı olması, teknik bir zorunluluk olarak ortaya çıkmaktadır.

(b) Bölgesel Kanal: Herhangi bir ulusal yayın şebekesinden bağımsız olarak, bir veya kapsama alanları birbirine bitişik birden fazla verici istasyonu ile bir program kanalı üzerinden yapılan ve en az üç komşu ili veya en fazla bir coğrafi bölgeyi

15

kapsayan tek bir televizyon program kanalıdır. Türkiye’de 15 adet bölgesel televizyon kanalı faaliyet göstermektedir.

(c) Yerel Kanal: Herhangi bir ulusal ya da bölgesel yayın şebekesinden bağımsız olarak ve maksimum radyasyon yönünde en çok 30 dBW(erp) etkin yayın gücü veren, en çok üç verici istasyonu ile bir program kanalı üzerinden yapılan, stüdyo- verici veya vericiler arası program iletimi için uydu kullanmayan ve esas olarak bir yerleşim birimini (kent, kasaba ve benzeri) kısmen veya tamamen kapsayan tek bir 13 10 Mart 1995 tarihli ve 22223 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan Radyo ve Televizyon Yayın İzni ve Lisans Yönetmeliği 14 Adı geçen televizyon kanallarının ve kanal işleticisi teşebbüslerin tespitinde soruşturma döneminde faaliyet gösteren kanal ve kuruluşlar dikkate alınmıştır.

15 10 Mart 1995 tarihli ve 22223 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan Radyo ve Televizyon Yayın İzni ve Lisans Yönetmeliği

REKABET KURUMU 10

16

televizyon program kanalıdır. Türkiye’de 225 adet yerel televizyon kanalı faaliyet göstermektedir.

2- Yayın Türlerinin Çeşitliliğine Göre

(a) Genel Yayın Yapan Kanallar: Bu kanallar; kültür, spor, magazin, din, eğlence, haber, çocuk, kadın programları gibi çok farklı programları içermektedirler. Ulusal yayın yapan televizyon kanallarının çoğu bu kategoridedir.

(b) Tematik Yayın Yapan Kanallar: Bu kanallar ise, genellikle tek bir program tipine (müzik, spor, haber, sinema gibi) ağırlık veren ve bu konuda yayın yapan kanallardır.

3- Yayınların Belirli Bir Ödeme Karşılığı İzlenip İzlenmediğine Göre

(a) Parasız Kanal: İzleyicinin herhangi bir ücret ödemeden izleyebildiği tüm kanallardır. Bu kanalların gelir kaynaklarını, reklam gelirleri ve sponsorluk gelirleri oluşturmaktadır. Dolayısıyla, izleyici ve kanal arasında ticari bir ilişki bulunmamaktadır. Ticari ilişki, kanallar ile reklamverenler arasındadır.

(b) Paralı (Şifreli) Kanal: İzleyicilerin yayın hizmetinden faydalanabilmek için abone olarak belli bir ücret ödediği kanallardır. İzleyici sayısı, abone sayısı ile sınırlıdır. Bu kanalların gelirlerinin önemli bir kısmını, abonelik ücretleri oluşturmaktadır. Dolayısıyla, parasız kanallardan farklı olarak, abone olan izleyici ile kanal arasında ticari bir ilişki bulunmaktadır.

4- Yayın Şekillerine Göre

(a) Karasal Yayın: Uydu veya kablo aracılığıyla olmaksızın, karadan vericiler ve yansıtıcılar vasıtasıyla gönderilen sinyallerle alıcılara ulaştırılan yayın türüdür.

(b) Kablolu Yayın: Radyo ve televizyon yayınlarının; kablo, cam iletken ve benzeri bir fiziki ortam üzerinden abonelere ulaştırıldığı yayın türüdür.

(c) Uydudan Yayın: Televizyon programlarının yetkili yayıncı veya hizmeti temin edecek kişi veya kuruluş tarafından şifreli veya şifresiz olarak uzayda sinyal iletebilen herhangi bir araç vasıtası ile yayınlanmasını ifade eder.

Şikayete konu dönemde, Cine 5 dışında Türkiye’de faaliyet gösteren kanallar parasız yayın yapmakta ve çoğunluğu, yayınlarında her türlü programa yer vermektedir. Bu kanallarda yayınlanan programlar izleyiciler tarafından tüketilmekte ise de, izleyiciler izledikleri programlar karşılığında televizyon kanallarına herhangi bir bedel ödememektedirler. Dolayısıyla, izleyiciler ile televizyon kanalları arasında ticari bir ilişki bulunmamaktadır. İzleyicilerinden gelir elde edemeyen televizyon kanalları, RTÜK’ün belirlediği reklam yayın kuralları çerçevesinde, reklam yerlerini satarak gelirlerini maksimize etme yarışındadırlar. Satılan reklam yerlerinin fiyatlarını belirleyici unsur, yayınlanan programların özellikleri ve izleyici profilidir. Bu veri ise, izleyici profiline göre programların izlenme oranlarının ölçümlenmesi ve raporlanması suretiyle AGB Anadolu A.Ş. (AGB) tarafından temin edilmektedir.

16 10 Mart 1995 tarihli ve 22223 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan Radyo ve Televizyon Yayın İzni ve Lisans Yönetmeliği

REKABET KURUMU 11

H.1.2- Reklamveren Kuruluşlar

Teşebbüsler, ürünlerinin ya da hizmetlerinin satın alınmasını sağlamak için tüketicileri bilgilendirmek ve tüketici gözünde ürün veya hizmetlerinin bilinirliğini artırmak istemektedirler. Bu amaca yönelik olarak, çeşitli mecralar aracılığıyla ürün ya da hizmetlerini tanıtan reklamlar yapmaktadırlar. Günümüz teknolojisinde kitlelere ulaşılabilirlik oranı ve kitleleri etkileyebilme oranı en yüksek mecrayı televizyon teşkil etmektedir.

Reklamveren kuruluşlar, reklamların kreatif ve imaj çalışmalarını genellikle anlaşmalı oldukları reklam ajanslarına yaptırmakta, bu kuruluşlar sayesinde görüntü haline gelen reklamların, hedef kitlelerine göre, hangi kanalda, ne zaman ve nasıl bir bütçe ile yayınlanacağının planlamasını da genellikle medya satın alma ve planlama şirketlerine yaptırmaktadırlar.

Reklamları aracılığı ile hedef kitlelerine maksimum düzeyde ulaşabilmek için reklamverenler, kısıtlı bütçelerini en iyi biçimde kullanmayı amaçlamakta, bu amaca yönelik olarak da, hedef kitleye en uygun izleyici profiline sahip olan kanallar/programlar içerisinden izlenme payı en fazla olanı/olanları tercih etmektedir. Bu nedenle reklamverenler reklam harcamalarını, özellikle AGB tarafından ölçülüp raporlanan ulusal yayın yapan televizyon kanallarına kanalize etmektedirler.

H.1.3- İlgili Ürün Pazarı

Bu bölüme kadar yer verilen açıklamalar dikkate alındığında, yayın alanı ve reklamveren tercihleri açısından ulusal yayın yapan televizyon kanallarının diğer kanallardan farklı bir kategori oluşturdukları anlaşılmaktadır.

Bu çerçevede reklam yeri olarak tanımlanan ürünün alım-satımının yapıldığı pazar, “ulusal yayın yapan televizyon kanalları reklam yeri pazarı” olarak belirlenmiştir.

H.1.4- İlgili Coğrafi Pazar

"Ulusal yayın yapan televizyon kanalları reklam yeri pazarı" olarak tanımlanan ilgili ürün pazarında faaliyet gösteren televizyon kanallarının yayınları ile ulaşılmak istenen ve reklamlara konu olan mal ve hizmetlerin satımı ve dağıtımında hedeflenen pazarın yurt geneli olması nedeniyle ilgili coğrafi pazar Türkiye Cumhuriyeti sınırları olarak tanımlanmıştır.

H.1.5- İlgili Pazar Tespitine İlişkin Savunmalar ve Değerlendirmeler

H.1.5.1- Potansiyel Olarak Pazara Giriş Engeli Bulunmadığına İlişkin Savunma

BİMAŞ'ın savunmasında; arz yönüyle pazara yeni girişlerin teknik olarak sınırlı olmasına karşılık, kanal işletici teşebbüslerin devrinin mümkün olması nedeniyle teşebbüs ve yatırım hürriyeti açısından potansiyel arz ikamesi olanaklarının serbest olduğu, ayrıca bu durumun bölgesel, yerel ve münhasıran kablo yayını yapan teşebbüslerin “ulusal yayın ölçeğine ulaşmalarını” engellemediği, dolayısıyla potansiyel rekabetin kısıtlanmadığı ifade edilmiştir.

Kanal, televizyon yayını yapılmak üzere bir televizyon vericisinin işgal edeceği frekans alanı anlamına gelmektedir. Türkiye’de frekans alanı sayısı, sınırlıdır. Savunmada; ulusal yayın yapan kanal sayısının teknik olarak sınırlı

REKABET KURUMU 12

olmasına itiraz edilmemekle birlikte, fiilen kısıtlamanın bulunmadığı ileri sürülmektedir. Rekabet hukuku açısından pazara giriş, pazarda faaliyet gösteren teşebbüslerin yanı sıra pazara yeni (bir fazla) teşebbüsün girebilmesi anlamına gelmektedir. Dolayısı ile teşebbüslerin el değiştirmesi, pazara girişin sınırlı olmadığı anlamına gelmemektedir. Savunmada örnek olarak verilen teşebbüslerin (NTV, KANAL 6, CİNE 5 ve SHOW TV) kontrollerinin el değiştirmesi ile piyasada faaliyet gösteren teşebbüslerin sayısında herhangi bir değişiklik olmamaktadır.

H.1.5.2- İlgili Ürün Pazarına Yerel ve Bölgesel Yayın Yapan Kanalların

Eklenmesi Gerektiğine İlişkin Savunma

BİMAŞ'ın savunmasında; talep yönüyle ikame edilebilirlik incelendiğinde, kullanıcının (televizyon izleyicisinin) izlediği kanal kararının, kanalın bölgesel, yerel, kablo veya genel olmasından bağımsız olarak; kullanıcının hür tercihi ile şekillendiği, bu nedenle talep yönüyle ikame edilebilirlik analizinde izleyici tercihlerinin gözönünde bulundurulması gerektiği, ayrıca yerel televizyon kanallarında yayınlanan reklamların kreatif ve imaj çalışmasını üstlenen reklam ajanslarının ilgili ürün pazarı olarak tespit edilen pazarda faaliyet gösteren televizyon kanallarında yayınlanan reklamları da ürettikleri; sözü edilen televizyon kanallarında reklamlarını yayınlatan reklamverenlerin yerel, kablolu ve bölgesel kanal işleticisi teşebbüslere de reklam verdikleri, bu nedenle ilgili ürün pazarının tüm görüntülü reklam yayını yapan televizyon kuruluşlarını müştereken kapsayacak biçimde ele alınması gerektiği ileri sürülmüştür.

Ticarete konu olan ürünü, reklam yerini, talep eden kuruluşlar reklamveren kuruluşlardır. Dolayısıyla talep esnekliğinin incelenmesinde dikkate alınacak kriter reklamverenlerin davranışlarıdır. Ancak reklamverenin reklam yeri satın alma davranışlarına yön veren unsurlardan birisi de izleyici tercihleridir. H.1.1 sayılı bölümde ifade edildiği üzere, AGB tarafından belirli bir zaman dilimine veya program ve reklam kuşaklarına göre izleyicilerin özellikleri ve izlenme oranları ölçümlenerek raporlanmakta, reklamverenler, medya planlama ve satın alma şirketleri ile reklam ajansları bu raporları değerlendirerek, reklamları ile ulaşmak istedikleri hedef kitlelerine en uygun program ve kanalı tespit etmeye çalışmaktadırlar. Soruşturmada, izleyici tercihlerini belirlemeye yönelik bu raporlar da dikkate alındığından izleyici davranışlarının göz ardı edildiği iddiası gerçeği yansıtmamaktadır. İzleyicinin izlemek istediği kanalı yerel, bölgesel, ulusal ayrımı yapmaksızın hür iradesi ile tercih etmesi mümkün olabilmekle birlikte, yerel ve bölgesel kanalların erişim alanının ulusal yayın yapan kanallara göre dar olması nedeniyle Türkiye geneline satış yapan ve Türkiye genelinde izleyici kitlesine ulaşmayı hedefleyen reklamverenler açısından ulusal kanalların reklam yeri ile bölgesel ve yerel kanalların reklam yeri arasında fonksiyonel olarak ikame edilebilirlik mümkün değildir. Bu nedenle yayın yapan bütün televizyon kuruluşları ilgili pazara dahil edilemez. Savunmada izleyicinin hür iradesi ile kanal seçimini belirlediği ifade edilirken, erişim alanı dışında bulunan izleyicinin istese dahi bu kanalı izleyemeyeceği gerçeği gözardı edilmiştir.

H.1.5.3- İlgili Pazarın %20 Oranında Dar Tanımlandığına İlişkin Savunma

BİMAŞ'ın savunmasında; raporda yer verilen,

REKABET KURUMU 13

- TİAK Başkanı PK.’a gönderilen, Doğan Yayın Holding ve KANAL D murahhas

üyesi YE., ATV genel müdürü FE., STAR murahhas üyesi VA. imzalı, 3.4.1998

tarihli yazı ile

- BİMAŞ genel müdürü ZS. tarafından MAY.’a gönderilen 15 Ağustos 1997 tarihli

yazıda

bulunan"reklam pastasının %20'sini ölçülmeyen kanallara verdiler" ifadesinden, AGB tarafından ölçülmeyen kanallara %20 oranında reklam harcaması yapıldığının anlaşıldığı, bu nedenle pazarın bu oranda genişletilmesi gerektiği ileri sürülmüştür.

AGB tarafından ölçümün yapıldığı ilde izlenebilen bütün kanallar yerel, bölgesel, ulusal ayrımı yapılmaksızın ölçümlenmektedir; ancak bedelini ödeyen kanalların değerleri açıklanmakta, ödeme yapmayanlara ilişkin değerler"diğer" kaleminde toplu olarak yer almaktadır. Yukarıda ifade edilen belgelerde, ölçümlenmek ve raporlanmak kavramlarına aynı anlam yüklenmiş,"reklam pastasının %20'sini ölçülmeyen kanallara verdiler" ifadesi, ölçülen fakat değerleri "diğer" başlığı altında yer alan kanallar anlamında kullanılmıştır. Raporda ise, hakkında soruşturma yürütülen teşebbüslere ilişkin izlenme payları hesaplanırken "diğer" kaleminde yer alan bütün veriler dikkate alınmıştır.

H.1.5.4- Örnek Alınan Reklamverenlerin Bütün Reklamverenleri Temsil

Niteliğini Haiz Olmadığına İlişkin Savunma

BİMAŞ, savunmasında,

- Raportörlerce yapılan reklam harcamaları analizinden, BİMAŞ'ın en büyük

müşterilerinin dahi reklamlarının %10'unu, ilgili ürün piyasasında bulunmadığı

ileri sürülen kanallara verdiklerinin anlaşıldığını,

- Örnek alınan reklamverenlerin, reklamverenler uzayını temsil niteliğini haiz

olmadığını, bu reklamverenlerin ürün ve hizmetlerinin hedef kitlelerine göre A ve

17

B SES grubuna hitap etmeye çalıştıkları için BİMAŞ kanallarını tercih ettiklerini,

örneğin B…. gibi firmaların reklam verme eğiliminin farklı olduğunu,

- İlgili ürün pazarının bu denli dar tanımlanmasının BİMAŞ'ın sahip olduğu payı

büyük gösterebilmek amacını taşıdığını

ileri sürmüştür.

- BİMAŞ'ın beş büyük müşterisine ilişkin olarak raporda yer verilen rakamlar,

savunma yazısında yanlış yorumlanmıştır. Bu şirketler yerel ve bölgesel

kanallarda toplam olarak reklam bütçelerinin aşağıda belirtilen kısımlarını

kullanmışlardır: A….%2.12 G. B…. %0.1, İ. B…. %0.6, U…. %1.5.

- Örneklenen reklamverenlerin reklam harcamaları sadece BİMAŞ kanalları

açısından değil, bütün ulusal kanallar açısından değerlendirilmiştir. Bu

reklamverenler tarafından ürün ve marka çeşitlendirmesi yoluyla bütün gelir

gruplarına yönelik mal ve hizmet arz edilmektedir. Dolayısıyla bu

reklamverenleri, sadece A ve B SES grubuna hitap eden teşebbüsler olarak

nitelendirmek tam olarak gerçeği yansıtmamaktadır. Farklı olduğu ileri sürülen

B… de ulusal yayın yapan kanalları tercih etmektedir. Bu Şirket'in 1997, 1998, 17"sosyo ekonomik statü" ifadesi, kısaca "SES" olarak belirtilmiştir.

REKABET KURUMU 14

1999 (6 aylık) yıllarında yerel ve bölgesel kanal kullanım oranları ise sırasıyla

%0, %0 ve %4 olarak gerçekleşmiştir.

H.1.5.5- Kanalların Arz Yönüyle İkame Edilebilir Ürünler Sunduklarına İlişkin Savunma

BİMAŞ'ın savunmasında; kanalların arz yönüyle kolaylıkla ikame edilebilir ürünler sundukları, düşük bir maliyetle üst sosyoekonomik gruba veya alt sosyoekonomik gruba yönelik program hazırlayabilmenin mümkün olduğu ileri sürülmüştür.

İlgili ürün pazarına bütün ulusal yayın yapan kanallar dahil edilmiştir. Ancak fonksiyonel ikame edilebilirlik açısından yerel ve bölgesel kanalların erişim alanlarının kısıtlı olması nedeniyle, ilgili pazar ulusal yayın yapan televizyon kanalları reklam yeri pazarı olarak sınırlandırılmıştır.

H.1.6- İlgili Pazar

İlgili pazara ilişkin yapılan savunmaların değerlendirilmesi neticesinde, ilgili pazarın tanımında ve kapsamında bir değişiklik yapılmaması gerektiği sonucuna varılmıştır. Bu durumda ilgili pazar, “Türkiye Cumhuriyeti sınırları içerisinde ulusal yayın yapan televizyon kanalları reklam yeri pazarı” olarak belirlenmiştir.

H.2- BİMAŞ, MEPAŞ VE PRIME'IN KATALOG FİYATLARINI BİRLİKTE

BELİRLEDİKLERİ İDDİASI

H.2.1- Tespitler ve Deliller

J- Katalog fiyatları

BİMAŞ, MEPAŞ ve PRIME tarafından Kasım 1996 tarihinden Aralık 1997 tarihine kadar olan süre içinde yayımlanan aylık program kataloglarından, her üç teşebbüsün de reklam yeri fiyatlarının her düzeyde aynı olduğu, Aralık 1997 tarihinde aynı oranda yükseltildiği ve bu tarihten Haziran 1998 tarihine kadar yine her düzeyde aynı olduğu tespit edilmiştir.

Kataloglarda reklam yerleri “prime time program içi (APİ)","prime time program arası (APA)", "off prime time program içi (OPİ)", "off prime time program arası (OPA)" olmak üzere dört bölüme ayrılmaktadır. “Prime time” da yedi kategori; "off prime time” da ise, Aralık 1997 tarihine kadar altı kategori, bu tarihinden sonra yedi kategori bulunmaktadır. Aşağıda katalog fiyatları bu bölümlere ve kategorilere göre karşılaştırmalı olarak grafiklerle gösterilmiştir.

REKABET KURUMU 15

Grafik 1. Kategori Bazında (7K-1K) Prime Time Program İçi (APİ) Reklam Yayın

Tarifesi (ABD$/sn)

APİ-7K

APİ-6K 1

1 475 475 475 625 625 625 1

1

APİ-3K

BİMAŞ MEPAŞ PRİME BİMAŞ MEPAŞ PRİME

KASIM 96-97 98

APİ-2K

ARALIK 97-HAZİRAN

APİ-1K

Grafik 2. Kategori Bazında (7K-1K) Prime Time Program Arası (APA) Reklam Yayın

Tarifesi (ABD$/sn)

APA-7K

1

APA-6K

350 350 350 440 440 440

1

APA-5K

385 385 385

310 310 310

APA-4K

340 340 340

220 220 220

APA-3K 250 250 250

140 140 140

APA-1K

KASIM 96 - ARALIK 97-

HAZİRAN 98

REKABET KURUMU 16

Grafik 3. Kategori Bazında (7K-1K) Offprime Time Program İçi (OPİ) Reklam Yayın

Tarifesi (ABD$/sn)

OPİ-7K

1

OPİ-6K 1

150 150 150 1 95 95 95

OPİ-5K 1

1 125 125 125 1 60 60 60

OPİ-4K

0 105 105 105 0

KASIM 96-97 ARALIK 97- HAZİRAN 98

Grafik 4. Kategori Bazında (7K-1K) Off Prime Time Program Arası (OPA) Reklam

Yayın Tarifesi ABD$/sn)

OPA-7K

1

OPA-6K 1

60 60 60 105 105 105

1

OPA-5K 1

1 90 90 90

45 45 45

OPA-4K 1

0 70 70 70

35 35 35

0 50 50 50

OPA-3K

0 25 25 25

KASIM 96-97 ARALIK 97- HAZİRAN 98

REKABET KURUMU 17

K- Toplantı Notu

BİMAŞ kayıtları arasında rastlanan 10.11.1997 tarihli toplantı notunda

aşağıdaki ifadeye yer verilmiştir.

“STAR’la bugün 16:30’da yeni fiyatlarla ilgili toplantı yapılacak”

Nitekim yukarıdaki grafiklerden görüldüğü üzere, yeni fiyatlar, bu toplantı

tarihinden sonraya rastlayan, 1.12.1997 tarihinde, uygulamaya konulmuştur.

H.2.2- Savunmalar

BİMAŞ'ın savunmasında;

- İlan edilen fiyatların birbirleriyle aynı olmasına karşın, tüm teşebbüslerin birbirlerinden farklı iskonto, vade ve farklı ödeme koşullarıyla hizmetlerini satışa sunduğu, yoğun bir pazarlık sonucunda satışın gerçekleştiği, liste fiyatı ile hiç bir satışın oluşmadığı bir piyasada, azami satış fiyatı belirlemenin mümkün olmadığı,

- Değişken maliyetler ve piyasa fırsatlarının değişkenlik gösteren seyrine göre BİMAŞ 'ın fiyatlarını belirlediği, diğer firmaların ise BİMAŞ ile aynı başlangıç çizgisinden fiyat yarışına başladıkları,

- Birbirinden farklılıklar sergileyen ürünlerden oluşan karma bir sepet alınması nedeniyle tartışmaya başlanacak ortak bir çizginin olmasını reklamverenlerin talep ettiği, aynı yerden başlayan açık eksiltmenin yoğun rekabetin zeminini oluşturduğu, bu nedenle aynı başlangıç çizgisinden yarışa başlamanın 4054 sayılı Kanun'a aykırılık teşkil etmediği,

- Benzerliklerin lideri taklit ve sektörde çalışan personelin know-how'u bir kurumdan diğerine taşıması ile oluştuğu,

- Katalog fiyatlarının uygulandığına dair bir fatura örneğinin bulunmadığı,

- TGRT ve KANAL 6 televizyon kanalları reklam yeri tarife kataloglarında da fiyat ve satış koşullarının aynı olduğu,

- Reklamverenlerin televizyon reklam yeri pazarlama piyasasını denetimi altında bulundurduğu,

ileri sürülmüştür.

MEPAŞ'ın savunmasında;

- Fiyatların tamamen ekonomik ve rasyonel nedenlerle gerçekleştiği ve şartları hazır olduğu takdirde değiştiği,

- Maliyet faktörünün mevcut bulunmadığı ve tamamen sabit gider üzerine kurulmuş bir fiyat belirlemesinin söz konusu olduğu bir sektörde, reklam yeri pazarlama şirketlerinin herhangi birisinin veya birkaçının (istisnasız tamamı birleşmedikçe) isteseler dahi piyasa fiyatlarını belirlemeleri ve kontrol altında tutmalarının mümkün olmadığı,

- Fiyatları hakim durumda olan BİMAŞ'ın belirlediği, MEPAŞ’ın ise zarara uğramamak için fiyatlarını bu seviyeye yükselttiği,

REKABET KURUMU 18

- Rakip teşebbüslerin gelecekteki pazar davranışlarının, doğrudan veya dolaylı olarak bir iletişim içerisine girmeden bir öngörü olarak tahmin edildiği,

- Tarifelerin sadece bir baz teşkil ettiği, kanalların ortalama saniye fiyatlarının birbirinden farklı olduğu

ifade edilmiştir.

PRIME'ın savunmasında;

- Fiyat ve indirim tarifeleri taraflar arasında yapılan bir anlaşma ile belirlenmiş olsa dahi, bu tarifeye kesinlikle uyulmadığı, fiyatların müşterilerle yapılan pazarlıklar sonucunda piyasa koşullarına göre belirlendiği,

- Müşteri ile çalışma süresi, ödemede düzenlilik, ticari çıkarlar ve o kanala tahsis edilen bütçenin indirimlerde ana kriterler olarak dikkate alındığı, bu nedenle fiyat listesi üzerinden her müşteri için ayrı ayrı indirimler yapıldığı,

- BİMAŞ, MEPAŞ ve PRIME arasında var olduğu ileri sürülen uyumlu eylemin, bu kuruluşların reklam gelirlerinin de aynı olmasını gerektirdiği,

- Uyumlu eylemin fiili bir durum olduğu, rekabeti sınırlayıcı bir uyumlu eylemin hiç uygulanmamış olmasından söz edilemeyeceği,

- Fiyat tarifelerinin bir pazar davranışı değil, pazarda nasıl davranılacağına dair bir taahhüt göstergesi olduğu, tarafların müşterilerle ilişkilerinin incelenmesi ve karşılaştırılması suretiyle pazar davranışlarının ve bu davranışların taahhüde uygun olup olmadıklarının belirlenmesi gerektiği,

- Birim fiyatların incelenmesi ve piyasa analizinin tam olarak yapılması halinde fiyatların tarifeye göre ya da piyasaya göre oluştuğu hususunun tespit edilebileceği,

- Fiyat konusundaki uygulamaların incelenmediği, sadece tarifelerle yetinildiği,

- PRIME'ın bu konuda fiili satış fiyatlarının aynı olmadığına dair yapmış olduğu çalışmanın ve bu konunun araştırılmasını talep eden dilekçesinin “konu dışı” kabul edilerek değerlendirme dışı tutulduğu,

- Ekonomik yarışa eşit koşullarla başlayarak kıyasıya yarış etmenin yasaklandığı herhangi bir hukuk kuralının Kanun'da yer almadığı,

- Kanun’un 16. madde dördüncü fıkrası hükmü ile muhtemel zararın ağırlığından kast edilenin, rekabete verilen zararın ağırlığı olduğu, bu hükmün bir yandan matbu cezadan daha yüksek para cezası verilmesi hallerinde niçin daha yüksek cezanın verildiğinin gerekçesini oluşturacağı gibi rekabete herhangi bir zarar verilmemişse para cezası vermemenin de gerekçesini oluşturacağı, iki rakibin rekabeti sınırlayıcı nitelikte bir anlaşma yapması ve bu anlaşmanın henüz uygulanmadan Kurul tarafından yasaklanması halinde, rekabetin sınırlanmayacağı, rekabeti sınırlayıcı amaç olması nedeniyle 4. maddeye aykırılık söz konusu olmasına karşın, fiilen rekabet sınırlanmadığından zararın ağırlığının sıfır olacağı, bu durumda Kurul'un, anlaşmayı yasaklamakla yetineceği ve rekabet fiilen kısıtlanmadığı için bu hükme dayanarak para cezası vermeyebileceği,

REKABET KURUMU 19

- Pazarın sadece arz tarafının incelendiği, oysa piyasadaki davranışları belirleyici

tarafın reklamverenler olduğu,

- BİMAŞ toplantı notunun PRIME'ı bağlayıcı olmadığı,

belirtilmiştir.

H.2.3- Deliller ve Savunmaların Değerlendirilmesi

Kurul'un birbirlerini karşılıklı olarak şikayet eden BİMAŞ ve MEPAŞ ile PRIME hakkında re'sen soruşturma açmasına neden olan eylem, bu üç teşebbüsün de, kendi pazarladıkları reklam yerlerinin satışına ilişkin çıkarmış oldukları kataloglardaki reklam yerlerinin kategorilerinin ve satış fiyatlarının neredeyse birebir aynı olması sebebiyle, bu üç teşebbüsün satış fiyatlarını birlikte belirlediklerine ilişkin raportörlerin önaraştırma sırasındaki tesbiti ve fiyatların birlikte belirlenmesi eyleminin gerçekleştirildiği kuşkusudur.

Gerçekten de, bu üç teşebbüsün Kasım 1996 tarihinden Aralık 1997 tarihine kadar yayınladıkları aylık program kataloglarında, reklam yeri fiyatları her bir kategori için birbiriyle aynı olduğu gibi, Aralık 1997 tarihinde, her üç teşebbüsün de fiyatlarını aynı oranda yükselttikleri, bu tarihten Haziran 1998 tarihine kadar yine her düzeyde fiyatların aynı olduğu tespit edilmiştir. Birbirleriyle rakip olan bu teşebbüslerin her birinin ayrı ayrı çıkarması gereken kataloglarında ilan ettikleri fiyatların aynı olması, bu fiyatları birlikte belirledikleri şüphesini çekmiştir. Dahası BİMAŞ kayıtları arasında rastlanan 10.11.1997 tarihli STAR'la yeni fiyatlarla ilgili bir toplantı yapılacağına ilişkin not, bu şüpheyi artırmıştır. Raportörlerin tesbitine göre, 1.12.1997 tarihinden itibaren yeni fiyatları içeren kataloglar da yayımlanmıştır.

Her üç teşebbüs de, savunmasında, televizyon yeri piyasasında pazarlama yapılabilmesi için, müşteriye ilan etmek ve üzerinden çeşitli faktörlere göre indirime esas olmak üzere bir katalog fiyatının önceden bir başlangıç noktası biçiminde belirlenmesinin zaruri olduğunu, her ne kadar her bir şirket kataloglarında aynı fiyatları ilan ediyor ise de, hiçbir zaman ilan ettikleri fiyatla satış yapmadıklarını, tarifelere asla uyulmadığını, asıl fiyatın piyasadaki rekabete göre pazarlıkla oluştuğunu, dolayısıyla hiçbir zaman bu üç rakip teşebbüs arasında Kanun'un 4. maddesi anlamında fiyatın birlikte belirlenmesinin söz konusu olamayacağını ileri sürmüştür.

Gerçekten de, soruşturma sırasında elde edilen delillere göre, bu üç teşebbüsün de, kataloglarda ilan ettikleri fiyatlardan satış yaptıklarına dair bir belge ele geçirilememiştir. Aksine, bu üç teşebbüsün de, katalogdaki fiyatları, bir başlangıç ve referans rakamı olarak belirledikleri, bunun üzerinden değişik yüzde oranları içerisinde ve çeşitli adlar altında değişik indirimler uyguladıkları tespit edilmiş, buna karşılık, bu indirim nedenlerinin ve oranlarının, müşterilerle pazarlık yapmalarını engeleyecek ve serbest piyasa koşullarını bozacak biçimde rakipler arasında anlaşma ya da uyumlu eylem yoluyla belirlendiğine dair herhangi bir delil elde edilememiştir. Esasen re'sen açılan soruşturma sadece katalog fiyatlarının aynı olması olgusuna dayandığı gibi, teşebbüslerin birbirleriyle kıyasıya rekabet etmeleri sonucunda %80-85'lere varan çeşitli oranlarda indirimlerin uygulanması nedeniyle, katalog fiyatlarının birbirleriyle aynı olmasının rekabeti bozucu pratik bir yanının kalmadığı savunmalarını teyit eder belgelerin bulunduğu dikkate alınarak; özellikle

REKABET KURUMU 20

KANAL D, ATV, STAR ve SHOW televizyon kanallarının yayın yerlerini pazarlamak üzere oluşturulan bu teşebbüslerin karşılıklı olarak birbirlerini piyasa dışına atmaya çalışmakla suçladıkları böyle bir ortamda, aynı zamanda, birbirleriyle fiyat anlaşması yaptıklarını ve uyguladıklarını iddia etmenin, hayatın olağan akışı ile de bağdaşmayacağı sonucuna varılmış ve Kanun'un 4. maddesinin (a) bendi anlamında rekabeti bozma amacıyla veya bu sonucu doğuran anlaşma yapma ya da uyumlu eylemde bulunma fiilinin bu teşebbüsler yönünden gerçekleşmemiş olduğu kanaatine ulaşılmıştır.

H.3- SATEL VE DTV'NİN BİMAŞ ARACILIĞI İLE BİRLİKTE HAKİM DURUMDA OLDUKLARI VE KÖTÜYE KULLANDIKLARI İDDİASI

AKS vekili tarafından Kurum'a yapılan şikayetin BİMAŞ’ın hakim durumunu kötüye kullanmasına ilişkin olması nedeniyle, öncelikle hakim durum tespit ve analizinin yapılması gerekmektedir.

H.3.1- Tespitler ve Deliller

Aşağıda SATEL ve DTV'nin ilgili pazarda birlikte hakim durumda olup olmadıklarını belirleyebilmek amacıyla ulusal yayın yapan TV kanalları; izleyici profilleri, kapasite kullanım oranları, izlenme oranları ve reklam gelirleri açısından karşılaştırılmıştır.

H.3.1.1- Ürün Niteliği, Ürün Çeşidi ve İzleyici Profili Açısından Kanalların

Birbirine Benzerliği

Bir reklam kampanyasında istenen sonuca ulaşabilmek için öncelikle hedef kitlenin belirlenmesi, belirlenen hedef kitleye en uygun mecranın seçilmesi ve seçilen mecrada hedef kitleye uygun reklam yerlerinin tespit edilmesi gerekmektedir. Bu nedenle televizyon aracılığı ile reklam yapmak isteyen reklamveren için, televizyon kanallarının hitap ettikleri kitlenin özellikleri büyük önem taşımaktadır. Bu husus gözönünde bulundurularak, reklamveren tercihleri açısından kanalların birbirlerini ikame edebilirliğini tespit edebilmek amacıyla, reklamverenlerin kanal tercihlerinde dikkate aldıkları izleyici profillerine ilişkin AGB tarafından yapılan

18

araştırma sonuçları incelenmiş ve kanallar izleyicilerinin yaş, cinsiyet ve dahil oldukları gelir gruplarına göre AGB'nin yayınladığı şekliyle üç dönemde karşılaştırılmıştır. Birinci dönem (I) 1.1.1997-30.4.1997, ikinci dönem (II) 1.5.1997- 31.8.1997, üçüncü dönem (III) 1.9.1997-31.12.1997 süresini/periyodunu kapsamaktadır.

1. Yaş Gruplarına Göre

Kanalların izleyicilerinin yaş gruplarına göre analizi ile aşağıdaki sonuçlara ulaşılmıştır.

18 Tablolarda yer verilen oranlar; her kanalın izleyicilerinin kendi içinde yaş, cinsiyet ve gelir grubuna göre dağılımını göstermektedir.

REKABET KURUMU 21

Tablo 7. Kanalları İzleyen Yaş Gruplarının Oranları (%).

Kanal Adı 5-11 yaş 12-19 yaş 20-34 yaş 34-44 yaş 45+yaş

Yaş Grubu I II III I II III I II III I II III I II III

Tablodan izlenebileceği üzere, 12-19, 20-34, 34-44 yaş grupları tarafından izlenen yayınların toplam yayınlar içindeki payları karşılaştırıldığında, kanalların birbirleri ile benzeştikleri anlaşılmaktadır. 5-11 yaş grubunda ise, I. dönemde sadece KANAL D ve SHOW TV diğer kanallardan farklı oranlarda izlenmektedir. Ancak, II. ve III. dönemlerde fark azalmaktadır. Kanalların farklılaştıkları tek yaş grubu, 45+ yaş grubudur. Burada farklılık KANAL D, SHOW TV, STAR TV ile ATV, TGRT, KANAL 6’nın oluşturdukları üçlü gruplar arasında görülmekte ve üçlü grupları oluşturan kanalların kendi aralarındaki oranlar yakınlık göstermektedir.

Dolayısıyla, yaş gruplarına göre sınıflandırılarak yapılan incelemede, izleyici tercihleri açısından, kanallar genellikle benzeşmektedirler ve hiç bir kanal tek başına diğerlerine önemli derecede üstünlük gösterecek konumda değildir.

2. Gelir Gruplarına Göre

Aşağıda kanalların 1997 yılı yayınlarının izleyicilerin gelir gruplarına göre

19

dağılımını gösteren analizlere yer verilmiştir.

Tablo 8. Kanalları İzleyenlerin Gelir Gruplarına Göre Oranları (I. Dönem-%).

Kanal Adı

Gelir Grubu Alt Statü Orta Statü Üst Statü

KANAL D 58 26 16

19 AGB raporlarında II. dönemden itibaren gelir gruplarına göre farklı sınıflandırma benimsenmiş, bu nedenle ilgili dönemler iki ayrı tabloda ifade edilmiştir.

REKABET KURUMU 22

Tablo 9. Kanalları İzleyenlerin Gelir Gruplarına Göre Dağılımı (II. ve III. Dönemler- %).

Kanal Adı A/B C1 C2 D

Gelir Grubu II III II III II III II III

1997 yılı I. dönemi tablosu incelendiğinde genel olarak kanalların izleyicilerinin gelir gruplarına göre dağılım oranlarının birbirine yakın olduğu, özellikle orta statü analizinde kanalların birbirine çok yakın oldukları görülmektedir. Alt statü ve üst statü analizinde ise SHOW TV ve TGRT’nin diğer kanallara göre farklılık gösterdiği görülmektedir.

1997 yılı II. ve III. dönemlerine ait tablo incelendiğinde de, benzer sonuçlara ulaşılmaktadır.

Gelir grupları daha fazla kategoriye bölündüğünde -daha detaylı bir gelir grubu analizi yapıldığında- I. dönemdeki %3-4’lük fark değişik gelir gruplarında %1- 2’ye düşmektedir. Ancak A/B grubunda SHOW TV ve TGRT ile diğer kanallar arasındaki %3’lük fark devam etmektedir.

%3’lük veya %1-2’lik farklar A/B grubuna hitap etmek isteyen reklamverenin reklam bütçesini hangi kanal ya da kanallarda kullanacağı konusundaki tercihlerini etkileyebilmektedir, ancak, bu farklar kanalları, izleyicilerin gelir gruplarına göre dağılımı hususunda birbirinden kesin çizgilerle ayırmada yeterli olamamaktadır.

3. Cinsiyet Gruplarına Göre

Aşağıda kanalların izleyicilerinin cinsiyetlerine göre dağılımına yer verilmiştir. Tablo 10. Kanalları İzleyenlerin Cinsiyetlerine Göre Oranları (%).

Kanal Adı Kadın Erkek

Cinsiyet Grubu I II III I II III

Yukarıdaki tablonun incelenmesi sonucunda, cinsiyet grupları karşılaştırılması halinde de, kanalların izleyici tercihleri bakımından farklılaşmadıkları ve benzer konumlarda oldukları anlaşılmaktadır.

REKABET KURUMU 23

H.3.1.2- Reklam Yayın Süreleri

Aşağıda 1997 yılında yayınlanan reklamların toplam sürelerinin ulusal televizyon kanallarına dağılımı incelenmektedir.

Tablo 11. 1997 Yılı I.Döneminde Yayınlanan Reklam Süresi (02:00-25:59 / dakika). Kanal Adı

20

Reklam Ocak Şubat Mart Nisan Toplam Emission Share

Yayın Dönemi

Tablo 12. 1997 Yılı II.Döneminde Yayınlanan Reklam Süresi (02:00-25:59 / dakika). Kanal Adı

Reklam Mayıs Haziran Temmuz Ağustos Toplam Emission

Yayın Dönemi Share

20 Bir kanalın bir program türüne toplam yayın süresinden ne oranda zaman ayırdığını gösterir. Bu ise kanalın bu program türüne zaman açısından ne kadar yatırım yaptığını belirler.

Toplam Program Türü Süresi

EMISSION SHARE = ----------------------------------- X100

Kanalın Dönem Toplam Yayın Süresi

REKABET KURUMU 24

Tablo13. 1997 Yılı III. Döneminde Yayınlanan Reklam Süresi (02:00-25:59 / dakika). Kanal Adı

Reklam Eylül Ekim Kasım Aralık Toplam Emission

Yayın Dönemi Share

Tablo14. 1997 Yılı Yayınlanan Toplam Reklam Süresi ve Emission Share (02:00- 25:59 / dakika).

Kanal Adı

Reklam Toplam Emission Share

Yayın Süresi

Yukarıdaki tablolarda yer verilen 1997 yılı için altı kanalın toplam reklam sürelerinin kanallar arasında dağılımı, her üç dönemde ve yıl toplamında SHOW TV’nin tek tek tüm kanallardan daha fazla reklam yayınladığını göstermektedir. Birinci ve ikinci dönemde SHOW TV’yi KANAL D, üçüncü dönemde ise ATV izlemektedir.

H.3.1.3- İzlenme Oranları ve Payları

Bir kanalın programlarının, reklamverenlerce reklam vermeye uygun bulunması, o kanalın, reklama konu malın muhatabı olan tüketici kitlesine yönelik

21 22

programlarının sayısı, bu programların izlenme oranı ve izlenme payı ile doğru orantılıdır. Reklam yerlerinin birim süre bazında fiyatlandırılması, farklı programların değişik kategorilere göre aldıkları izlenme oranları ve paylarındaki farklılıklar dikkate alınarak yapılmaktadır. Dolayısıyla reklam yerleri pazarlanan televizyon kanallarının 21 Bir propram veya zaman aralığının her dakikasının ortalama olarak her 100 kişiden kaçı tarafından izlendiğini gösterir (rating).

22 Bir kanalın veya programın, belirli bir zaman diliminde TV izleyen her 100 kişiden kaçı tarafından tercih edildiğini gösterir (share).

REKABET KURUMU 25

pazar güçleri, bu kanalların aldığı izlenme paylarının yüksek olup olmamasına göre değişmektedir.

Aşağıda kanallara göre aylık bazda 1997 yılı "tüm kişiler", "tüm gün" ve “prime time” izlenme paylarına yer verilmiştir.

Tablo 15. 1997 Yılı Tüm Kişiler Tüm Gün ( 02:00-25:59) İzlenme Payları (%).

Dönem KANAL ATV BİMAŞ SHOW STAR TGRT KANAL 6 DİĞE

Kanal Adı D R

Tablo 16. 1997 Yılı Tüm Kişiler Prime Time (20:00-22:59) İzlenme Payları (%).

Dönem KANAL ATV BİMAŞ SHOW STAR TGRT KANAL DİĞER

Kanal Adı D 6

Yukarıda yer verilen tablolardan görüleceği üzere, kanallar tek tek incelendiğinde 1997 yılı için KANAL D, ATV ve SHOW TV’nin izlenme payları birbirlerine yakın gerçekleşmiştir. KANAL D ve ATV’nin tek tek aynı anda SHOW TV’den yüksek izlenme payı aldığı ay sayısı "tüm gün"de dokuz, “prime time”da üçtür. BİMAŞ kanalları olan KANAL D ve ATV’nin izlenme payları toplam olarak ele alındığında ise, ulusal yayın yapan televizyon kanallarının oluşturduğu piyasada

REKABET KURUMU 26

pazar paylarının tüm günde %34.8 ile %38.2 arasında, “prime time”da %33.9-%41.4

arasında olduğu anlaşılmaktadır.

Aşağıda ise hedef kitleler açısından izlenme payı analizlerine yer verilmiştir.

ve Prime Time (20:00-22:59) İzlenme Payları (%).

Tablo 18. Gelir Gruplarına Göre 1 Mayıs – 31 Aralık 1997 Tüm Gün ( 02:00-25:59)

ve Prime Time (20:00 – 22:59) İzlenme Oranı ve İzlenme Payları (%).

Kanal Adı AB SES C1 SES

Gelir Tüm Gün Prime Time Tüm Gün Prime Time

ATV+ KANAL D)

TGRT 0.5 3.8 1.1 3.3 0.7 4.4 1.5 4 STAR 2 14.7 6.1 18.1 2.5 16.5 7.4 19.5

REKABET KURUMU 27

Tablo 19. Cinsiyet Gruplarına Göre 1997 YılıTüm Gün ( 02:00-25:59) ve Prime Time

(20:00- 22:59) İzlenme Payları (%).

Kanal Adı KADIN +20 ERKEK +20

Cinsiyet Grubu Tüm Gün Prime Time Tüm Gün Prime Time

23

Tablo 20. Housekeeper 1 Mayıs- 31 Aralık 1997 Yılı Tüm Gün ( 02:00-25:59) ve

Prime Time (20:00-22:59) İzlenme Payları (%).

Kanal Adı Tüm Gün Prime Time

Housekeeper

23 Ev işlerinden sorumlu kişi

REKABET KURUMU 28

Tablo 21. Yaş Gruplarına Göre 1997 Yılı Tüm Gün ( 02:00-25:59) ve Prime Time

(20:00 – 22:59) İzlenme Payları. (%)

Kanal Adı 5-11 12-19 20-34 35-44 45+

Yaş Tüm Prime Tüm Prime Tüm Prime Tüm Prime Tüm Prime

(ATV+KANALD)

Yukarıda yer verilen tablolarından ATV ve KANAL D'nin; gelir, cinsiyet ve yaş

grubuna göre izlenme payları toplamının, tablo 15 ve 16'da tespit edilen tüm kişiler

izlenme paylarına yakın olduğu ve %36.4 ile %42.6 arasında anlaşılmaktadır.

H.3.1.4- Reklam Gelirleri

Aşağıda grafiklerin düzenlenmesinde, televizyon kanallarının RTÜK'ten resmi

yazı ile temin edilen reklam gelirlerine ilişkin verileri kullanılmış, her kanalın yıllık

gelir rakamlarının toplam reklam gelirleri içindeki payı dikkate alınmıştır.

Grafik 5. 1995 Yılı Reklam Geliri Payları.

1 9 9 5

2 5

2 0

1 5

R e k l a m G e l ir l e r i ( % )

1 0

5

0

ATV TRT STV NTV

CİNE5 HBBTV EKOTV

SHOWTV STARTV KANALD TGRTTV KANAL7 FLASHTV GENÇTV KRALTV

KANAL6TV MELTEMTV

U l u s a l Y a y ın Y a p a n T e l e v iz y o n K a n a l la r ı

REKABET KURUMU 29

Grafik 6. 1996 Yılı Reklam Geliri Payları.

1996

45

40

35

30

25

Reklam Gelirleri (%)

20

15

10

5

0

TRT STV NTV

CİNE5 HBBTV EKOTV

STARTV SHOWTV TGRTTV KANAL7 KRALTV GENÇTV

FLASHTV

KANAL6TV MELTEMTV

ATV+KANALD

Ulusal Yayın Yapan Televizyon Kanalları

Grafik 7. 1997 Yılı Reklam Geliri Payları.

1997

50

45

40

35

30

Reklam Gelirleri (%) 25

20

15

10

5

0

STV NTV TRT

CİNE5 EKOTV HBBTV

SHOWTV STARTV TGRTTV KANAL7 KRALTV GENÇTV

FLASHTV

KANAL6TV MELTEMTV

ATV+KANALD

Ulusal Yayın Yapan Televizyon Kanalları

REKABET KURUMU 30

Grafik 8. 1998 Yılı Reklam Geliri Payları.

1998

60

50

40

Reklam Gelirleri (%) 30

20

10

0

TRT NTV STV

CİNE5 EKOTV HBBTV

SHOWTV TGRTTV STARTV KANAL7 KRALTV GENÇTV FLASHTV

KANAL6TV MELTEMTV

ATV+KANALD

Ulusal Yayın Yapan Televizyon Kanalları

Grafik 9. 1999 Yılı (Üç Aylık) Reklam Geliri Payları.

1999 Ü ç Aylık

REKABET KURUMU 31

Grafiklerin incelenmesi sonucunda aşağıdaki tespitlere ulaşılmıştır.

1995 yılında SHOW TV'nin payı %21.18, ATV'nin payı %22.62, KANAL D'nin payı %16.89'dur. Bu dönemde üç kanal reklam yeri MEPAŞ tarafından pazarlanmaktadır. Bu üç kanalı %18.94 ile STAR TV, %7.59 ile TGRT izlemektedir. Diğer kanalların payları ise %3'ten küçüktür.

1996 yılında ATV ve KANAL D'nin reklam yerleri BİMAŞ aracılığı ile pazarlanmaktadır. Bu dönemde KANAL D'nin payı %21,01'e yükselirken ATV'nin payı %20,10'dur. İki kanalın toplam payı %41,11'dir. Aynı dönemde STAR TV ve TGRT'nin payını koruduğu, buna karşılık SHOW TV'nin payının %13,25'e gerilediği, KANAL 6'nın payının %6.25'e, CİNE 5'in payının %4.50'ye yükseldiği gözlenmektedir. Diğer kanalların payları ise %0,50 ile %3 arasında değişmektedir.

1997 yılında ise, ATV ve KANAL D'nin toplam payı %48,41'e yükselmiştir. Bu dönemde SHOW TV'nin payı %3 yükselmiş buna karşılık STAR TV payında %7, KANAL 6 payında %3 oranında düşüş görülmektedir. TGRT %6.76 ile görece payını korumuştur. CİNE 5'in payı %5,64'e yükselirken diğer kanalların payı %2'den küçüktür.

1998 yılında ise ATV ve KANAL D'nin payı %50,31'e yükselirken SHOW TV'nin payı %17,46, TGRT'nin payı %8,53 olarak gerçekleşmiştir. Bu dönemde STAR TV'nin payı bir önceki döneme göre %6'lık düşüş ile %4,98'dir.

1999 yılı ilk üç ayında ATV ve KANAL D'nin toplam payı %44,29'dur. Bu dönemde SHOW TV %…., TGRT %…., STAR TV %…., NTV %…., CİNE 5 %…. diğer kanalların payları ise %3'ün altındadır.

H.3.2- Savunmalar

BİMAŞ, SATEL ve DTV'nin savunmalarında;

- ilgili pazar büyüklüğünün değişmesi gerektiğinden hakim durum incelemesindeki

bulguların geçerliliğini yitirdiği,

- mehaz mevzuat uygulamalarından Flat Glass ve Nestle Perier davaları dikkate

alındığında düşük pazar payları ileri sürülerek DTV ve SATEL'in birlikte hakim

durumda olduklarının ileri sürülemeyeceği,

- SHOW TV, CİNE 5, MAXI TV, PLAYBOY TV ve SUPER SPORT pazar payları

toplamının MEPAŞ rakamları olarak dikkate alınması suretiyle pazar paylarının

hesaplanması gerektiği,

- alıcı taraf olan reklamverenlerden bağımsız olarak fiyatların belirlenememesi

nedeniyle reklam yeri pazarlama piyasasında hakim durum bulunmadığı

ileri sürülmüştür.

H.3.3- Deliller ve Savunmaların Değerlendirilmesi

Tarafların ilgili ürün pazarı analizinin değişmesi gerektiğine, bu nedenle hakim durum analizinin geçerli olmadığına ilişkin savunmalarına ve bu konuyla ilgili değerlendirmelere, H.1.5. sayılı bölümde yer verildiğinden bu bölümde tekrarlanmamıştır.

REKABET KURUMU 32

ATV adıyla yayın yapan SATEL'e ait televizyon kuruluşunun reklam yeri ile rakibi durumundaki DTV'ye ait KANAL D'nin reklam yerinin ortak pazarlanması amacıyla oluşturulan BİMAŞ aracılığıyla "birlikte hakim durumda oldukları" ve bu hakimiyetlerini kötüye kullandıkları iddiasıyla haklarında soruşturma açılan SATEL ve DTV'nin öncelikle ayrı ayrı ya da birlikte hakim durumda olup olmadıklarının tespit edilmesi gerekmektedir.

Raportörler tarafından elde edilen verilere göre, ulusal yayın yapan televizyon şirketlerinin sayısı, frekans alanındaki teknik zorunluluk nedeniyle sınırlıdır. H.1.1 sayılı bölümde belirtilen teşebbüslerin faaliyet gösterdiği ulusal televizyon yayıncılığı sektöründeki bu sınırlamanın ilgili ürün pazarında arz bakımından sınırlama yarattığı kuşkusuzdur. Bu kuruluşların reklam yeri pazarındaki paylarının tespiti için, aylık bazda tüm gün izlenme oranları üzerinden yapılan karşılaştırmada, KANAL D, ATV, SHOW ve STAR adlarıyla yayın yapan TV kuruluşlarının izlenme oranlarının birbirlerine yakın oranlarda ve %16-20 arasındaki rakamlarda seyrettiği, bunlardan hiçbirisinin, mutlak olarak izlenme oranı bakımından sürekli lider konumuna geçemediği görülmekte; KANAL D, ATV ve SHOW TV'nin her birinin az bir farkla değişik aylarda en yüksek izlenme oranını yakaladığı tespit edilmekle beraber, birinin diğerlerine üstünlük sağlayabileceği nitelikte bir izlenme oranı farklılığı görülmemektedir. Dolayısıyla izlenme oranları bakımından ilgili piyasada sözkonusu teşebbüslerin ayrı ayrı hakim durumda olduklarından söz etmek mümkün görülmemektedir.

Bu teşebbüslerin, ilgili piyasada hakim durumda olup olmadıklarını tespit etmek amacıyla, 1996-1999 (üç aylık) dönemde reklam yerlerinin pazarlanmasından elde ettikleri gelirleri irdelendiğinde, toplam gelir üzerinden %20-25 arasında değişen paylara sahip oldukları, 1997 yılında KANAL D ve ATV'nin sırasıyla %25 ve %23'lük payları ile en yüksek geliri elde eden yayın kuruluşları oldukları tespit edilmiş ise de, bu payların rakiplerine üstünlük sağlamaya yetecek derecede yüksek oranda olmamaları sebebiyle, gelir bakımından da hiç bir teşebbüsün ve bu arada ATV ve KANAL D adıyla yayın yapan SATEL ve DTV'nin ayrı ayrı hakim durumda bulunduklarını pazar paylarına bakarak söylemeye imkan bulunamamıştır.

Bu iki teşebbüsün birlikte hakim durumda olduklarından söz edebilmek için ise, ayrı ayrı izlenme oranlarının veya reklam geliri paylarının toplanması halinde ulaşılan rakamlar dahi, %40'lar düzeyinde kalmakta olduğundan rakamsal olarak bu oran başlı başına bu teşebbüslerin birlikte hakimiyetlerinin varlığının kabulüne yeterli bulunmamıştır.

Her ne kadar soruşturmada görevli raportörler tarafından soruşturma raporunda ve ek görüşte, bu iki TV yayın kuruluşunun BİMAŞ'ı oluşturmak suretiyle, ayrı ayrı yayın yapan iki ayrı yayın kuruluşundan ziyade "bir günde 48 saat yayın yapan tek bir yayın kuruluşu" olduğundan söz edilmekte ve bu nedenle "birlikte hakim durumda" oldukları kabul edilmekte ise de, Kararın BİMAŞ'ın oluşumu ve ona koşullu muafiyet verilmesine ilişkin bölümünde ayrıntılı olarak açıklanacağı üzere, iki teşebbüsün birbiriyle belirli bir konuda işbirliği yapması ve bunun yaratacağı sinerjiden yararlanmasını yasaklayabilmek için, onun mutlak olarak rekabeti bozma amaç ya da etkisini doğurması ya da doğurabilecek nitelikte olması gerektiği gibi, rekabete aykırı olmayan böyle bir işbirliğinin sonucunda avantaj sağlanmış olmasını

REKABET KURUMU 33

hakim durumda olmanın bir kanıtı saymak ve buradan hareketle birlikte hakim durumda oldukları sonucuna varmak doğru değildir. Birlikte hakim durumda oldukları ileri sürülen KANAL D ve ATV'nin ayrı ayrı SHOW TV'nin izlenme oranına yakın bir izlenme oranına sahip olmalarına rağmen, reklam yeri pazarlamasından elde ettikleri gelirlerin, SHOW TV'nin gelirlerinden yüksek oluşu, hakim durumun varlığının mutlak delili olarak kabul edilemez. Teşebbüslerin rekabet ortamı içerisinde, tam günde aynı"oranda" izleniyor olmaları, bu izlenme oranlarından yararlanarak reklam yerlerinin satış ve pazarlamalarından eşit gelir elde etmelerini gerektirmez. Teşebbüslerin ürünlerinin niteliği, pazarlama stratejileri, pazarlarken, müşteriler karşısındaki pazarlık gücü ve diğer sebeplerle ürünlerinden elde edecekleri gelirlerinin farklı olması mümkündür. Burada her iki teşebbüse atfedilen birlikte hakim durumlarını kötüye kullanma eylemlerine baktığımızda da, rakip teşebbüslere reklam vermeme koşuluyla ilave indirim yapılmasının tek başına hakim durumda olmanın bir kanıtı olamayacağının da kabulü gerekmektedir. Zira şikayetçi MEPAŞ'ın da, SHOW TV dışındakilere reklam vermemeleri koşuluyla ilave indirim vermek suretiyle benzer davranışta bulunduğu anlaşılmıştır. Demek ki, bu davranış, sadece hakim durumda olanların gösterebileceği bir davranış olmadığına göre, buradan hareketle, BİMAŞ indirimi uygulamaları sebebiyle onları hakim durumda kabul etmek mümkün değildir. Kuşkusuz, Raportörler tarafından ortaya konulan ve rekabeti sınırlayan bir davranış vardır. O da, rakip iki teşebbüsün birlikte oluşturdukları BİMAŞ organizasyonu aracılığıyla SHOW TV'nin piyasadaki faaliyetlerini zorlaştırmalarıdır. Ancak bu eylem, kararın diğer bölümünde cezalandırılan 4. madde kapsamında bir ihlal olarak kabul edildiğine göre, aynı davranışın ayrıca birlikte hakim durumun kötüye kullanılması olarak değerlendirilebilmesi mümkün değildir. Böyle bir değerlendirme için temel koşul; öncelikle bu iki firmanın birlikte hakim durumda olduklarının kuşkuya yer vermeyecek biçimde kabul edilebilir olmasıdır.

Kanun'un 3. maddesinde de tanımı yapılan ve Avrupa Topluluğu Adalet Divanı (ATAD)'nın içtihatlarıyla bugün artık rekabet hukuku literatüründe yerleşik ifadesini bulan "hakim durum" un tespit edilebilmesi için, ilgili teşebbüs ya da birlikte hakim durumda oldukları kabul edilen teşebbüslerin rakiplerinden ve müşterilerinden bağımsız hareket ederek fiyat, arz, üretim ve dağıtım miktarı gibi ekonomik parametreleri belirleyebilme gücüne sahip olması gerekmektedir. DTV ve SATEL'in, katalog fiyatlarının belirlenmesinde öncü ve belirleyici rol oynadığı ileri sürülebilir ise de, BİMAŞ aracılığıyla veya başka bir şekilde, rakiplerinden bağımsız olarak ekonomik parametreleri belirlediği tespit edilememiştir.

Öte yandan bu iki teşebbüsün müşterilerinden bağımsız olarak davranabildiğini söylemek de mümkün görülmemektedir. Reklam yeri pazarlanmasında, kanallar arası yoğun rekabetten yararlanan reklamverenlerin, bu piyasada, katalog fiyatları üzerinden pazarlıkla %70-80'lere varan indirimler aldıkları görülmektedir. BİMAŞ'ın 1997 yılında en büyük müşterileri ile yapmış olduğu anlaşmalarda yüksek oranlarda indirimler uygulamak zorunda kalması, müşterilerinden bağımsız olarak parametreleri belirleyebilme gücü olmadığını göstermektedir.

Dikkati çeken diğer bir husus ise, BİMAŞ'ın çok arzu etmiş olmasına rağmen, müşterilerinin, başta SHOW TV olmak üzere rakip televizyon kuruluşlarına reklam vermelerini engelleyememiş olmasıdır. Nitekim, K…, S…, U…, P…, T…/H…,

REKABET KURUMU 34

C…/P… gibi reklam bütçesi çok büyük olan reklamverenlerin reklam bütçelerini BİMAŞ'a ayırdıkları oranda yüksek indirim aldıkları, bununla birlikte, bu müşterilerin diğer yayın kuruluşlarına da reklam vermeye devam ettikleri anlaşılmaktadır. Dolayısıyla bütün bu deliller karşısında, DTV ve SATEL'in, Kanun'un 3. maddesi anlamında yalnız başlarına veya birlikte hakim durumda olduklarını kabul etmeye imkan görülmemektedir.

H.4- BİMAŞ SÖZLEŞMESİNE İLİŞKİN MENFİ TESPİT VE MUAFİYET TALEBİ H.4.1- Tespitler ve Deliller

H.4.1.1- BİMAŞ Kuruluş Sözleşmesi

1. Kuruluş Amacı ve Çalışma Konusu

BİMPAŞ Birleşik Medya Pazarlama A.Ş. ticaret ünvanı ile ticaret siciline tescil edilerek tüzel kişilik kazanan, ancak daha sonra ticaret ünvanını BİMAŞ Birleşik Medya Pazarlama A.Ş. olarak değiştiren Şirket’in kuruluş amaç ve konusu, Şirket ana sözleşmesinin 4. maddesinde aşağıdaki şekilde açıklanmaktadır.

“Madde 4:

Şirketin kuruluş amacı ve çalışma konusu şunlardır;

a) Her türlü ilan ve reklamların basın televizyon ve sair her türlü vasıtalarla yayınlatılması, pazarlanması, üretilmesi, alınıp satılması, ithal ve ihraç edilmesi; bu amaçla yurt içinde ve yurt dışında sınai ve ticari tesisler kurulması, bu tesislerin alınıp satılması, kiralanması, kiraya verilmesi, kurulmuş olanlara ortak olunması, b) Her türlü film televizyon programı yapılması, spor müsabakalarını televizyonlarda yayınlanması için spor kulüpleri ve dernekler ile sözleşmeler akdedilmesi,

c) Şirketin konusu ile ilgili yurt içinde ve yurt dışında mümessillikler, genel dağıtıcılıklar, müşavirlik, komisyonculuklar, acenta ve bayilikler verilmesi devralınması, devredilmesi, kiralanması ve tesis edilmesi,

d) Şirketin konusu ile ilgili her türlü makine ve techizat araç ve gereçler ve bunların yedek parçalarının üretimi imalatı alınıp satılması ithal ve ihraç edilmesi ticari ve sınai tesislerin ve tesisatın kurulması, inşaası, kiraya verilmesi, kiralanması, alım ve satımı kurulmuş olan yerli ve yabancı sermaye şirketlerine ortak olunması, aracılık etmemek koşulu ile hisselerin iktisap edilmesi,

…

I) Her türlü hukuki muamelelerin akdedilmesi…”

Şirket kuruluş amaçlarının genel hatları ile belirtildiği bu madde haricinde ana sözleşmenin 34. maddesi, 4. maddenin (a) bendinde belirtilen amacı daha detaylı bir şekilde düzenlemiştir.

“Madde 34:

Şirket hissedarlarından DTV Haber ve Görsel Yayınlar A.Ş’nin sahibi bulunduğu KANAL D adlı özel televizyon kanalı ile SATEL Sabah Televizyon Prodüksiyon A.Ş.’nin sahibi bulunduğu ATV adlı özel televizyon kanalının ve gerek A grubu gerek B grubu hissedarların veya bunların çoğunluk hissesine sahip oldukları

REKABET KURUMU 35

veya olacakları ya da kontrol ettikleri veya edecekleri şirketlerin kuracakları özel televizyon kanallarının her türlü ilan ve reklam zaman dilimlerinin münhasıran şirket tarafından pazarlanıp satılması amacı ile kurulmuştur.

O bakımdan gerek A gerek B grubu hissedarlar KANAL D ve ATV adlı özel televizyon kanallarında veya kendilerinin çoğunluk hissesine sahip oldukları veya olacakları ya da kontrol ettikleri veya edecekleri şirketlerin kuracakları özel televizyon kanallarında yayınlanacak her türlü ilan ve reklamı münhasıran şirket tarafından pazarlatmayı ve bu özel televizyon kanallarının reklam zaman dilimlerini münhasıran şirkete sattırmayı şirket dışında hiçbir gerçek veya tüzel kişiye ilan ve reklam pazarlatmayıp sattırmamayı kabul ve taahhüt etmişlerdir.

Yukarıda yazılı hükme aykırı davranışlarda bulunan hissedarların şirketten sahibi bulunduğu hisselerin tamamı o hissedarın muvafakatine, rızasına başkaca bir merasime ve hukuki bir işleme gerek olmaksızın bedelsiz olarak Şirket’in diğer hissedarlarına Şirketten sahibi bulundukları hisseleri oranında intikal eder.”

Taraflarca Kurum'a yapılan menfi tespit/muafiyet başvurusunda ise, BİMAŞ Anlaşmasının, görsel basında reklam yeri pazarlama amacı ile yapılan bir ortak girişim anlaşması olduğu, anlaşmanın kapsamının, televizyon kanallarının reklam yerlerinin reklamverenlere ve reklam ajanslarına pazarlama ve satışı olduğu, amacının ilgili anlaşma marifeti ile sabit giderlerden, personel, vb masraflardan tasarruf ederek, kaynakların ekonomik kullanımının hedeflendiği ifade edilmiştir. 2. Ortaklık Yapısı

Şirket ana sözleşmesinin 6. maddesinde Şirket sermayesinin kurucular arasında paylaşım miktarları aşağıdaki şekilde belirlenmiştir.

Tablo 22. BİMAŞ Ortaklık Yapısı.

Hissedarlar Hisse Hisse Adedi Hisse Bedeli

Grubu

TOPLAM 5.000.000 5.000.000.000

REKABET KURUMU 36

Hisse senetlerinin devri ise, ana sözleşmenin 7. maddesi ile tarafların muvafakatına bağlanmıştır.

“Madde 7:

Hisse senetlerinin hissedarlar ve hissedar olmayan üçüncü kişilere ivazlı veya ivazsız devri ve bunlar üzerinde her türlü tasarrufta bulunulması şirkete karşı ancak Yönetim Kurulu'nun oy birliği ile oluşturacağı izin kararına müsteniden pay defterine işlenmekle hüküm ifade eder."

3. Yönetim Kurulu'nun Oluşumu

Kuruluş sözleşmesinin 9. maddesinde, Yönetim Kurulu’nun yapısı belirlenmiştir.

“Madde 9:

Şirketin işleri ve idaresi Genel Kurul tarafından Türk Ticaret Kanunu hükümleri dairesinde hissedarlar arasından seçilecek 4 (dört) veya daha fazla üyeden oluşan bir Yönetim Kurulu tarafından yürütülür.

Yönetim Kurulu üyelerinin tamamı çift sayıdan oluştuğu takdirde bunlardan yarısının (A) grubu hisse senedi sahiplerinin göstereceği adaylar arasından diğer yarısının da (B) grubu hisse senedi sahiplerinin göstereceği adaylar arasından seçilmesi zorunludur. Türk Ticaret Kanunu’nun 315. maddesi hükmünün uygulanmasını gerektiren hallerde de aynı koşula ve orana uyulur.

Yönetim Kurulu bir yıl (A) grubu hisse senedi sahiplerince gösterilen adaylar arasından, müteakip yıl (B) grubu hisse senedi sahiplerince gösterilen adaylar arasından olmak üzere Yönetim Kurulu üyeleri arasından bir Yönetim Kurulu Başkanı seçer.”

Bu hükümler çerçevesinde birinci olağan Genel Kurul toplantısına kadar görev yapmak üzere; (A) grubu hissedarlardan Özcan Ertuna, Ahmet Fatih Edipoğlu ve (B) grubu hissedarlardan Yaşar Eroğlu, Faruk Bayhan ilk Yönetim Kurulu üyeleri olarak görevlendirilmişlerdir. Menfi tespit/muafiyet başvurusunun yapıldığı dönemde ise, Yönetim Kurulu aşağıdaki şekilde oluşturulmuştur.

4. Toplantı ve Karar Nisabı

Yönetim Kurulu toplantı ve karar nisabı ise kuruluş sözleşmesinin 12. maddesinde düzenlenmiştir.

“Madde 12:

REKABET KURUMU 37

Yönetim Kurulu'nun toplantı nisabı üye tam sayısının bir eksiğidir. Yönetim Kurulu kararları toplantıya katılan üyelerin en az 2/3 ünün olumlu oyu ile alınır.”

5. Genel Müdürün Atanması

Yönetim Kurulu üyelerinin belirlenmesi usulüne benzer şekilde, şirket genel müdürünün atanması da, hissedarların mutabakatına bağlanmıştır.

“Madde 16:

Yönetim Kurulu biri A grubu hisse senedi sahiplerinin göstereceği adaylar arasından birisi de B grubu hissedarların göstereceği adaylar arasından olmak üzere eşit yetkiye haiz iki genel müdür atar. İkiden fazla genel müdür atanması halinde de bu usüle uyulur.”

H.4.2- Savunmalar

H.4.2.1- KANAL D ve ATV'nin Reklam Yeri Piyasasında Faaliyet

Göstermediğine İlişkin Savunmalar

DTV'nin savunmasında;

- Televizyon kanalı işletmeciliği ile reklam yeri pazarlama ve satış faaliyetlerinin

birbirlerinden farklı ihtisas ve konsantrasyon gerektiren süreçler olduğu,

- Televizyon kanallarının"görsel yayıncılık hizmetleri pazarı"nda, reklam

pazarlama şirketlerinin de "reklam yeri pazarlama hizmetleri pazarı"nda faaliyet

gösterdikleri, TV yayıncılığı ile reklam yeri pazarlama hizmetlerinin birbirinden

tüm hatlarıyla tefrik edilen iki ayrı pazar olduğu,

- İlgili pazar ve ilgili ürünün DTV’nin faaliyet gösterdiği pazara uymadığı

SATEL’in savunmasında;

- ATV ve KANAL D’nin, reklam pazarlama faaliyetlerinden çekildikleri hususunun

Kurum tarafından da tespit edildiği,

- Çekildikleri bir piyasada ATV ve KANAL D'nin müştereken fiyat belirleme

olanaklarının ortadan kalktığı

BİMAŞ'ın savunmasında ise;

- BİMAŞ'ın televizyon yayıncılığı faaliyetinde bulunmadığı,

- ATV ve KANAL D'nin BİMAŞ’ın kuruluşu ile televizyon reklam yeri pazarlama

faaaliyetlerinden çekildikleri, bu nedenle Ortak Girişim ile Ortak Girişim’in

sermayedarlarının iştiraki bulunan teşebbüsler arasında rekabeti kısıtlayabilecek

bir mecranın bulunmadığı

ileri sürülmüştür.

H.4.2.2- BİMAŞ'ın Fonksiyonel Bağımsızlığı ile ATV ve KANAL D Arasında

Koordinasyon Yaratmadığına İlişkin Savunmalar

DTV’nin savunması'nda;

REKABET KURUMU 38

- BİMAŞ'ın fonksiyonel bağımsızlığa sahip olması nedeniyle, ATV ve DTV

arasındaki rekabetçi davranışların koordine edildiği yönündeki bulguların fiili

durumu yansıtmadığı,

- DTV ve BİMAŞ’ta aynı gerçek kişilerin sermayedar olmasının koordinasyon

yaratmadığı,

- DTV’nin koordinasyonu amaçlayan hiç bir eyleminin bulunmadığı

BİMAŞ'ın Savunmasında;

- ATV ve KANAL D arasında rekabetin var olduğu, rekabetin hiç bir aşamada

kısıtlanmadığı ve koordinasyonun oluşmadığı,

- İhtisas şirketi BİMAŞ karşısında reklamverenin ATV veya KANAL D arasında

serbestçe reklam yeri tercihi yapabildiği, reklamverenlerle televizyon kanalları

arasındaki ekonomik ilişkilerde rekabet sınırlaması oluşturabilecek bir süreç

oluşmadığı,

- BİMAŞ’ın iki kanalın pazarlama departmanı gibi çalışması hususuna

katılınmadığı, durumun bunun aksine olduğu,

- BİMAŞ sözleşmesinin 1997/1 nolu tebliğin 2(c) maddesine uygun olduğu, 4054

sayılı Kanun'un 4. maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceği

ileri sürülmüştür.

H.4.3- Deliller ve Savunmaların Değerlendirilmesi

4.5.1998 tarihinde 1009 sayı ile Kurum'a intikal eden BİMAŞ Kuruluş Sözleşmesine ilişkin başvuruda; 4054 sayılı Kanun'un 8. maddesi çerçevesinde söz konusu sözleşmenin aynı Kanun'un 4. ve 6. maddelerine aykırı olmadığına ilişkin menfi tespit ve başvurunun reddedilmesi halinde muafiyet talep edilmekle birlikte; soruşturma raporunda, BİMAŞ'ın fonksiyonel olarak bağımsızlığının bulunmadığı, işbirliği doğurucu bir ortak girişim olduğu ve Kanun'un 4. maddesi kapsamında olan sözkonusu sözleşmeye muafiyet verilemeyeceği ifade edilmiştir. Soruşturma raporunda ileri sürülen bu hususlara karşılık olarak savunma yazısında, sözleşmenin yoğunlaşma doğurucu bir ortak girişim anlaşması olduğu, bu nedenle Kanun’un 7. maddesine dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında incelemelerin yapılması gerektiği ifade edilmektedir. Aşağıda bu konuya ilişkin değerlendirmelere yer verilmiştir.

H.4.3.1- BİMAŞ Ortak Girişiminin 1997/1 Sayılı Tebliğ Kapsamında

Değerlendirilmesi

4054 sayılı Kanun’un 7. maddesine dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu'ndan İzin Alması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ'in “Birleşme ve Devralma Sayılan Haller” başlıklı 2. maddesi (c) bendinde belirtilen özellikleri haiz ortak girişimler birleşme ve devralma sayılmaktadır. Buna göre;

- Ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması,

REKABET KURUMU 39

- Bu ortak girişimin, amaçlarını gerçekleştirmek üzere işgücü ve mal varlığına

sahip olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık" olarak ortaya çıkması,

- Taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı

amacı veya etkisi olmaması

gerekmektedir.

Bu niteliklere sahip olan ortak girişim sözleşmeleri, yoğunlaşma doğurucu kabul edilmekte, rekabeti kısıtlayıcı nitelikte olması halinde ise, Kanun'un 4 ncü maddesi kapsamında anlaşma olarak değerlendirilmektedirler.

Aşağıda, BİMAŞ sözleşmesinin sayılan üç unsur açısından izne tabi ortak girişim olmadığı tespit edilmiştir.

1- Ortak Kontrolün Varlığı

H.4.1.1 sayılı bölümde yer verilen sözleşmenin ilgili maddelerinden,

- Şirket hisse senetlerinin devri ve bunlar üzerinde her türlü tasarrufta

bulunulmasının, Yönetim Kurulu'nun oy birliği ile alacağı karara bağlanması, - Yönetim Kurulu'nun oluşumunda üye sayısının yarısının A ve diğer yarısının da

B grubu hisse sahiplerinin göstereceği adaylar arasından seçilmesinin

öngörülmesi,

- Yönetim Kurulu başkanının bir yıl A ve müteakip yıl B grubu hisse senedi

sahiplerince gösterilen adaylar arasından seçilmesi,

- Karar nisabının üye tam sayısının bir eksiği olarak belirlenmesi ve kararların

toplantıya katılan üyelerin en az 2/3 ünün olumlu oyu ile alınması,

- Şirketin genel idaresi ile günlük işlerinin yürütülmesinden sorumlu genel

müdürün atanmasında A ve B grubu hisse sahiplerinin mutabakatının

öngörülmesi

nedenleriyle Şirket'in kurucularca ortak kontrol edildiği anlaşılmaktadır.

2- Bağımsız İktisadi Varlık Olması

Bir ortak girişimin Kanun'un 7. maddesi ve Tebliğ'in 2(c) maddesi kapsamında değerlendirilebilmesi için ikinci koşul, ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olması, bir başka deyişle fonksiyonel bağımsızlığa sahip olmasıdır. Ortak girişimin, bağımsız bir ekonomik birimin bütün işlevlerini sürekli olarak yerine getirebilmesi için, kuruculardan ayrı muhasebe, personel, yönetim organı ve finansal kaynaklarının bulunması ve kendi ticari politikasının olması gerekmektedir. Bu nedenle ortak girişimin başlıca tedarik kaynaklarının veya müşterilerinin kurucu teşebbüsler olup olmadığı ve faaliyetlerinin kurucu teşebbüslerin faaliyetleri ile bütünleşip bütünleşmediği önem taşımaktadır. Kurucu teşebbüslerin faaliyetlerinden sadece birine yönelik olarak kurulan örneğin, faaliyetleri araştırma-geliştirme veya üretim ile sınırlandırılan ortak girişimler ve ana teşebbüslerin ürünlerinin dağıtımı faaliyetlerini sürdüren bir başka deyişle, temelde satış acentesi gibi davranan ortak girişimler fonksiyonel olarak bağımsız değildirler. Zira bu kuruluşlar, ana şirketin davranışlarına ve politikalarına doğrudan bağımlıdırlar ve bu şirketlerin politikalarından ayrı ve habersiz pazarlama veya satış politikaları sürdüremezler.

REKABET KURUMU 40

Esasen ürünlere artı değer katmamaları sebebiyle de bu nitelikte ortak girişimlerin

bağımsız olduklarını söylemek mümkün görünmemektedir.

BİMAŞ'ın faaliyet alanı, ana sözleşmenin 34. maddesinde yer verildiği üzere

hissedarların pay sahibi olduğu DTV Haber ve Görsel Yayıncılık A.Ş.’nin sahibi

olduğu KANAL D adlı televizyon kanalı ile SATEL Sabah Televizyon Prodüksiyon

A.Ş.’nin sahibi bulunduğu ATV adlı televizyon kanalının reklam yerlerinin

münhasıran pazarlanmasıdır. Dolayısıyla BİMAŞ, herhangi bir üretim yapmamakta,

ana teşebbüslerin faaliyetleri kapsamındaki tek bir işleve -ana teşebbüslerin reklam

yerlerinin pazarlanmasına- ilişkin olarak faaliyet göstermektedir. Yukarıda yer verilen

açıklamalar çerçevesinde değerlendirildiğinde, BİMAŞ’ın fonksiyonel bağımsızlığa

sahip bir ortak girişimden ziyade bir “ortak satış acentesi” olduğu ve 1997/1 sayılı

Tebliğ’de yer alan bağımsız bir iktisadi varlık olma şartının yerine gelmediği

anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan savunma yazısında; TV yayıncılığı ile reklam yeri pazarlama

fonksiyonlarının birbirlerinden farklı ihtisas ve konsantrasyon gerektiren süreçler

olduğu ileri sürülmüştür. Ancak, konuya ilişkin olarak aşağıdaki hususlar tespit

edilmiştir.

- Herhangi bir işletmede tedarik, üretim, pazarlama, finansman ve yönetim olmak üzere beş esas fonksiyon bulunmaktadır. TV kanalları gözönünde bulundurulduğunda “yayıncılık” üretim fonksiyonuna “reklam yeri satışı” ise pazarlama fonksiyonuna denk düşmektedir.

- Televizyon kanallarının en büyük gelir kaynağını kanalların reklam yerlerinin satışı oluşturmaktadır. Reklam yerlerinin satışı ise, yayın akışında yer alan programları izleyen izleyicilerin özelliklerine ve sayısına bağlıdır. Zira reklamverenler için, reklamların hedef kitlelere uygun en çok izlenen programların içinde veya programdan önce ya da sonra yayımlanması önem taşımaktadır. Bu nedenle, reklamların yayın saatlerinin belirlenmesi ve hangi reklamın ne zaman yayınlanacağı, kanalların yayın akışları ile doğrudan ilgilidir.

- Ürünün niteliği, ürüne olan talebi doğrudan etkilediğinden ortak girişimin faaliyeti, ana şirketlerin gönderdiği ürüne tabidir. Bu nedenle yayıncılık faaliyeti ve reklam yerlerinin pazarlanması ayrı özellikler göstermelerine rağmen, bu iki faaliyetin birbirinden kesin çizgiler ile ayrılabildiğini söylemek mümkün değildir.

- Reklam yeri satışlarında, satışların artması veya azalması durumunda, pazarlama faaliyeti yapan şirket içi bölüm veya şirketten ayrı faaliyet gösteren kuruluş ile kanalın, ilgili pazarda pazar paylarının artmasını sağlayacak tedbirleri birlikte alması ve eşgüdümlü çalışması gerektiği açıktır. Zira pazarlama faaliyetini yürüten birim ya da kurum, reklamverenler ile reklamların ne zaman nerede yayımlanacağı müzakerelerini yürütmektedir ve reklamverenlerin yayın akışında yer alan programlara ilişkin taleplerini doğrudan bildirdikleri muhataptır. Ancak ortak girişim ürüne herhangi bir katma değer sağlamamaktadır. Bu nedenle ürünün kendine has özelliklerinden kaynaklanacak ve piyasayı etkileyebilecek durumlara ilişkin olarak ortak girişimin ana şirketlere tavsiyeden öte yapabileceği herhangi bir katkı bulunmamaktadır.

REKABET KURUMU 41

Dolayısıyla TV yayıncılığı ile reklam yeri pazarlama hizmetleri birbirlerinden tamamen bağımsız değildirler; aksine birbirine bağımlı ve sürekli karşılıklı etkileşim içinde olan faaliyetlerdir.

3-Rekabeti Sınırlayıcı Amaç ve Etkinin Olmaması

Bir ortak girişimin, Kanun'un 7. ve 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2/c maddesi kapsamında değerlendirilebilmesi için, taraflar arasında ve taraflarla ortak girişim arasında rekabeti sınırlayıcı amacı ve etkisi olmaması gerekmektedir.

BİMAŞ ana sözleşmesinin 34. maddesine göre; BİMAŞ, kurucuların sahibi bulunduğu KANAL D ve ATV ile gerek A grubu gerek B grubu hissedarların veya bunların çoğunluk hissesine sahip oldukları veya olacakları ya da kontrol ettikleri veya edecekleri şirketlerin kuracakları özel televizyon kanallarının her türlü ilan ve reklam zaman dilimlerinin münhasıran pazarlanıp satılması amacı ile kurulmuştur. Dosya içeriğinden ise, BİMAŞ tarafından bu faaliyetin, reklamverenlere içinde hem ATV'nin hem de KANAL D'nin reklam yerlerinin bulunduğu paketlerin arz edilmesi suretiyle yürütüldüğü anlaşılmaktadır.

Reklam yeri satışının kanallarda yayınlanan programların kalitesine bağlı olduğu ve BİMAŞ tarafından kanalların reklam yerlerinin bir paket halinde birlikte satıldığı dikkate alındığında, kuruluş ana sözleşmesi rekabetin kısıtlanmasına yol açabilecek niteliktedir. Ana sözleşmenin 34. maddesi ise iki rakip teşebbüsün reklam yerlerinin birbirlerinden bağımsız pazarlanması hakkını ortadan kaldırmakta ve kısıtlayıcı bu durumu sadece mevcut ATV ve Kanal D ile sınırlandırmayıp, hissedarların ileride kuracakları TV kanallarına kadar genişletmekte, aksine davranışı hisselerin yekdiğerine devri yaptırımına bağlamaktadır.

Sonuç olarak, BİMAŞ ortak girişiminin, Kanun'un 7. ve 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2/c maddesi kapsamında değerlendirilebilmesi için gereken “ortak kontrolün varlığı, bağımsız iktisadi varlık olma, rekabeti kısıtlayıcı amaç ya da etkinin olmaması" koşullarından sadece ilkini haiz olduğu görülmektedir. Bu şartlar altında, bağımsız iktisadi varlık olmayan ve “ulusal yayın yapan TV kanalları reklam yeri” piyasasında rekabetin engellenmesi etkisini doğuran BİMAŞ ortak girişiminin, Kanun’un 4. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gereken bir ortak girişim olduğu açıktır.

H.4.3.2- Menfi Tespit ve Muafiyet Değerlendirmesi

Televizyon yayıncılığı alanında ATV ve KANAL D adlarıyla faaliyet gösteren ve birbirlerine rakip olan SATEL ile DTV'nin kontrol ve yönetimini elinde bulunduran gerçek kişilerce akdedilmiş ve İstanbul Ticaret Siciline 342260-289842 numara ile tescil edilmiş bulunan BİMAŞ (önceki adıyla BİMPAŞ) Birleşik Medya Pazarlama A.Ş.'nin kuruluşuna ilişkin ana sözleşmenin"amaç ve konu" başlıklı 4.maddesi incelendiğinde, bu iki rakip teşebbüsün yayıncılık faaliyetlerini sürdürebilmeleri için başlıca gelir kalemlerini oluşturan reklam yeri pazarlama faaliyetlerinde işbirliğini gerçekleştirmeyi amaçladıkları, bunun için eşit sermayeli ve hiçbirinin tek başına yönetiminde söz sahibi olamadığı ancak ortaklaşa karar verilebilen bir şirket kurdukları anlaşılmaktadır.

Şirketin kuruluş ana sözleşmesi, TV yayıncılığı piyasasında rakip olan iki teşebbüsün reklam yerlerinin ortak pazarlanmasına ilişkin bir anlaşma olması nedeniyle rekabet hukuku anlamında dikkatle incelenmesi ve değerlendirilmesi

REKABET KURUMU 42

gereken bir anlaşmadır. Bu tür anlaşmalara karşı birinci izlenebilecek yol; 'rakip olanların birbirleriyle koordinasyona yol açabilecek herhangi bir ilişkiye girmeleri kesinlikle yasaktır' denilerek işbirliği imkanının toptan reddedilmesi yoludur. İkinci yol ise, 'madem ki Kanun Koyucu, rakipler arasında rekabeti kısıtlayıcı amaç ve etkili anlaşmalardan bir kısmının meşrulaştırılmasına imkan vermek üzere 4. maddeye aykırı anlaşmalar için muafiyet tanınabilmesini öngörmüştür, o halde, rakipler arası her anlaşmanın başlangıçtan yasaklanması yerine, onun rekabete olan etkisi incelenmeli ve rekabeti bozmayacak işbirliklerine engel olunmamalıdır, aksine bir davranış, rakip olan teşebbüslerin hiçbir şekilde işbirliği içine giremeyecekleri sonucuna yol açar ki; bu takdirde, işbirliği ve ihtisaslaşma anlaşmaları gibi, rekabeti bozmayan, aksine teşebbüslerin etkin ve verimli çalışmalarına imkan veren, piyasanın ihtiyaçlarından kaynaklanan işbirliklerinin önü kapatılmış olur' görüşüdür. Kurul tarafından bu ikinci görüş benimsenmiştir.

H.4.3.1 sayılı bölümde yer verildiği üzere; bahse konu kuruluş sözleşmesi; yoğunlaşma doğurucu olmaması ve rekabeti kısıtlayıcı nitelikte olması nedeniyle Kanun'un 4. madddesi kapsamında bir sözleşmedir. Bununla birlikte Kurul; sözleşmenin 34. maddesinin ortadan kaldırılması ve uygulanmaması şartıyla SATEL ve DTV'nin ortak bir pazarlama şirketi kurmalarının ve adı geçen teşebbüslerin yayıncılık faaliyetlerinde birbirleriyle koordinasyona girmemeleri, piyasayı paylaşmamaları, reklam yerlerinin satış fiyatlarını ve diğer koşulları birbirlerinden ayrı ve bağımsız olarak belirlemeleri, reklam yerlerini talep eden müşterilerin reklamlarının hangi kanalda yayınlanacağına ilişkin iradelerini etkilememeleri ve böylece aralarındaki rekabetin bozulmamasının garanti edilmesi ile birbirlerine rakip olarak kalmalarının ve rekabeti sürdürmelerinin mümkün olabileceği sonucuna varmıştır. Bu itibarla, Kurul, bu anlaşmaya menfi tespit vermemiş, muafiyet verilmesini ise bu maddenin tümüyle sözleşmeden çıkartılması ve fiilen de uygulanmaması şartına bağlamıştır.

Her ne kadar raportörler tarafından bu iki teşebbüsün BİMAŞ'ı kurmak suretiyle rekabetçi davranışlarını koordine ettikleri ileri sürülmüşse de, her iki teşebbüsün, reklam yeri satış fiyatlarını ve diğer satış koşullarını birlikte belirlemek için BİMAŞ'ı kurmalarına gerek olmadığı düşüncesiyle fiyat koordinasyonu eylemi tamamen ayrı bir ihlal olarak değerlendirilmiştir. Bu durum karşısında da, anlaşmaya taraf olan iki teşebbüsün, bu anlaşmayı yaparak, yayıncılık piyasasındaki faaliyetlerini daha etkin ve verimli kılmayı hedefledikleri yolundaki savunmalarını kabul etmek gerekmiştir.

H.5- SATEL VE DTV'NİN REKLAM YERİ SATIŞ FİYATI VE DİĞER SATIŞ

KOŞULLARINI BİRLİKTE BELİRLEMELERİ

H.5.1- Tespitler

H.5.1.1- Güç Birliği Sağlamak Hususunda İrade Birliği

BİMAŞ Genel Müdür Yardımcısı PS.’den KANAL D İcra Kurulu Başkanı YE.’na gönderilen 18.9.1998 tarihli yazı ekinde bulunan “BİMAŞ 1999 Yeniden Yapılanma Projesi” başlıklı yazıda;

“BİMAŞ’ın kuruluş ve varoluş amaçlarının temelinde yer alan nedenler,

REKABET KURUMU 43

- Medyada güç birliği,

- TV reklam sektöründe yaptırım sağlamak,

- Uluslarası araştırmalarla sektöre radikal yenilikler getirmek,

- Reklam satış fiyatlarını yükseltmek,

- Pazar payını artırmak,

olarak özetlenebilir.”

ifadelerine yer verilmiştir.

H.5.1.2- Ortak Fiyat Tarifesi ve İndirim Oranları

Aşağıda bir örneği verilen tarife kataloglarında, BİMAŞ tarafından KANAL D ve ATV kanalları reklam yerleri için ortak fiyat tarifesi uygulandığını gösteren bölümler bulunmaktadır.

"BİMAŞ FİYAT TARİFE KATALOĞU

Birleşik Medya Pazarlama A.Ş.(KANAL D-ATV) (Ocak 1997 Fiyat Tarifesi)

PRIME TIME –PROGRAM İÇİ

*Fiyatlara %15 Ajans Komisyonu dahil, KDV hariçtir.

*İlk reklam için %10 fiyat farkı uygulanır.

*Yukarıdaki fiyat tarifesi 31. 12 .1997 tarihine kadar geçerlidir.

*%100 bütçe kullanımına %25,%85 bütçe kullanımına %20, %75 bütçe kullanımına %15 indirim uygulanacaktır.”

H.5.1.3- Reklam Yerlerinin Paket Halinde Arz Edilmesi

İki kanalın reklam yerleri, Mart 1998 tarihine kadar paketler halinde birlikte satışa arz edilmiştir. Aşağıda tarife kataloglarının bu konuya ilişkin ilgili bölümlerine bir örnek verilmektedir.

"Birleşik Medya Pazarlama A.Ş. (KANAL D-ATV) (Ocak 1997 Fiyat Tarifesi)

PAKETLER

PRIME TIME PAKETİ

REKABET KURUMU 44

ÇILGIN BEDİŞ(KANAL D) (PT) (5K) 1

H.5.1.4- TV Yayıncılığında Rekabetin Sınırlandırılması

24 Haziran 1997 tarihli toplantıda aşağıdaki kararların alındığı ifade

edilmektedir.

“ 24 Haziran 1997 Salı günü yapılan

ATV- KANAL D- BİMAŞ Koordinasyon Toplantısında

şu kararlar alınmıştır:

(1) 15 Eylül 1997 gününden itibaren her iki kanal da ana haber bültenini saat 19:00’da yayınlamaya başlayacak ve ana haber bülteni başında normal sekiz dakikalık reklam kuşağı açılacaktır.

(2) Her iki kanal da, istisnasız olarak, her programın başına reklam kuşağı açacaktır.

(3) Yeni Sonbahar dönemi programlarının 15 Eylül 1997 haftasında yayına girmesi için gerekli planlama şimdiden yapılacaktır.

(4) Dizilerin en az on üç programlık olması için gayret sarf edilecektir. Diziler mutlaka 45’er dakikalık olacaktır.

(5) Temmuz ve Ağustos yayın prototiplerinde, 19:00-24:00 arasındaki programların kadın hedef kitleye hitap eder türde olmasına dikkat edilecektir.

(6) İ… S… gibi bazı yüksek maliyetli Show programları gerekirse BİMAŞ olarak alınacak, ATV ve KANAL D’de dönüşümlü olarak yayınlanacaktır.

(7) Kanalların program tanıtım süreleri kısaltılacaktır. Yeni programların tanıtımı ilk üç bölüm için azami 40 saniye, süregelen programların tanıtımları azami 20 saniye olacaktır. Prime time’da, program tanıtımları, kesinlikle reklamlardan önce yayınlanmayacak reklamlardan sonra yayınlanacaktır.

(8) Yeni yapılacak sponsorluk anlaşmaları itibariyle, programın başında ve sonunda sadece sunar/sundu mesajı yayınlanacak, reklam filmi yayınlanmayacaktır. Eski sözleşmeler yenilendiğinde de bu kural geçerli olacaktır.

(9) Çok yüksek rating alan bazı programlar için “altın kuşak” tarifesi belirlenecek, bu konudaki program ve fiyat kararı Eylül prototip belirlenince verilecektir.

(10) Prime time’daki ay içi program değişiklikleri asgariye indirilecektir.

(11) “İ… D…” programının yapımını bir ay ATV, bir ay KANAL D üstlenecektir. (Temmuz 1997’de ATV üstlenecektir.) Programın yayını her pazar olmak üzere bir pazar ATV, bir pazar KANAL D şeklinde gerçekleşecektir.

REKABET KURUMU 45

(12) ……’ın Almanya’daki sezona hazırlık maçlarının yayın bölüşümü ATV ve

KANAL D arasında yapılacaktır.

(13) …… ve…… maçlarının yayınlarına sponsor bulunması için BİMAŞ çaba

sarfedecektir.

(14) Her iki kanal da gelecek ayın nihai yayın prototipini her ayın en geç 20’sinde

(veya daha önce) BİMAŞ’a verecektir.”

H.5.1.5- Reklam Satışlarından Elde Edilen Gelirlerin Eşit Olarak Dağıtılması

Şirket Genel Müdürünün 11.6.1998 tarihli yazılı açıklamasında,

"Şirketimiz BİMAŞ A.Ş., reklam yerlerini pazarladığı televizyon kanalları olan ATV ve KANAL D’ye, topladığı reklam gelirlerini her gün %50-%50 oranında eşit iki parçaya bölerek dağıtmakta, diğer bir deyişle, müşterilerinden her gün tahsil ettiği reklam gelirinin yarısını ATV’ye, yarısını KANAL D’ye vermektedir.” ifadesi bulunmaktadır.

Sözlü savunmada ise, yazılı açıklamada yer alan tahsilatın paylaşımına ilişkin ifadelerin avans anlamında kullanıldığı belirtilmiştir.

H.5.2- Savunmalar

DTV'nin savunmasında;

- Reklamverenlerin ATV ve DTV arasında serbestçe seçim yapabildikleri,

- BİMAŞ'ın, DTV’nin kontrol ve bilgisi dışında, reklamveren ile rekabet şartlarında

şekillenen fiyat doğrultusunda reklam yerini pazarladığı,

- DTV’nin faaliyetlerine de BİMAŞ'ın müdahale edemediği,

SATEL'in savunmasında;

- ATV ve KANAL D'nin, BİMAŞ’ın pazarladığı reklam kuşaklarının fiyatlarını ve

reklamverenlere uyguladığı hizmet satış koşullarını belirlemediği, reklam yeri

fiyatlarının BİMAŞ tarafından münferiden belirlendiği,

- ATV'nin BİMAŞ’ın gönderdiği reklamları yayınladığı,

- ATV ve DTV'nin rakip oldukları, müşterek bir hareket hattının mevcut olmadığı,

aksinin düşünülmesi halinde, BİMAŞ'ın, kanallar arasında reklam kuşaklarının

ne şekilde dağıtılacağını tespit etmesi gerektiği, oysa reklamverenlerin bu

konuda serbest olduğu,

- BİMAŞ'ın, satma hakkı olan iki ürünü aynı fiyatla sattığı, ancak müşterilerinin

tercihleri doğrultusunda kanal belirlemesi yaptığı,

BİMAŞ'ın savunmasında;

- BİMAŞ’ın kar payını eşit dağıtmasının ve mecra tercihi serbestisini tam olarak

reklamverenin tercihine bırakmasının kanallar arasında rekabetsizliği değil,

rekabeti hedeflemesinden kaynaklandığı,

- Kârın eşit dağıtılmasının Türk Ticaret Kanunu'na uygun olduğu, 4054 sayılı

Kanun'un 5. maddesinde sayılan hallere uyularak kamu yararına teknolojik

gelişmeyi teşvik eden bir yapılanmanın oluşturulduğu,

REKABET KURUMU 46

ifade edilmiştir.

H.5.3- Deliller ve Savunmaların Değerlendirilmesi

H.5.1. sayılı bölümde bir örneğine yer verilen program ve tarife kataloglarından ve H.6.1. sayılı bölümde yer verilen reklamverenlere yapılan tekliflerden anlaşıldığı üzere, reklam yeri satışı konusunda rakip olan iki kanalın reklam yerleri, ayrı ayrı ve farklı satış koşulları ile pazarlanması imkanı bulunmasına karşın, BİMAŞ aracılığıyla aynı koşullarla satışa arz edilmektedir.

İki rakip yayın kuruluşu olan SATEL ve DTV'nin satış koşullarında birlikte hareket ettikleri alanlardan birisini, fiyat tarifeleri ve indirim oranları oluşturmaktadır. Adı geçen kuruluşlar, KANAL D ve ATV'de yayınlanacak reklamlar için ortak bir fiyat tarifesi ve indirim oranı ilan etmiş ve reklamverenlere yapılan tekliflerle bu tarifeleri ve indirim oranlarını uygulamışlardır.

Ortak hareket edilen bir başka alan, iki ayrı kanalın reklam yerlerinin aynı koşullarla paket halinde satışıdır. İki ayrı kanalda yayınlanan, rating ve kategori açısından benzerlik taşıyan programlara ilişkin reklam yerlerinin aynı paket içinde satışa sunulması, rekabet hukuku açısından ayrı ayrı yürütülmesi gereken reklam yerleri pazarlama faaliyetinin birlikte yürütüldüğünü göstermektedir. Dolayısıyla aynı koşullarla satışta birlikte hareket, satış fiyatları ve indirim oranları ile sınırlı kalmamış, iki kanalın reklam yerlerinin eşit koşullarda paketler halinde arz edilmesi ile genişletilmiştir. Ayrıca reklamverenlere verilen ek indirimlerle paket kullanımı teşvik edilmiştir.

Birlikte hareket edilen üçüncü alan ise, reklam yerlerinin satışından elde edilen gelirlerin paylaşımıdır. Gelirlerin eşit paylaşılması suretiyle SATEL ve DTV, kanallarda yayınlanan reklamların süresinden bağımsız olarak gelir elde etmektedirler. Böylece birlikte hareketin sınırları daha da genişletilmiştir.

Diğer taraftan SATEL ve DTV arasında reklam yeri satış koşullarına ilişkin anlaşma, sadece ulusal televizyon kanalları reklam yeri piyasasında rekabeti kısıtlamamış, aynı zamanda H.5.1.4. sayılı bölümde yer verilen toplantı notundan anlaşıldığı üzere, bu piyasanın doğrudan bağlantılı olduğu televizyon yayıncılığında da rekabetin kısıtlanması sonucunu yaratmıştır. Toplantı notunda yer verilen; kanallarda yayınlanan belirli programların başlama zamanlarının, devam edecekleri hafta sayısının ve süre cinsinden uzunluklarının tespit edilmesi, belirli dönemlerde genel yayın akışı içinde belirli hedef kitleye yönelik programlara ağırlık verilmesi, programların maliyetinin paylaşılması ve kanallarda dönüşümlü olarak yayınlanması hususları, sadece reklam yerinin pazarlanması ve satışı konularında değil, reklam yerinin oluşturulmasında bir başka deyişle satışa arz edilen ürünün üretimi koşullarında da birlikteliği ifade etmektedir.

Yukarıda yer verilen bütün tespitler, tarafların reklam yerlerinin aynı koşullarla pazarlanması ve satışına yönelik ortak iradelerini, bir başka deyişle tarafların bu konuda uzlaştıklarını göstermektedir. Oysa fiyat ve/veya diğer alım ve satım koşullarının teşebbüslerin özgür iradeleri yerine, rakip teşebbüsler tarafından müştereken belirlenmesi veya bu konuda ortak davranılmasının rekabeti sınırlayıcı etkiler yarattığına şüphe bulunmamaktadır. Bu çerçevede tarafların, reklam yeri fiyat

REKABET KURUMU 47

ve diğer satış koşullarının birlikte belirlenmesi konusunda anlaşmaları ve

uygulamaları Kanun'un 4. maddesi yasağı kapsamında değerlendirilmiştir.

H.6- SATEL VE DTV'NİN AKS'IN FAALİYETLERİNİ ZORLAŞTIRMALARI

H.6.1- Tespitler ve Deliller

BİMAŞ indirimi, reklam bütçesinin tamamının, ATV ve KANAL D'de kullanması

halinde verileceği ilan edilen %25 oranında indirimdir. Ancak elde edilen delillerden

reklamverenlerin reklam bütçelerini diğer kanallarda da kullanmalarına rağmen bu

indirimden yararlandırıldıkları, buna karşılık SHOW TV kullanılması halinde bu

indirimin verilmediği, verilse de geri alındığı anlaşılmaktadır. Aşağıda bu konuya

ilişkin tespitler ve delillere üç başlıkta yer verilmiştir.

H.6.1.1- %100 BİMAŞ ve STAR Kullanılması Halinde %25 İndirim Verilmesi

H.6.1.1.1- Teklif Yazıları

BİMAŞ'da yapılan yerinde inceleme sırasında elde edilen teklif yazılarında;

reklam bütçesinin tamamının ATV, KANAL D ve STAR'da (%100 BİMAŞ+STAR)

kullanılması halinde de "%25 BİMAŞ indirimi" verileceği ifade edilmektedir.

1. 17.1.1997 tarihli A… ile ilgili teklif metni

Bütçe: 500.000.$…

Dönem: Mayıs-Haziran 1997…

Kullanım: %100 BİMAŞ+STAR

İndirimler: …%25 BİMAŞ indirimi…

2. 22.1.1997 tarihli A… ile ilgili teklif metni

Bütçe: 250.000.$

Dönem: Temmuz-15 Eylül (2.5 aktif ay)

Kullanım: %100 BİMAŞ+STAR

İndirimler: %25 BİMAŞ indirimi…

3. 5.2.1997 tarihli A… ile ilgili teklif metni

Bütçe: 100.000.$

Dönem: Mart

Kullanım: %100 BİMAŞ+STAR

İndirimler: %25 BİMAŞ indirimi…

4. 17.2.1997 tarihli A… ile ilgili teklif metni

Bütçe: 140.000.$

Dönem: Mart

Kullanım: %100 BİMAŞ+STAR

İndirimler: …%25 BİMAŞ indirimi…

REKABET KURUMU 48

5. 17.2.1997 tarihli A… ile ilgili teklif metni

Bütçe: 120.000.$

Kullanım: %100 BİMAŞ+STAR

İndirimler: %25 BİMAŞ indirimi

6. 28.1.1997 tarihli A… ile ilgili teklif metni

1. alternatif

Bütçe: 750.000.$

Dönem: Mart-Nisan-Ekim

Kullanım: %100 BİMAŞ+STAR

İndirimler: %25 BİMAŞ indirimi…

2. alternatif

Bütçe: 350.000.$

Dönem: Mart

Kullanım: %100 BİMAŞ+STAR

İndirimler: %25 BİMAŞ indirimi…

7. 27.1.1997 tarihli D…. ile ilgili olarak karşılıklı onaylanan özel anlaşma şartları Bütçe: 800.000.$

Dönem: 25 Ocak-Mayıs 1997

Kullanılacak aktif ay (hafta): 3 ay/13 hafta

Reklam Kullanım Yeri: Bütün spotlar ilk reklamdır.

İndirim oranları: %25 (%100 bütçe indirimi (BİMAŞ+INTERSTAR))

8. 3.3.1997 tarihli J…/J… ilgili olarak anlaşılan indirim koşulları …BİMAŞ ve STAR kanallarını kullanacaktır. BİMAŞ'ın bütçesi 900.000.$(Brüt)'dır.

BİMAŞ indirimi: %25

9. 28.2.1997 tarihli O… ile ilgili teklif metni

Bütçe: 41.325 $

Dönem: Mart

Kullanım: %100 BİMAŞ+STAR

İndirimler: %25 BİMAŞ indirimi

REKABET KURUMU 49

Teklif spot bütçe

Super baba 4 41.325 $

10. 26.2.1997 tarihli P… ile ilgili teklif metni

Bütçe: 700.000 $

Dönem: 2 aktif ay

Kullanım: % 100 BİMAŞ+STAR

İndirimler: %25 BİMAŞ indirimi…

Bütçe: 300.000.$

Dönem: Mart 24-nisan 24 (1 aktif ay)

Kullanım: %100 BİMAŞ+STAR

İndirimler: %25 BİMAŞ indirimi…

11. 18.2.1997 tarihli N…. ile ilgili teklif metni

Bütçe: 200.000.$

Dönem: Nisan (1 aktif ay)

Kullanım: %100 BİMAŞ+STAR (Paket+OPT+Spot)

İndirimler: %25 BİMAŞ indirimi…

H.6.1.1.2- Müşteri Görüşme Notları

BİMAŞ satış temsilcilerinin müşteri ziyaretleri ertesinde şirket bilgisayarına

kaydettikleri görüşme notlarında aşağıdaki ifadelere yer verilmiştir.

1. Müşteri adı: L…

Ziyaret Tarihi: 6.2.1997

Ziyareti yapan: DF., ES.

"…Kampanyanın %100 BİMAŞ (STAR dahil) kullanılmasının avantajları belirtildi."

2. Müşteri adı: M…

Ziyaret tarihi: 11.3.1997

Ziyareti yapan: CG., Mİ.

"…M… Nisan'da kampanyaya başlıyor. Ajans ATT'ye verilen teklif halen geçerli,%100 BİMAŞ (STAR dahil) kullanılacak."

3. Müşteri adı: P…

Ziyaret tarihi: 11.9.1998

REKABET KURUMU 50

Ziyaret yapan: AS., Mİ., SA.

"…BİMAŞ kullanım oranı %80 (STAR ile) …"

4. Müşteri adı: C… San. ve Tic. A.Ş.

Ziyaret Tarihi: 25.2.1997

Ziyaret yapan: AA.

"…1997 senesi için %100 BİMAŞ (STAR'lı) olması üzerinde duruluyor."

5. Müşteri adı: S… Dış Tic. A.Ş:

Ziyaret tarihi: 5.3.1997

Ziyareti yapan: SA.

"…STAR ile birlikte %100 BİMAŞ kullanılacak."

6. Müşteri Adı: A…

Ziyaret Tarihi: 8.4.1997

Ziyaret Yapan: ET., Mİ.

"A…: 5 sn ve 25 sn'lik filmleri olacak. 25 Nisan-25 Mayıs arasında kampanya yapılacak. BİMAŞ ve STAR ve TRT kullanılacak. 200.000 $'lık bütçeyi BİMAŞ'ta harcayacaklar. %25 BİMAŞ ve %12 bütçe indirimi verildi."

7. Müşteri adı: H…

Ziyaret tarihi: 8.7.1997

Ziyaret yapan: DF., ET.

"…BİMAŞ'la çalışmama nedenlerini indirim ve vade olarak düşünüyorlar. Temmuz ayının bir başlangıç olabileceğini anlattık. Temmuz ayının 20-30'u arasında 5 milyarlık bir bütçe harcamaya karar verdiler. %25 BİMAŞ indirimi verildi. Temmuz ayında STAR'da 10 milyarlık bir bütçe harcandığını söylediler."

8. Müşteri adı: W…

Ziyaret Tarihi: 22.1.1998

"… 1998 yılında da %100 BİMAŞ (STAR'lı) kullanacaklar. Ilk kampanya 28 Ocak'ta başlayacak ve 2 hafta sürecek."

9. Müşteri adı: H…

Ziyaret tarihi: 26.3.1997

Ziyaret yapan: AS., Mİ., AK., ZS.

"…%100 BİMAŞ+STAR kullanılması önerildi. Yine de bütün kanalları kullanmak istiyor (TGRT+TRT'yi kullanabilecekleri belirtildi.)

10. Müşteri adı: A…/ A..

Ziyaret tarihi: 5.3.1997

Ziyareti yapan: CG., Mİ.

"Konu: A… A…: A… Gıda Yönetim Kurulu Mart ve Nisan aylarında kampanya yapma kararı almış. %100 BİMAŞ kullanılacak. Bunun dışında TGRT, Samanyolu ve K7 kullanacaklar."

11. Müşteri adı: P… Gıda

Ziyaret tarihi: 7.11.1997

REKABET KURUMU 51

"Konu: Toplam bütçeleri 500.000 $. Bu bütçenin büyük bir kısmı BİMAŞ'a harcanacak. %100 anlaşması yapılacak. STAR+BİMAŞ olacak…"

12. Müşteri adı: R… A.Ş.

Ziyaret tarihi: 8.5.1997

Ziyareti yapan: SA.

"Konu: Yetişir ise 20 Mayıs gibi TV kampanyası yapmayı düşünüyorlar. Haziran'a kalma ihtimali çok yüksek gibi görünüyor. %100 BİMAŞ kullanmalarını önerdim; STAR'lı %100 olacak."

13. Müşteri adı: K… A.Ş.

Ziyaret tarihi: 27.3.1998

Ziyareti yapan: AA.

"P…: Şu an planlanan 1998 bütçesi 875.000 $ net, 1.029.000 $brüt. BİMAŞ dışında STAR ve NTV kullanacaklar. 720.000$'I BİMAŞ'ta 3 aktif ayda kullanmaları önerildi. %18 bütçe+%25 BİMAŞ+… indirimleri verildi."

14. Müşteri adı: C…

Ziyaret tarihi: 14.3.1997

Ziyareti yapan: Mİ., SA.

"…önümüzdeki hafta ajans 97 yıllık medya planlaması yapacak. Henüz nereye ne kadar para harcayacaklarına karar vermiş değiller. Biz %100 BİMAŞ-STAR kullanmalarını teklif ettik."

15. Müşteri adı: P… TİC. LTD. ŞTİ.

Ziyaret tarihi: 9.10.1997

"…P…'nın SHOW TV ve Number One TV ile barterları var. Ben, SHOW TV'yi kullanmazlar ise BİMAŞ+Kültür-Paket indirimleri ile iyi bir yere gelinebileceğini belirttim."

H.6.1.1.3- Diğer Yazılar

1. Aralık 1997 tarihli K… ürünü için düzenlenen televizyon medya stratejisine ilişkin

yazıda, %100 BİMAŞ ve STAR kullanımı karşılığında %25 BİMAŞ indirimi alındığı

ifadesine yer verilmiştir.

2. 20.2.1997 tarihli J…/J… firmasına yapılan ziyarete ilişkin notta, reklamveren

firmanın STAR kullanımının %25 BİMAŞ indirimini etkilemeyeceğine ilişkin olarak

sözleşmeye ek yazı istediği belirtilmektedir.

3. 7.5.1997 tarihli V… için alınan indirim tekliflerini içeren yazıda, bütçenin

%90'ının BİMAŞ ve STAR'da kullanılmasının taahhüt edilmesi nedeniyle %20+5 özel

indirim verileceği ifade edilmektedir.

H.6.1.2- BİMAŞ ve MEPAŞ Kanallarının Eş Zamanlı Olarak Kullanılamaması

H.6.1.2.1- Müşteri Görüşme Notları

BİMAŞ satış temsilcilerinin müşteri ziyaretleri ertesinde şirket bilgisayarlarına

kaydettikleri aşağıda yer verilen görüşme notlarında, BİMAŞ indiriminin SHOW TV

kullanılması halinde verilmemesi, indirim verilmesi halinde de geri alınması ifade

edilmiştir.

REKABET KURUMU 52

1. Müşteri adı: E…

Ziyaret Tarihi: 28.2.1997

Ziyareti Yapan: AS., Mİ., AK.

"…daha önce 2.000.000 $ için verilen %100 BİMAŞ kullanımı için verilen %60 +%30 OPT +%35 yaz indirimi; MEPAŞ'ı da kullanmak istediğinden %50+%30+%35 yaz indirimine düştü."

2. Müşteri adı: Ö…

Ziyaret Tarihi: 16.10.1997

Ziyaret Yapan: Mİ., SA.

"…N…'un CİNE 5 ile 1996 yılı haziran ayından başlamak üzere 3 senelik bir anlaşması olduğunu, bu filmin kampanyasını hem SHOW hem de BİMAŞ'ta gösterilmesini istediklerini belirttiler. Buradaki anlaşmazlık konusu %25'in verilmesini istedi. Biz bunun mümkün olmadığını belirttik…"

3. Müşteri adı: P…

Ziyaret tarihi: 24.3.1998

"…R… ile yaptıkları Philips konser serisi adı altında yapılan anlaşma neticesinde yaklaşık 20 kez SHOW TV'de"R…'te P…'in sponsorluğunda…konseri saat 17.00'da gibi duyuruların geçeceğini daha önceden belirtmişlerdi. BİMAŞ'ın izin vermemesinden dolayı yaşanan gerginlik ve bundan dolayı BİMAŞ'a duyulan defans yumuşatıldı. Duyuru niteliği taşıdığı sürece izin verildi ve bununla ilgili detaylı yazı istendi."

4. Müşteri adı: H… San. A.Ş.

Ziyaret tarihi: 12.5.1997

Ziyareti yapan: AK., Mİ.

"…G… koku lansmanı MEPAŞ'ta yapacağından dolayı BİMAŞ'ı kullanmıyor. Haziran'da BİMAŞ'ı kullanacak. Nisan ayında SHOW'da reklam yaptığından dolayı geri alınan %25 indiriminden dolayı rahatsızlıklarını dile getirdiler."

5. Müşteri adı: T…

Ziyaret tarihi: 22.5.1997

Ziyareti yapan: SA.

"…%100 BİMAŞ olmasını talep ettim. SHOW TV'nin bütçesini bize kaydırmaları gerektiğini aksi takdirde holding kullanım taahhüdüne uymamış olacaklarını belirttim."

6. Müşteri adı: H…

Ziyaret tarihi: 28.3.1997

Ziyaret yapan: AK.

"…BİMAŞ'ı Nisan ayında kullanıp Mayıs ayında MEPAŞ kullanılması halinde %25 indirim verilmeyeceği belirtildi…"

7. Müşteri adı: P… Tic. A.Ş.

Ziyaret tarihi: 21.5.1997

Ziyareti yapan: DU.

REKABET KURUMU 53

"P…/T… - Müzik seti ve S… cep telefonu için Mayıs ve Haziran ayı kampanyaları hakkında görüşüldü. Bu dönem içinde %100 BİMAŞ anlaşmaları var. SHOW TV'de basketbol maçlarından kaynaklanan yurt dışından yapılan ve Haziran sonuna kadar kullanılması gerekli tutarı reklam yeri olarak kullanmak zorunda olduklarını belirttiler. Böyle bir kullanım halinde BİMAŞ'tan aldıkları %25 BİMAŞ indirimini kaybedecekleri hatırlatıldı ve Haziran ayında SHOW TV'yi kullanmamaları için ikna edildi."

8. Müşteri adı: T… Ltd. Şti.

Ziyaret tarihi: 9.3.1998

Ziyareti yapan: SA.

"M… filmi için 13.000 USD'lık bir kampanya düşünülüyordu. Fakat MEPAŞ'ı barter'ın kalan 6.000 USD'lık kısmı kullanıp, bitirmeleri gerektiğini belirttiler. Ben de aynı anda MEPAŞ'ı kullanırlarsa %25 indiriminden faydalanamayacaklarını söyledim. Nisan ayında tekrar %100 BİMAŞ kullanımına geri dönecekler."

9. Müşteri adı: P…

Ziyaret Tarihi: 7.10.1997

Ziyareti yapan: AS., CG., Mİ.

"Kampanya bütçesi 180 milyar STAR ile CPP anlaşması yaptılar. Diğer kanallardan istedikleri CPP değerini almışlar. SHOW TV kullanılmaması halinde teklif yapıldı. Müşteri ile görüşülüp bilgi verilecek."

10. Müşteri adı: I…

Ziyaret tarihi: 27.8.1997

Ziyareti yapan: SA.

"Ş… 15 Eylül'den sonra kampanyaya başlayacaklar. 5 hafta gibi bir sürede 255.000 USD bir harcama yapacaklar. Toplam TV bütçesi 400.000 USD, BİMAŞ STAR ve MEPAŞ da kullanılacak. Bu arada HBB ve KANAL 6 barterlarını kullanacaklar. Filmleri hazır. 92 saniye ve 72 saniyelik iki ayrı filmleri var. Bu arada SHOW TV'yi kullanmamaları yönünde ısrar etmeme rağmen kullanacaklarını belirttiler. Teklif vereceğim."

11. Müşteri adı: I…

Ziyaret Tarihi: 27.3.1997

Ziyareti yapan: SA., AK.

"H… kampanyası 4 Nisan'da başlayacak. Film henüz kesinleşmedi. Bayramda yoğunluk kazanacak. Toplam tanıtım bütçesi 750.000 USD. TV bütçesi 400.000 USD net. Kesinleştikten sonra kesin rakam ortaya çıkacak. Kampanya 1.5 ay devam edecek. SHOW'da da maçlara girmek istiyor. Nisan BİMAŞ'ta kulanılıp Mayıs'da MEPAŞ kullanılırsa %25 indirim verilmeyeceği söylendi…"

12. Müşteri adı: M… Tic. A.Ş.

Ziyaret tarihi: 17.12.1997

Ziyareti yapan: DU.

"G… : SHOW TV ile barter yaptıkların ve barter kullandıklarını STAR'dan indirim aldıklarını, bu yüzden STAR'ı kullandıklarını belirttiler. SHOW TV'yi kullandıkları

REKABET KURUMU 54

için bizden otomatik olarak %25'i kaybettikleri için STAR'ı kullandıklarını

belirttiler…"

13. Müşteri adı: A…

Ziyaret tarihi: 2.4.1997

Ziyareti yapan: SA.

"K…'ün Mayıs-Haziran aylarında 1.5 ayda sürmesi planlanan bir kampanyası

olacak. Müşteriden gelen talep üzerine ana kanallardan BİMAŞ ve SHOW TV

kullanılacak…SHOW TV'yi kullanmamaları durumunda ne indirim alabilecekleri

hakkında konuştuk…"

H.6.1.2.2- Yazışmalar

1. BİMAŞ, Z… ve T… arasında müzakereleri içeren 13.11.1997, 9.2.1998, 18.2.1998, 11.3.1998 tarihli yazılarda aynı dönemde BİMAŞ ve MEPAŞ kanallarının kullanılmaması koşuluyla %25 BİMAŞ indiriminin verilmesi,

2. P… ürününe ilişkin olarak P… A.Ş. için düzenlenen 1998 yılı reklam yeri planlaması metninde, BİMAŞ indiriminin ve bir önceki yılda da BİMAŞ kanalları kullanılması nedeniyle verilecek olan yenileme indiriminin BİMAŞ ve MEPAŞ kanallarının aynı anda kullanılması halinde verilmeyeceği,

3. 22.1.1998 tarihli Z…'dan S…'a gönderilen reklam yeri planlamasına ilişkin teklif yazısında, SHOW TV kullanılması halinde BİMAŞ indiriminin geri çekilmesi, daha düşük oranda bütçe indirimi yapılması, 2.4.1998 tarihli üç metinde diğer kanallar kullanılmasına rağmen BİMAŞ indirimi ve yenileme indiriminin verilmesi,

4. 12.2.1997 tarihli E… A.Ş. için BİMAŞ teklifini içeren yazıda, teklifin SHOW TV kullanılmaması kaydıyla geçerli olması,

5. BİMAŞ'tan Ö… Ajans'a gönderilen 19.6.1997 tarihli yazıda, aynı ay içinde SHOW TV'de reklamlarının yayınlanması nedeniyle %25 BİMAŞ indiriminin geri çekilmesi ve aradaki farkın fatura edilmesi,

hususları bulunmaktadır.

H.6.1.3- SHOW TV Dışında Televizyon Kanalları Kullanılması Halinde BİMAŞ İndiriminin Verilmesi

Aşağıda BİMAŞ'ın, BİMAŞ kanalları ile birlikte SHOW TV dışındaki kanalların kullanılması halinde de %25 indirimi uyguladığını veya bu nitelikteki teklifleri reklamverenlere ve medya satın alma kuruluşlarına sunduğunu gösterir tablolara yer

24

verilmiştir.

24 Bu bilgiler, TV-kampanyası öncesi performans tabloları olup, çoğunluk itibarıyla teklif niteliğindeki kesinleşmemiş indirim oranlarını içermektedir. Bu tekliflerin, reklam yeri pazarlama şirketleri tarafından medya satın alma şirketi aracılığıyla reklamverenlere ve/veya ajanslara iletildiği tespit edilmiştir. Tablolarda BİMAŞ uygulamasının açıkça görülebilmesi için, BİMAŞ dışındaki kanalların indirim oranlarına yer verilmemiş, sadece BİMAŞ ile birlikte kullanılması planlanan televizyon kanallarının isimleri sunulmuştur.

REKABET KURUMU 55

%25 BİMAŞ (%100)

%3 Ajans Kom.

%15 OPT ind.

%35 Yaz ind.

%25 BİMAŞ (%100 kull.)

%25 + %13 BİMAŞ %100 kull.

%25 BİMAŞ %100

%25 + %13 BİMAŞ %100

Yukarıda sunulan tablolardan (23-27) görüldüğü üzere, BİMAŞ; kendisiyle birlikte NTV, STAR, KANAL 6, TGRT kanalları kullanılmasına rağmen, bütçenin %100 BİMAŞ’ta kullanımı halinde verilen"%25 oranındaki BİMAŞ indirimini" vermektedir.

Yine tablo 27'de görüldüğü üzere; BİMAŞ, sadece BİMAŞ kanallarınının kullanımı halinde verdiği "%25 + % 13" oranında indirimi, kendisi ile birlikte NTV kullanılmasına rağmen vermektedir.

REKABET KURUMU 56

Ancak aşağıdaki tablolardan; BİMAŞ’ın, "%25 BİMAŞ" veya "%25 + %13

sadece BİMAŞ indirimi"ni, kendisiyle birlikte SHOW TV’nin kullanılması halinde teklif

etmediği görülmektedir.

%10 ilkkull.paket

OPT %35-20-20

6. kat. %35-20

peşin ödeme %4

Oranları.

OPT %35-20-20

6. kat. %35-20 peşin ödeme %4

PT %35+%20+%5

OPT

%35+%20+%20

PT %35+%20+%5

OPT %35+%20+%20

REKABET KURUMU 57

İndirim Oranları.

PT %35+%20+%5

Peş. Öd. %4

AHP ind. %2,5

%10 ilk

kullanım

%15 OPT ind.

%2,5 AHP ind

Tablo 37. C… Ürünü, 20.12.1997–31.1.1998 Dönemi İçin İndirim Oranları

TOPLAM ATV KANAL STAR SHOW TGRT TRT NTV CİNE

D 5 Harcama %%100 %23 %21.4 %20.6 %20.4 %5.7 %0.8 %6 %2.1 İndirim %%49 %19 barem

%10 ilk

kullanım

%10 OPT

%2,5 AHP ind.

REKABET KURUMU 58

Tablo 38. C… Ürünü,15.8.1997 – 15.10.1997 Dönemi İçin İndirim Oranları

TOPLAM ATV KANAL STAR SHOW TRT TGRT

D

Harcama %%100 %19 %19 %21 %24 %1 %16

İndirim %%60.55 %21 barem

%10 ilk kullanım

%15 OPT

%35 yaz ind.

H.6.2- Savunmalar

BİMAŞ savunmasında, reklamverenleri reklam bütçelerinin %100'ünü tek kanalda kullanmaya davet etmenin kötüye kullanma değil, sektör pazarlama stratejisi olduğu, MEPAŞ ve SHOW TV'nin payının gerilemediği, aksine arttığı ifade edilmiştir. H.6.3- Deliller ve Savunmaların Değerlendirilmesi

H.6.1 sayılı bölümde yer verildiği üzere, reklam bütçesinin tamamının sadece BİMAŞ kanallarında kullanılması halinde BİMAŞ indirimi adı ile verileceği ilan edilen %25 oranındaki indirimin, bütçenin BİMAŞ kanalları ile birlikte diğer kanallarda kullanılmasına rağmen verildiği, buna karşılık SHOW TV'nin kullanılması halinde verilmediği, aksine SHOW TV’nin BİMAŞ kanalları ile aynı dönemde kullanımı halinde, verilen indirimlerin geri alındığı tespit edilmiştir.

Teşebbüslerin bir satış politikası olarak, müşterilerini kendilerinden daha fazla mal ve hizmet almaya teşvik etmek, bu suretle iş hacimlerini korumak veya artırmak için çeşitli isimler altında indirimler uygulamaları, rekabeti kısıtlayıcı olmamaları kaydıyla, rasyonel davranışlar olarak kabul edilmektedir. Taraflar da savunmalarında, BİMAŞ indiriminin, reklamverenleri reklam bütçelerinin tamamını KANAL D ve ATV kanallarında kullanmaya teşvik etmek amacıyla uygulandığını ve reklam bütçesinin tamamının aynı yayın kuruluşunda kullanılması halinde ek bir indirim verilmesinin reklam yeri pazarlama ve satışında yaygın bir uygulama olduğunu ifade etmişlerdir. Ancak H.6.1. sayılı bölümde yer verilen deliller, uygulamanın, belirli bir sağlayıcının rakiplerine tercih edilmesini sağlama amacını aştığını, izlenme payı ve reklam gelirleri açısından en yakın rakip olan SHOW TV'nin faaliyetlerini güçleştirmeye yönelik bir eyleme dönüştüğünü göstermektedir.

H.3.3 sayılı bölümde yer verildiği üzere, Kurul, tarafların izlenme ve reklam geliri payları ile müşteri ve rakipleri karşısındaki konumlarını dikkate alarak SATEL ve DTV'nin birlikte hakim durumda olmadıklarına karar vermiştir. Dolayısıyla yukarıda anılan eylemler, Kanun'un 6. maddesi kapsamında kötüye kullanma olarak değerlendirilememiştir.

Ancak H.6.1 sayılı bölümde yer verilen tespitler, "BİMAŞ indirimi" aracılığıyla reklamverenlerin SHOW TV'ye reklam vermelerinin engellemesi ve bu suretle SHOW TV'nin faaliyetlerinin zorlaştırılması konusunda SATEL ve DTV'nin birlikte hareket ettiklerini göstermekte, dolayısıyla tarafların bu konudaki ortak iradelerini ortaya koymaktadır. Bu nedenle tarafların doğrudan SHOW TV'yi hedef alan birlikte davranışlarını, Kanun'un 4. maddesi kapsamında bir anlaşma olarak değerlendirmek gerekmektedir.

REKABET KURUMU 59

Diğer taraftan savunma yazısının ekinde sunulan TV reklam gelirleri tablosu incelendiğinde, iki tespitte bulunulmuştur. Birinci tespit; 1996, 1997,1998 yılları için ATV ve KANAL D toplam payının sırasıyla %42,38; %45; %40,26 olmasıdır. Dolayısıyla savunmada sunulan tabloya göre, ATV ve KANAL D bahse konu her dönem itibarıyle asgari %40 payını korumuştur. İkinci tespit ise, yine aynı tabloya göre, SHOW TV'nin payının sırasıyla %13,41; %15; %17,63 olmasıdır. Her ne kadar savunma yazısında SHOW TV'nin %12 oranında büyüme gösterdiği, dolayısıyla bu teşebbüsün faaliyetlerinin zorlaştırıldığından söz edilemeyeceği iddia edilse de; SHOW TV'nin tabloda belirtilen toplam reklam gelirleri içindeki payında bu denli büyük bir değişiklik meydana gelmediği gözlenmektedir. Kaldıki; bir teşebbüsün faaliyetlerinin zorlaştırılması, bu teşebbüsün zarar etmesi veya faaliyetlerinin tamamıyle durması anlamına gelmemektedir.

İ- GEREKÇE VE HUKUKİ DAYANAK

İ.1- USULE İLİŞKİN HUSUSLAR

Kurul'a farklı tarihlerde yapılan iki başvuru sebebiyle, başlangıçta iki ayrı dosya halinde yürütülen bu soruşturmada, şikayetçi BİMAŞ'ın, MEPAŞ'ın hakim durumunu kötüye kullandığı iddiasıyla başlattığı süreç, Kurul'un 25.6.1998 tarihli ve 71/551-94 sayılı kararı ile, MEPAŞ'ın hakim durumda bulunmadığını tespit ederek, iddia edilen uygulamaların rekabet ihlali teşkil etmediği gerekçesiyle hakkında soruşturma açılmamasına karar vermesi suretiyle sona ermiş bulunmaktadır.

Buna karşılık, Kurul, önaraştırmada bulunan delillere dayalı olarak, şikayetçi AKS'ın, BİMAŞ ile onu kuran SATEL ve DTV hakkındaki iddialarını yerinde görmüş ve şikayet üzerine bu teşebbüsler hakkında Kanun'un 4. ve 6. maddelerine aykırı davrandıkları gerekçesiyle soruşturma açmıştır.

Öte yandan, önaraştırma sırasında elde edilen bulguları esas alan Kurul BİMAŞ, MEPAŞ ve PRIME'ın reklam yeri azami satış fiyatlarını uyumlu eylem halinde birlikte belirledikleri iddiasıyla re'sen soruşturma açmıştır.

Dolayısıyla re'sen açılarak yürütülen bu soruşturma ile AKS'ın şikayeti üzerine BİMAŞ, SATEL ve DTV haklarında açılmış soruşturma dosyaları birleştirilerek, nihai karar tek bir dosya üzerinden verilmiştir.

AKS'ın, BİMAŞ, SATEL ve DTV hakkındaki iddiaları nedeniyle şikayetçi sıfatı kabul edilmiştir.

İ.2- ESASA İLİŞKİN HUSUSLAR

İ.2.1- BİMAŞ, MEPAŞ ve PRIME'ın Katalog Fiyatlarını Birlikte Belirledikleri

İddiası

Kurul'un bu üç şirket hakkında re'sen soruşturma açma kararının gerekçesi, yürütülen önaraştırmalar sırasında elde edilen 1996, 1997 ve 1998 yıllarına ait her üç şirketin müşterilerine duyuru niteliğinde çıkardığı aylık kataloglarda reklam yeri kategorilerinin ve satış fiyatlarının ABD Doları bazında birbirleriyle aynı olmasıdır. Deliller kısmında belirtildiği gibi gerçekten de kataloglarda rakamlar birebir aynıdır. Ancak, her üç şirketin savunmalarında ortak yer alan, katalogda yayınlanan bu fiyatların gerçek fiyatlar olmadığı, bu piyasanın özelliği olarak, TV yayın kuşaklarının ve bu kuşakta yayınlanacak reklamın fiyatının müşterilerle yapılacak pazarlığa esas

REKABET KURUMU 60

olmak üzere önceden bilinen bir rakam üzerinden büyük oranlarda indirilerek uygulandığı hususu, Kurul'un dikkatini çekmiştir.

Rekabet hukukunun, rakiplerin kendi aralarında müşterilerine uygulayacağı fiyat konusunda değil anlaşma yapmalarını, danışmalarını ve haberleşmelerini bile yasaklamakta olduğu dikkate alınacak olursa, ilk bakışta kataloglarında birebir aynı rakamları ilan eden bu üç rakip teşebbüsün bu eylemlerinin ciddi bir ihlal teşkil ettiği akla gelmektedir. Ancak, soruşturma dosyasında incelenmiş olan bütün kayıt ve belgeler ile yukarıda H.2.3. bölümünde yer verilen ayrıntılı açıklamalar doğrultusunda bu fiyatların kataloglarla hiç bir benzerlik göstermediği gibi müşterinin ve reklamın niteliğine göre ve serbestçe yapılan pazarlık sonucunda birbirlerinden çok farklı şekilde teşekkül ettiğini gösterdiğinden, kataloglardaki fiyatların benzer olmasının, bu piyasadaki rekabeti bozucu niteliğinin bulunmadığı anlaşılmıştır.

Katalog fiyatlarındaki bu benzerlik, soruşturma döneminde varolan yoğun rekabet nedeniyle ihlal oluşturmamakta ise de, ileride indirim oranlarında ve diğer koşullarda kolayca anlaşma ya da uyumlu eyleme dönüşmeye zemin hazırlayabilecek bir durum olduğu için, bu benzerliğin devam ettirilmemesi gerekmektedir. Bu nedenle soruşturma kapsamında olan TV yayın kuruluşlarının reklam yerinin satış katalog fiyatını birbirinden bağımsız olarak belirlemelerine karar verildiği gibi, soruşturma kapsamında olmayan "KANAL 6" ve "TGRT" adıyla yayın yapan teşebbüslerin de rekabetin bozulmaması bakımından uyarılmaları gerekmiştir. İ.2.2- Hakim Durumda Olduklarına ve Kötüye Kullandıklarına İlişkin İddia

Kurul, haklarında"birlikte hakimiyetlerini kötüye kullandıkları" iddiasıyla soruşturma yapılan DTV ve SATEL şirketlerinin ilgili piyasalarda birlikte ya da ayrı ayrı hakim durumda olup olmadıklarının değerlendirmesini öncelikle yapmıştır. Kararın deliller ve savunmaların değerlendirilmesi başlıklı H.3.3. bölümünde de ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, "Ulusal Yayın Yapan Televizyon Kanalları Reklam Yeri Pazarı"nda reklam yerlerini arz eden ve ulusal yayın yapan bu iki televizyon kuruluşunun tam gün izlenme oranları ve reklam gelirleri kriterleri açısından tek başlarına ve birlikte hakim durumda olmadıkları sonucuna varılmıştır. Bunun yanısıra bu iki yayın kuruluşunun gösterdiği davranışların da hakim durumda olan teşebbüsün davranışlarına özgü davranışlardan olmadığı gibi, şikayetçi AKS'ın da yakındığı, müşterilerine SHOW TV dışındakilere reklam vermemeleri koşulu ile ilave indirim yapma konusunda anlaşma yapmaları için hakim durumda olmalarına dahi gerek bulunmadığı gerçeğinden hareketle, tespit edilen bu bulguların birlikte hakim durumda olduklarını kabul etmeye yeterli olmadığı değerlendirmesi yapılmıştır.

Son olarak da, bu iki yayın kuruluşunun BİMAŞ'ı oluşturarak ya da BİMAŞ olmaksızın rakiplerinden ve müşterilerinden bağımsız hareket edemedikleri tespit edildiğinden Kanun'un 3. maddesi anlamında "hakim durumda" olmadıkları sonucuna varılmış ve hakim durumun kötüye kullanıldığı iddiasına ilişkin eylemlerin 6. maddeye göre değerlendirmesi yapılmamıştır.

REKABET KURUMU 61

İ.2.3- SATEL ve DTV'nin İhlal Teşkil Eden Davranışlarının Değerlendirilmesi a) TV Reklam Yeri Fiyatlarının ve Diğer Satış Koşullarının Birlikte Belirlenmesi

4054 sayılı Kanun'un 4. maddesi ile rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran veya doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar yasaklanmış, Kanun'un gerekçesinde ise,"anlaşma" kavramının, Medeni Hukukun geçerlilik koşullarına uyulmasa bile tarafların kendilerini bağlı hissettikleri her türlü uzlaşma ya da uyuşmayı ifade ettiği belirtilmiştir. Dolayısıyla bir anlaşmanın 4. madde kapsamında olabilmesi için herhangi bir şekil şartı aranmadığı gibi anlaşmanın hukuken geçerli ya da bağlayıcı olma şartı da aranmamaktadır. Yazılı, sözlü veya sadece fiili eylemler yoluyla varılan mutabakatlar, hukuki bir sonuca yönelsin ya da yönelmesin anlaşma olarak nitelendirilebilir. Burada önemli olan, taraf iradelerinin karşılıklı olarak uyuşmasıdır. Bu çerçevede teşebbüslerin pazardaki faaliyetlerinden birbirlerini haberdar etmeleri dahi, Kanun'un 4. maddesi kapsamında değerlendirilebilecektir.

Yürütülen soruşturmada da, gerek program ve tarife katalogları ile gerekse reklamverenlere yapılan tekliflerle tek bir fiyat tarifesi ve aynı indirim oranlarının ilan edilmesi ve uygulanması, bunların yanısıra reklam yerlerinin paketler halinde satışı, tarafların reklam yerlerinin aynı koşullarla pazarlanması ve satışına yönelik ortak iradelerini, bir başka deyişle taraflar arasında bir anlaşmanın varlığını göstermektedir. Kurul, BİMAŞ'ı oluşturan SATEL ve DTV'nin BİMAŞ çatısı altında reklam yeri satış fiyatlarını birlikte belirlemelerine ilişkin bu anlaşmayı ve eylemleri, BİMAŞ kuruluş sözleşmesinden bağımsız olarak incelemiş, esas itibarıyle birbirine rakip olan iki kuruluşun kendi reklam yeri fiyatlarını birbirlerinden bağımsız olarak belirlemeleri gerekirken; BİMAŞ'ın oluşumu için zorunlu olmadığı halde birlikte belirleme konusunda anlaştıkları ve uyguladıkları kanaatine ulaşması nedeniyle Kanun'un 4. maddesi kapsamında rekabeti kısıtlayıcı nitelikte bir anlaşma olarak değerlendirmiş ve tarafları hakkında Kanun'un 16. maddesi uyarınca cezai yaptırım uygulanmasına karar vermiştir.

b) Şikayetçi AKS'ın Faaliyetlerinin Zorlaştırılması

SHOW TV'nin faaliyetlerinin zorlaştırıldığı iddiasına ilişkin olarak taraflar, yazılı savunmalarını sadece SATEL ve DTV'nin birlikte hakim durumda olmadıkları konusunda yapmışlar, hakim durumun olmamasından bahisle, raportörler tarafından kötüye kullanma olarak nitelendirilen söz konusu eylemler hakkında savunma yapmamışlardır. 18.1.2000 tarihinde gerçekleştirilen sözlü savunma toplantısında ise, taraflara, sözlü savunma toplantısı tarihinden önce gönderilen bildirim yazısı, soruşturma raporu ve ek görüşte 4. maddeye ilişkin bir iddiaya yer verilmemiş olmasına rağmen, rakibin faaliyetlerini zorlaştırıcı bir eylemin sabitliği ve taraf temsilcilerinin söz konusu eylemin ancak 4. madde kapsamında ele alınabilecek bir eylem olduğu ifadesi gözönünde bulundurularak Kurul tarafından bu konuda herhangi bir savunmaları olup olmadığı sorulmuştur.

Bu nedenle, Kurul tarafından, soruşturma heyetince incelenip delillere bağlanan ancak Kanun karşısında değerlendirmesi 6. madde çerçevesinde yapılan söz konusu eylem hakkında, sözlü savunma toplantısında, tarafların 4. maddeden bir savunmaları olup olmadığı sorulmuş olması nedeniyle, "tarafların savunma hakkının

REKABET KURUMU 62

kısıtlanmadığı" dikkate alınarak, 4. madde kapsamında bir değerlendirme yapılmış, söz konusu eylemin Kanun'un 4. maddesi kapsamında bir ihlal olduğu ve Kanun'un 16. maddesi uyarınca taraflar hakkında cezai yaptırım uygulanması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

İ.2.4- Menfi Tespit ve Muafiyet Talebinin Değerlendirilmesi

Kurul tarafından BİMAŞ kuruluş sözleşmesinin incelenmesi sonucunda, DTV ve SATEL'in reklam yerlerinin birbirlerinden bağımsız olarak pazarlanması hakkını ortadan kaldırması ve bu durumu sadece mevcut ATV ve KANAL D ile sınırlandırmayıp her iki şirketin çoğunluk hissedarlarının ileride kuracakları televizyon kanallarına kadar genişletmesi, aksi davranış halinde ise, hisselerin yekdiğerine devri yaptırımını öngörmesi nedeniyle sözleşmenin rekabeti kısıtlayıcı nitelikte olduğu, bu gerekçe ile bahse konu sözleşmeye menfi tespit belgesi verilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.

Bununla birlikte tarafların söz konusu sözleşmeyi akdetmek suretiyle yayıncılık piyasasındaki faaliyetlerini daha etkin ve verimli kılmayı hedefledikleri yolundaki savunmaları kabul edilerek, yayıncılık faaliyetlerinde birbirleriyle koordinasyona girmemeleri, piyasayı paylaşmamaları, reklam yerlerinin satış fiyatlarını ve diğer satış koşullarını birbirlerinden bağımsız olarak belirlemeleri, reklam yerlerini talep eden müşterilerin reklamlarının hangi kanalda yayınlanacağına ilişkin iradelerini etkilememeleri ve böylece bu hususların garanti edilmesi ile iki rakip kuruluşun ortak bir satış ve pazarlama şirketi kurmasının mümkün olabileceği gerekçesiyle, BİMAŞ kuruluş sözleşmesine, 34. maddesinin sözleşme metninden çıkarılması ve uygulanmaması koşuluyla muafiyet verilmiştir.

İ.3- CEZA TAKDİRİNDE ESAS ALINAN HUSUSLAR

Yukarıdaki bölümlerde açıklandığı üzere, hakkında soruşturma yürütülen teşebbüslerden SATEL ve DTV'nin, sahibi bulundukları ATV ve KANAL D'nin reklam yerlerini BİMAŞ aracılığı ile aynı koşullarla satışa arz etmeleri ve uyguladıkları indirim sistemi ile SHOW TV'nin faaliyetlerini güçleştirmeleri suretiyle "ulusal yayın yapan televizyon kanalları reklam yeri pazarında" rekabetin bozulduğu ve bahse konu anlaşma ve eylemlerle Kanun'un "Rekabeti Kısıtlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar" başlıklı 4. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varılarak adı geçen teşebbüsler hakkında aynı Kanun'un 16. maddesi uyarınca para cezası tatbik edilmesine karar verilmiştir.

Diğer taraftan Kasım 1998 tarihinden itibaren SHOW TV'nin reklam yerleri de, BİMAŞ tarafından pazarlanmaya başlanmıştır. Dolayısıyla SHOW TV'yi dışlamaya yönelik anlaşma ve uygulamalar ile satış koşullarının birlikte belirlenmesine ilişkin anlaşma ve uygulamalar bu tarihe kadar devam etmiştir. Bu husus göz önünde bulundurularak, Kanun'un 16. maddesinde para cezasının hesaplanmasında öngörülen yıllık gayri safi gelirin belirlenmesinde, teşebbüslerin bir yıl önceki, bir başka deyişle 1997 yılı, gelir tablolarında net satışlar kalemi karşısında yer alan rakamlar esas alınmıştır. Aynı nedenle, Kanun'un 16. maddesinde öngörülen para cezalarında değişiklik yapan ve 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'na 3506 sayılı Kanun ile eklenen Ek 2 maddesindeki usule göre düzenlenen 1998/1 sayılı Tebliğ dikkate alınmıştır.

REKABET KURUMU 63

Rakiplerin satışa arz ettikleri mal veya hizmetlerin fiyatlarına ve diğer satış koşullarına ilişkin olarak anlaşmaları ve kendileri dışında kalan rakiplerin faaliyetlerini zorlaştırmaları, 4054 sayılı Kanun ile yasaklanan ağır ihlallerdendir. Bununla birlikte Kurum'un soruşturmanın açılmasına karar verildiği tarihe yakın bir tarihte faaliyete geçmesi nedeniyle, rekabet kurallarının, ihlali gerçekleştirenler ve piyasada faaliyette bulunan diğer teşebbüsler tarafından bilinemeyeceği hususu ve ihlalin süresi dikkate alınarak adı geçen teşebbüslerin 1997 yılı gelir tablolarındaki net satışlarının takdiren %1'i ile cezalandırılmalarına karar verilmiştir.

BİMAŞ Kuruluş Sözleşmesi'nin 34. maddesi açısından ise; sözleşmenin, süresi içinde Kurul'a bildirilmesi nedeniyle Kanun'un 16. maddesinin son fıkrası çerçevesinde yapılan değerlendirme sonucunda, söz konusu maddede öngörülen hususların açık ihlal olmadığına, dolayısıyla para cezası tatbik edilmesine gerek bulunmadığına hükmolunmuştur

J- SONUÇ

1-AYNI KATALOG FİYATLARINI BELİRLEMEK SURETİYLE UYUMLU EYLEMDE BULUNULDUĞU İDDİASI İLE İLGİLİ OLARAK:

a) BİMAŞ Birleşik Medya Pazarlama A.Ş, MEPAŞ Medya Pazarlama A.Ş ve PRIME Medya Filmcilik ve Reklamcılık Sanayi A.Ş’nin TV reklam yeri piyasasında azami satış fiyatlarını uyumlu eylem halinde belirledikleri iddiası ile haklarında soruşturma açılmış olmakla birlikte; bağlantılı oldukları TV yayın kuruluşlarının reklam yerlerinin pazarlanması amacıyla oluşturulmuş bulunan her üç pazarlama kuruluşunun, ayrı ayrı çıkardıkları kataloglarda aynı reklam yeri kategorisi(kuşağı) için aynı fiyatları ilan etmiş olmalarına karşın, piyasadaki fiyatların rekabet ortamında katalogda yer alandan farklı düzeylerde oluştuğu belirlenmiş olup uyumlu eylem yolu ile 4054 Sayılı Kanun’un 4. maddesinin ihlalinin sözkonusu olmadığına OYÇOKLUĞU ile;

b) TV yayın kuruluşlarının, reklam yerlerinin pazarlanması için oluşturdukları teşebbüsler aracılığıyla aynı katalog fiyatlarını ilan etmiş olmalarına rağmen uygulamada katalog fiyatlarına bağlı kalmamaları nedeniyle ihlal oluşmamakta ise de, bu uygulamanın sürdürülmesinin ileride kolayca “uyumlu eylem”e uygun bir zemin yaratabileceği dikkate alınarak, rekabetin bozulmaması için her TV kuruluşunun kendi katalog fiyatlarını birbirinden bağımsız olarak belirlemelerine OYÇOKLUĞU ile;

c)Soruşturma kapsamında olmayan ancak aynı fiyatlarla katalog yayımladıkları anlaşılan, “KANAL 6” ve “TGRT” adıyla yayın yapan kuruluşların da (b) maddesinde belirtilen gerekçe ile uyarılmalarına OYÇOKLUĞU ile;

2-HAKİM DURUM (4054/6) YÖNÜNDEN:

BİMAŞ A.Ş aracılığı ile oluşan “birlikte hakim durum”larını kötüye kullandıkları iddiası ile haklarında soruşturma açılan SATEL Sabah Televizyon Prodüksiyon A.Ş ile DTV Haber ve Görsel Yayıncılık A.Ş’nin 4054 Sayılı Kanun’un 3. maddesindeki tanıma uygun biçimde birlikte “hakim durum”da olmadıkları anlaşıldığından, haklarında 6. maddenin uygulanamayacağına OYÇOKLUĞU ile;

REKABET KURUMU 64

3-MENFİ TESPİT, MUAFİYET YÖNÜNDEN:

a) Televizyon yayıncılığı alanında birbirlerine rakip olan SATEL Sabah Televizyon Prodüksiyon A.Ş (ATV) ile DTV Haber ve Görsel Yayıncılık A.Ş nin (KANAL D) başlıca gelir kaynaklarını oluşturan TV reklam yerlerinin satışını birlikte gerçekleştirmek amacıyla oluşturdukları BİMAŞ Birleşik Medya Pazarlama A.Ş.nin kuruluş sözleşmesinin mevcut haliyle TV yayıncılığı alanında rakip teşebbüslerin koordinasyonuna yolaçması nedeniyle 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un teşebbüsler arasındaki rekabeti bozucu anlaşmaları yasaklayan 4. maddesine aykırı olduğuna; anılan sözleşmeye bu nedenle bildirim yoluyla talep edilen Menfi Tesbit Belgesi’nin verilemeyeceğine OYÇOKLUĞU ile;

b) Aynı bildirimde talep edilen muafiyet yönünden ise; ATV ve KANAL D adlarıyla faaliyet gösteren bu yayın kuruluşlarının yönetiminde söz sahibi olan gerçek kişilerce akdedilmiş ve İstanbul Ticaret Siciline 342260-289842 Numara ile tescil edilmiş bulunan BİMAŞ (Önceki adıyla BİMPAŞ) Birleşik Medya Pazarlama Anonim Şirketinin kuruluşuna ilişkin ana sözleşmeye “rekabet yasağı” başlıklı 34. maddesinin çıkartılması ve rekabet yasağının uygulanmaması koşuluyla 4054 Sayılı Kanun'un 5. maddesi gereğince muafiyet verilebileceğine OYÇOKLUĞU ile;

c) Anılan koşulun yerine getirildiğini gösteren ana sözleşme değişikliğinin Kurul'a ibrazından itibaren hüküm ifade etmek ve bu değişiklik gerçekleşinceye kadar fiilen uygulanmamak koşuluyla muafiyetin, başvurunun yapıldığı 4.5.1998 tarihinden geçerli olarak 5 yıl süreyle uygulanmasına OYÇOKLUĞU ile;

d) Bildirim konusu BİMAŞ A.Ş.'nin oluşturulmasına ilişkin ana sözleşmenin 34. maddesi hükmünün, Kanun'un 16. maddesinin son fıkrası anlamında açık bir ihlal teşkil etmediğine ve bu nedenle geçen süre için ceza verilemeyeceğine OYÇOKLUĞU ile,

4- SATEL SABAH TELEVIZYON PRODÜKSIYON A.Ş (ATV) ILE DTV HABER VE GÖRSEL YAYINCILIK A.Ş NIN (KANAL D) EYLEMLERİ YÖNÜNDEN:

SATEL A.Ş ve DTV A.Ş’nin bildirim kapsamında olmayan;

a) Kendilerine ait olan TV reklam yerlerinin satış fiyatları ile diğer satış koşullarını birlikte belirleme konusunda anlaşma yaptıkları ve uyguladıkları anlaşıldığından, bu eylemlerinin 4054 Sayılı Kanun'un 4. maddesinin (a) fıkrasına aykırı olduğuna OYÇOKLUĞU ile,

b) Her iki TV yayın kuruluşunun anlaşarak rakipleri olan SHOW TV adıyla yayın yapan AKS Televizyon Reklamcılık Filmcilik San. ve Tic. A.Ş.’nin piyasadaki faaliyetlerini zorlaştırdıkları anlaşıldığından, bu eylemlerinin 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesinin (d) bendine aykırı olduğuna OYÇOKLUĞU ile,

5- 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesine aykırı eylemleri böylece sabit görülen her iki teşebbüs için aynı Kanun’un 16. maddesinin iki ve dördüncü fıkraları uyarınca 1997 yılı gayrisafi gelirleri üzerinden ayrı ayrı takdir edilen;

a) SATEL Sabah Televizyon Prodüksiyon A.Ş. için 135.196.930.000.-TL. (yüzotuzbeşmilyar yüzdoksanaltımilyon dokuzyüzotuzbin Türk Lirası);

REKABET KURUMU 65

b) DTV Haber Görsel Yayıncılık A.Ş. için 142.969.745.000.-TL. (yüzkırkikimilyar dokuzyüzaltmışdokuzmilyon yediyüzkırkbeşbin Türk Lirası);

idari para cezası uygulanmasına OYÇOKLUĞU ile;

6- Anılan rakip teşebbüslerin kendilerine ait reklam yerlerinin satış fiyatlarını ve diğer satış koşullarını birlikte belirleme eylemlerine son vermelerine OYÇOKLUĞU ile;

Danıştay yolu açık olmak üzere karar verilmiştir.

REKABET KURUMU 66

01.2.2000 tarihli 00-41/41-19 sayılı Kurul Kararına İlişkin

Karşı Oy Gerekçesi

Kurulumuz tarafından; DTV ve SATEL'in BİMAŞ aracılığıyla reklam yeri satış fiyatları ve diğer satış koşullarını birlikte belirlemesi; BİMAŞ, MEPAŞ ve PRIME firmalarının uyumlu eylem halinde reklam yeri azami satış fiyatlarını belirlemeleri; BİMAŞ tarafından bütçenin %100'ünün kendi kanallarında kullanılması karşılığında verilen %25 BİMAŞ indiriminin SHOW TV'ye reklam verilmemesi koşuluyla uygulanması; BİMAŞ kuruluş sözleşmesine ilişkin menfi tespit ve muafiyet talebi konularında alınan, 01.02.2000 tarihli ve 00-4/41-19 sayılı Karar'a (Karar) ilişkin, Karar'ın;

1- 1/b-c maddelerine; aynı maddenin (a) bendi uyarınca Kurulumuz tarafından

kabul edilen"reklam yeri katalog fiyatları ile piyasada uygulanan fiyatların

birbirinden farklı olduğu ve piyasadaki fiyatların rekabet ortamında katalogda yer

alandan farklı düzeylerde oluştuğu gerçeği" göz önünde bulundurulduğunda,

konu olan katalog fiyatları hakkında ancak aksine sonuçların varlığı halinde karar

verilebileceği gerekçesiyle,

2- 3/a maddesine; aynı maddenin (b) bendinde BİMAŞ Kuruluş Sözleşmesi'nden

çıkarılması öngörülen "Rekabet Yasağı" başlıklı 34. Maddenin çıkarılması ile

birlikte şirket ana sözleşmesinde rekabete aykırı bir nokta kalmayacağı, bu

nedenle menfi tespit belgesi verilebileceği gerekçesiyle,

3- 5/a-b maddelerine; SATEL ve DTV teşebbüslerine verilecek cezaların % 0.5

oranında tutulması gerekçesiyle;

çoğunluk görüşüne iştirak etmediğimi bildiririm.

M.Tamer MÜFTÜOĞLU

Rekabet Kurulu Başkanı

REKABET KURUMU 67

KARŞI OY GEREKÇESİ

Kurulumuzun 01.02.2000 tarih ve 00-4/41-19 sayılı nihai kararımızın 1/b-c, 4/a-b, 5 ve 6. maddelerine karşı oy gerekçelerim şu hususlardan oluşmaktadır.

Soruşturma, BİMAŞ Birleşik Medya Pazarlama A.Ş. ve PRIME Medya Filmcilik ve Reklamcılık Sanayisi A.Ş.’nin TV reklam yeri piyasasında azami satış fiyatının Uyumlu eylem halinde belirledikleri iddiası ile açılmıştır.

Soruşturma dosyasının tetkikinden açıkça anlaşılacağı gibi, kararın 1-a maddesinde teyit olunan ve karar altına alındığı şekliyle, TV yayın kuruluşlarının reklam yerinin pazarlanması amacıyla oluşturulmuş bulunan her üç pazarlama kuruluşunun ayrı ayrı çıkarıldıkları Kataloglarda aynı reklamyeri kategorisi (kuşağı) için aynı fiyatları ilan etmiş olmalarına rağmen, piyasadaki fiyatların ekonomik ve rasyonel gerekçeler doğrultusunda, rekabet ortamında kataloglarda yer alandan farklı düzeyde oluştuğu belirlenmiş olup, uyumlu eylem yoluyla 4054 sayılı kanunun 4. maddesinin ihlali söz konusu değildir. Hal böyle iken kararın 1-b maddesinde “TV yayın kuruluşlarının, reklam yerinin pazarlanması için oluşturdukları teşebbüsler aracılığıyla aynı katalog fiyatlarını belirlemiş olmalarına rağmen uygulamada katalog fiyatlarına bağlı kalmamaları nedeniyle ihlal oluşmamakta ise de, bu uygulamanın sürdürülmesinin ileride kolayca “Uyumlu eylem”e uygun bir zemin yaratabileceği dikkate alınarak, rekabetin bozulmaması için her T V kuruluşunun kendi katalog fiyatlarını birbirinden bağımsız olarak belirlemesi gerektiği ifade edilmektedir.

Kararın 1-a ve b maddeleri soruşturmanın konusu ile ve birbirleriyle çelişmektedir.

Şöyleki soruşturma “Uyumlu eylem” yoluyla ihlalden açılmıştır. Halbuki burada kararın 1-a maddesinde uyumlu eylem yoluyla ihlal olmadığı açıkça ifade edilmektedir. Katalog fiyatlarının ekonomik gerekçelerle her üç pazarlama kuruluşu tarafından farklı olarak uygulanmış olması rekabetçi bir davranıştır.

Eğer her üç pazarlama kuruluşu bir araya gelerek birlikte karar almak suretiyle rekabeti ihlal ettikleri iddiası olsaydı ve soruşturma bu açıdan yürütülseydi Rekabet ihlalinin söz konusu olabileceğinden, Rekabetin bozulmaması için, birlikte katalog fiyatını belirlemekten kaçınmaları ve bağımsız olarak belirlenmeleri istenebilirdi. Ama ortak katalog fiyatı olmasına rağmen farklı fiyat uygulayan teşebbüsler hakkında uyumlu eylemden dolayı ihlalden söz etmek ve bu ihlalden vazgeçmelerini istemek, olmayan bir eylemden vazgeçilmesini istemektir.

Keza aynı şekilde 1-c maddesinde soruşturma kapsamında olmayan teşebbürsler için de istenmektedir ki bununda, diğer üç pazarlama kuruluşu için olduğu gibi karar dayanmaktan yoksundur.

Dolayısıyla 4054 sayılı kanunun 4/a maddesine göre ihlal teşkil etmeyen bir eylemden dolayı ceza uygulanmasının hukuka uygun olmayacağından kararın 4. maddesinin a ve b maddelerine, buna dayalı olarak ceza takdirini içeren kanunun 5. ve 6. maddelerine katılmıyorum.

Mustafa PARLAK

Kurul Üyesi

REKABET KURUMU 68

KARŞI OY GEREKÇESİ

Kurulumuzun 01.02.2000 tarih ve 00-4/41-19 sayılı, AKS Reklamcılık ve Filmcilik San. Ve Tic. A.Ş.’nin 03.02.1998 tarih ve BİMAŞ Birleşik Medya pazarlama A.Ş.’nin 27.02.1998 tarihli ayrı ayrı şikayetleri üzerine Rekabet Kurulu’nun 25.06.1998 tarih, 71/552-95 ve 71/551-94 sayılı kararları uyarınca DTV Haber ve Görsel Yayınlar A.Ş., SATEL Sabah Televizyon Prodüksiyon A.Ş., BİMAŞ Birleşik Medya Pazarlama A.Ş., PRİME Medya Filmcilik ve Reklamcılık San.A.Ş. ve MEPAŞ Medya Pazarlama A.Ş. haklarında açılan soruşturma sırasında edinilen bilgi ve belgeler ile tarafların yazılı savunmaları, soruşturma raporu ve sözlü savunma toplantısındaki açıklamalar, Rekabet Kurulu’nun 01.02.2000 tarihli toplantısında değerlendirilerek alınan kararın 5/a-b maddelerine, %0.5 ceza uygulanmasının uygun olacağı gerekçesi ile çoğunluk kararına katılmıyorum.

A.Ersan GÖKMEN

Kurul Üyesi

REKABET KURUMU 69

KARŞI OY GEREKÇESİ

BİMAŞ soruşturması sonucu Kurul'un 01.02.2000 tarih ve 00-4/41-19 sayılı nihai kararı ile BİMAŞ ortak girişim şirketine muafiyet verilmesine dair karara karşı oy kullanmanın gerekçesi aşağıda açıklanmıştır.

Kurulan ortak girişim şirketleri;

- Ana şirketlerden farklı bir sahada faaliyet gösterebileceği gibi ana şirketlerden biriyle aynı sahada da faaliyet gösterebilir.

- Veya, ana şirketlerin birbirlerine zarar veren rekabeti sınırlamak ve işbirliği yapmak gayesiyle politikalarının uyumlaştırılması amacına da hizmet edebilir.

Avrupa rekabet hukuku da bu ayırıma önem vererek;

- İşbirliği amacı taşımayan, hatta işbirlikçi olarak nitelendirilmesi için gerekli koşullara sahip olmadığı kanıtlanan OG'leri Birleşme Tüzüğü kapsamında,

- Şirketler arası işbirliğinin geliştirilmesine yönelik OG'leri ise kartellere tatbik edilen 85. Madde kapsamında, değerlendirmektedir.

İlki YOĞUNLAŞICI , ikincisi İŞBİRLİKÇİ ortak girişim diye adlandırılmaktadır.

Konsey, 1310/97 sayılı Yönetmeliği ile ortak girişimleri tam işlevsel/tam işlevsel olmayan ayrımına gitmiştir. Ancak temel prensip değişmemiş ve bu ayrımda da OG şirketinin amacının ana şirketler arasındaki koordinasyonun sağlanması olduğu (yani ortak girişimin işbirlikçi olduğu) ortaya çıktığı taktirde, gene kartellere uygulanan 85. Maddeye göre değerlendirmiştir.

Ana şirketlerin OG'in piyasasından tamamen çekilmiş olmaları halinde, OG şayet tam bağımsız ise YOĞUNLAŞICI OG olarak vasıflandırılırken, bu koşul yeterli görülmemiş ve ana şirketlerin bu piyasaya ileride dönmeyeceklerinin de, örneğin geri dönüşün maliyeti ve teknolojinin yetersizliği gibi nedenlerle kanıtlanması gerekli görülmüştür.

ATV ve Kanal D reklam yeri pazarlama faaliyetlerini Bimaş'a devretmiş iseler de her zaman bu piyasaya dönebileceklerinden ( esasen münhasırlığa ilişkin madde kurul kararı ile kaldırılarak, ana şirketlerin reklam yeri pazarlama imkanı da ayrıca sağlanmıştır.) Bimaş OG.'i " yoğunlaşıcı" değil "işbirlikçi" OG. dir

Yoğunlaşıcı OG lere, hakim durum yaratılmaması yanında rekabet koordinasyonuna yol açmaması kaydıyla m. 7 ye göre izin verilebilirken, işbirlikçi OG. ler otomatik olarak Kanun'un 4. Maddesi kapsamında ele alınmaktadır.

Komisyon, nasıl ki fiyat anlaşmalarını per se ihlal saymakta ise; Ana şirketler arasındaki rekabeti kısıtlayıcı olan ortak girişimleri genellikle "per se" 85/1 maddeye aykırı bulma eğilimindedir.

Gerçi Kurulumuz, Bimaş anlaşmasının 4. Maddeye aykırı olduğuna, bu nedenle menfi tespit belgesi verilemiyeceğine karar vermek suretiyle şimdiye kadar değindiğimiz konulara uygun davranmıştır. Yani, anlaşmayı "İşbirlikçi ortak girişim"

REKABET KURUMU 70

olarak kabul etmiş ve ve bu nedenle de 4. Maddeye aykırı bulmuştur. Burada sorun yoktur. Sorun per se aykırı olan bir anlaşmaya çok rahat muafiyet verilebilmiş olmasıdır.

1- İşbirlikçi OG. lere örneğin arge araştırması, her birinin tek tek yapamıyacağı bilimsel çalışmalar ve hatta üretimin iyileştirilmesi ve benzeri konularda muafiyet verilebilmesi doğaldır. Ancak, ürünlerin bütününü kapsayan pazarlama faaliyetlerini tamamen koordine eden bir anlaşmaya, aşağıda da belirteceğimiz nedenlerle muafiyet verilemiyeceğini düşünmekteyim.

2- TV. Şirketleri tarafından televizyon reklam yerlerinin pazarlaması amacıyla yapılan bir anlaşma, bizzatihi pazarlama faaliyetlerinde işbirliği yapmayı yani rekabet etmemeyi amaçlamaktadır.

Kuruluş ana sözleşmesinde bu durum açıktır. Dolayısıyla, sadece anlaşma metnine bağlı kalınsa dahi muafiyet verilemeyecektir.

3- Bir OG kurulmasının amacı kadar hatta daha çok GÖRÜLEN ETKİSİ önemlidir.

Yani, muafiyet verilirken sadece sözleşmedeki hükümler değil, etkisi de dikkate alınmalıdır.

Bimaş'ın görülen etkisi de, (Aynı fiyat ve satış koşulları, paket program, rakip teşebbüsü piyasa dışına çıkarma ve giderek yayın ve programlar konusunda koordinasyona gitmek şeklindeki) eylemleri ile sabittir.

Anasözleşme'den bir madde çıkarılması o anlaşmanın amacını ve etkilerini değiştirmemektedir.

Anasözleşme'den 34. Maddenin çıkarılması yani ana şirketlerin reklam yeri pazarlamasını sadece BİMAŞ'a vermemeleri yani gerektiğinde kendilerinin de pazarlayabilmesi sorunu daha da karmaşık hale getirmiştir. Bu durumda OG ile OG. i meydana getiren ana şirketler aynı faaliyeti göstereceklerdir.

Yoğunlaşıcı OG de dahi (hakim durum yaratmama yanında) sırf bu nedenle, yani OG ile ana şirketlerin aynı piyasada bulunmasını rekabetin koordinayonunu kabul edip izin veremezken (Örnek: Kurulun Metro-Migros kararı) aynı şekildeki işbirlikçi bir ortak girişim için izin vermemizin hiç mümkün olmayacağını düşünmekteyim.

4- Bimaş sözleşmesine muafiyet verilemiyeceğini aşağıda belirteceğim hususlar da teyit etmektedir.

a) Tek Elden Dağıtım Anlaşmalarına İlişkin Grup Muafiyet Tebliği'nin 4/a ve 4/b Maddeleri, aynı malların veye eş sayılan malların üreticilerinin bu mallar için kendi aralarında karşılıklı olarak/tek taraflı olarak tek elden dağıtım anlaşmaları yapmalarını, benzeri bir koordinasyona meydan vereceği için, grup muafiyeti kapsamı dışında tutmuştur.

b) Araştırma ve geliştirme konularında OG. ler vasıtasıyla yapılacak işbirliği;

-Tarafların teknik bilgilerini toplayarak ve ayrı ayrı masraf yapmalarını engelleyerek teknik ve ekonomik sürecin gelişmesini ,

-Yeni gelişmelerin teşvik edilmesini,

REKABET KURUMU 71

-Yeni üretim yöntemlerinin uygulanmasını ,

Sağladığı için, Komisyon Araştırma ve Geliştirme Anlaşmaları için Grup Muafiyet Tebliği çıkarmıştır.

Bu Tebliğe göre, anlaşmanın konusunun rakip üreticiler olduğu hallerde grup muafiyeti sadece katılan işletmelerin bu ürünün, toplam üretim kapasitelerinin %20'sini aşmaması halinde uygulanmaktadır.

c) İşletmelerin belirli malların üretimi üzerinde yoğunlaşmalarını ve bu surette daha kaliteli ve daha ucuza üretim yapmalarını sağlayacak olan UZMANLAŞMA ANLAŞMALARI na Komisyon 417/85 sayılı Tüzük ile Muafiyet sağlamıştır. Bu Tüzüğe göre de, uzmanlaşma konusu ürünün ilgili ürün pazarının %20'sinden fazlasını temsil ediyor olmaması gerekmektedir.

Bu durum da teyit etmektedir ki, arge veya uzmanlaşma anlaşmalarında dahi % 20 pazar payının aşılmaması öngörüldüğüne göre, pazarlama faaliyetlerinde, hakim durum tartışmasına yol açabilecek büyüklükte koordinasyona muafiyet verilemeyecektir.

Bu genel açıklamalardan sonra, 5. Madde bakımından muafiyet verilip verilmeyeceği hususundaki düşüncelerim aşağıda açıklanmıştır.

1- Bir anlaşmaya muafiyet verilebilmesi için önce anlaşmanın 4. Maddeye aykırı olması yani rekabeti kısıtlaması (Bu durum kurul kararı ile de kabul edilmiştir.) sonrada rekabetin kısıtlanmasının zorunlu olması gerekmektedir.

Yani, teknolojik gelişme, arge faaliyeti, teknik zorlukların aşılması hatta yeni bir ürünün üretimi ve dağıtımı gibi konularda her bir firma tek başına yapamıyorsa ve yapabilmesi için OG zorunlu ise muafiyet verilebilecektir.

Diğer birçok kanal tek başına pazarlama faaliyeti gösterebildiğine göre TV reklam yerlerinin pazarlaması için rekabetin kısıtlanması zorunluluğu yoktur.Varsa da bu Kurul tarafından kanıtlanmamıştır.

2- Programların yapılmasında, sunulmasında iyileşme ya da ekonomik veya teknik gelişme sağlanamamıştır. Pazarlamadaki koordinasyon programların yapımında da koordinasyona yol açarak tam aksi sonuç doğurmuştur. Soruşturma heyeti raporundaki tespitler de iyileşme ve gelişmenin sağlanmadığı yönündedir. Sağlanmışsa da bu durum Kurul tarafından tespit edilmemiştr.

3- Tüketicilerin yani izleyicilerin bundan yarar sağlamadığı açıktır. Hatta programlarında iyileşme yaparak ulaşabilecekleri reklam gelirine, kuruluş amacının reklam gelirlerini arttırmak olduğunu ifade ettikleri Bimaş anlaşmasıyla ulaşabileceklerinden, tüketicinin bundan zarar gördüğü de iddia edilebilecektir.

4- İlgili piyasanın önemli bu bölümünde rekabet ortadan kalkmaktadır.

Kurul , menfi tespit vermemek suretiyle Bimaş anlaşmasıyla, ana şirketler arası rekabetin koordinasyonunu kabul etmiştir.Ana şirketlerin pazardaki payı %38 - %45 civarındadır. Demekki pazarın bu kadar bölümünde rekabet ortadan kalkmıştır.ATV ve Kanal D arasındaki iş birliğinin doğurduğu gücün diğer kanallara olumsuz etkisi oranında pazarın diğer bölümlerinde de rekabet engellenmiştir.

REKABET KURUMU 72

5- Bimaş işbirliği anlaşması, taraflara aynı yerde aynı personelle hizmet verme imkanı getirmiştir. Sağlanan bu imkanla, kısıtlanan rekabet arasında bir denge kurmak mümkün değildir. Bu nedenle rekabet zorunlu olandan fazla kısıtlanmıştır.

Düşüncelerimin bu şekilde olması nedeniyle Bimaş'a muafiyet verilmesi hususundaki çoğunluk kararına katılamadığımı arz ederim.

Sadık KUTLU İsmet CANTÜRK Nejdet KARACEHENNEM

Kurul Üyesi Kurul Üyesi Kurul Üyesi

REKABET KURUMU 73

KARŞI OY AÇIKLAMASI

DTV, SATEL ve BİMAŞ ile ilgili Kurulumuzun 01.02.2000 tarih ve 00-4/41-19 sayılı kararının, karşı oy kullandığım yönleri hakkındaki gerekçeler aşağıda sunulmuştur.

Kararın 1/b-c fıkralarına, eylemin 4.md.ye aykırı olmadığı (a) fıkrasında kabul edildiğinden, uyarılmalarının mümkün olmadığı, ayrıca gerekli de bulunmadığı düşüncesiyle katılmıyorum.

Kararın 5/a-b fıkralarında verilen para cezasına ise, hiç bir ölçüye dayanmadan ve objektif kriterlerden uzak belirlenmesi sebebiyle katılmıyorum. Özellikle, soruşturma yapılan teşebbüslerin 1997 yılı karının yarısına ulaşan cezalar, aktörleri piyasa dışına iten sonuçlar doğurabilir. Rekabet ise, aktörlerin varlığı ile sürdürülebilir. Buna uymayan ceza kararına katılmıyorum.

Kubilay ATASAYAR

Kurul Üyesi

REKABET KURUMU 74

KARŞI OY GEREKÇESİ

AKS Televizyon Reklamcılık ve Filmcilik San. ve Tic. A.Ş. ile BİMAŞ Birleşik Medya Pazarlama A.Ş.’nin ayrı ayrı şikayetleri üzerine DTV Haber ve Görsel Yayınlar A.Ş., SATEL Sabah Televizyon Prodüksiyon A.Ş., BİMAŞ Birleşik Medya Pazarlama A.Ş., PRİME Medya Filmcilik ve Reklamcılık San. A.Ş. ve MEPAŞ Pazarlama A.Ş. haklarında açılan soruşturma sonucunda verilen Rekabet Kurulu’nun 1.2.2000 tarih ve 00-4/41-19 sayılı kararının, sonuç bölümünün 1. Kısmının (b) ve (c) bentlerine aşağıdaki nedenler ile katılmıyorum.

Yapılan soruşturmanın ve verilen kararın sonucuna doğrudan etkili olmamakla birlikte halen varlığı kabul edilmeyen ancak ileride olabilecek muhtemel bir rekabet ihlalinden bahisle bu aşamada tavsiyeden öteye geçmeyen ve icrai niteliği bulunmayan bir beyanın; (b) bendinde soruşturma geçiren TV yayın kuruluşlarına, (c) bendinde dosya ile ilgisi olmayan TV yayın kuruluşlarına bildirilmesi şeklinde karar oluşturulması ve bu kararın sonuç bölümünde yer alması yerinde olmadığından karşı oy kullanılmıştır.

R. Müfit SONBAY

Kurul Üyesi

REKABET KURUMU 75

REKABET KURUMU BAŞKANLIĞI'NA

(Muhalefet Şerhi)

KARAR TARİHİ VE SAYISI: 01.02.2000 / 00-4/41-19

MUHALEFET EDEN ÜYE: Mehmet Zeki UZUN

MUHALEFETİN KONUSU: Rekabet Kurulu'nun mezkur tarih ve sayılı Kararında belirtilen hususlara karşı muhalefet nedenlerimizin sunulmasıdır.

MUHALEFETİN NEDENLERİ

1) Kararın 1(a) Maddesine Karşı Görüş

Birbirine rakip olan teşebbüslerin rekabet halinde olduklarının birincil ve en önemli göstergesi,"fiyat"ları birbirlerinden bağımsız belirlemeleridir. Her bir teşebbüsün karşı karşıya olduklari fiyatlar, teşebbüslerin alıcıları ile olan ticari ilişkileri neticesinde, rakip teşebbüslerle doğrudan veya dolaylı olarak gizli veya açık herhangi bir irtibat olmaksızın ortaya çıkmalıdır. Bu durum, belirli bir piyasada teşebbüslerin rekabetçi davranışlarla karşı karşıya olmalarının sonucudur.

Buna göre, herhangi bir piyasada, fiyatlar konusunda rakiplerin asgari, azami, katalog, tarife veya başka bir isim altında anlaşmaya varmaları veya aynı fiyatları duyurmaları, bu fiyatlar uygulanmasa dahi, rekabet kurallarına açık bir aykırılık teşkil eder. Duyurulan veya kataloglarda yer alan bu fiyatların uygulanmamış olması, bu durumun rekabet kuralları açısından bir ihlal oluşturmadığı anlamına gelmez.

Dolayısıyla, bağlantılı oldukları TV yayın kuruluşlarının reklam yerlerinin pazarlanması amacıyla oluşturulmuş bulunan; BİMAŞ Birleşik Medya Pazarlama A.Ş., MEPAŞ Medya Pazarlama A.Ş. ve PRIME Medya Filmcilik ve Reklamcılık Sanayi A.Ş.'nin ayrı ayrı çıkardıkları kataloglarda, aynı reklam yeri kategorisi (kuşağı) için aynı fiyatları ilan etmiş olmaları,

Kararda belirtildiği gibi piyasadaki fiyatlar katalogda yer alandan farklı düzeylerde gerçekleşmiş olsa dahi, 4054 Sayılı Kanun'un 4'ncü maddesinin ihlali anlamına gelmektedir.

2) Kararın 2'nci Maddesine Karşı Görüş

Hakim durum, Kanun'da belirtildiği gibi "belirli bir piyasadaki bir veya birden fazla teşebbüsün, rakipleri ve müşterilerinden bağımsız hareket ederek fiyat, arz, üretim ve dağıtım miktarı gibi ekonomik parametreleri belirleyebilme gücü" ile ifade edilmektedir.

Bu tanım çerçevesinde, BİMAŞ'ı oluşturan televizyon kanalları DTV ve SATEL'in piyasadaki durumları incelendiğinde, bu iki kanalın, pazar payları %50'nin altında olsa dahi birlikte hakim durumda oldukları görülecektir. Çünkü hakim durum analizinde, pazar payı önemli bir gösterge olmakla birlikte, bir veya birden fazla teşebbüsün hakim durumda olduklarının tek göstergesi değildir. Önemli olan, teşebbüslerin davranışlarının Kanun'da belirtilen hakim durum tanımı çerçevesinde değerlendirilip değerlendirilemeyeceğidir. Yüksek bir pazar payı, her zaman bir

REKABET KURUMU 76

teşebbüsün rakiplerinden ve müşterilerinden bağımsız bir şekilde, piyasadaki ekonomik parametreleri belirleyebilme gücünün bir göstergesi olmayabileceği gibi, düşük bir pazar payı da mutlak surette bir teşebbüsün rakiplerinden ve müşterilerinden bağımsız bir şekilde piyasadaki ekonomik parametreleri belirleyemediği anlamına gelmemektedir.

İncelemeye konu teşebbüsler olan DTV ve SATEL'in birlikte pazar paylarının %50'ye yakın olduğu görülmektedir. Bu pazar payı, birlikte hakim durumun net bir göstergesi değildir; ancak bu oran, bu teşebbüslerin birlikte hakim durumda olmadıklarına karine teşkil edecek derecede çok düşük bir oran da değildir. Bu nedenle tarafların piyasadaki konumlarını ve bu konumlarının kendilerine sağladığı güçle ortaya koydukları davranışlarını incelememiz gerekecektir.

Bu çerçevede, soruşturma raporu dikkatle incelendiginde, DTV ve SATEL'in, özellikle belli başlı yüksek bütçeli reklamverenler dışında kalan ve sayıca reklamveren şirketlerin dolayısıyla da piyasanın önemli bir kısmını teşkil eden düşük bütçeli reklamverenlerin bir baska deyişle müşterilerinin karşısında oldukça güçlü konumda oldukları anlaşılmaktadır.

Buna göre, DTV ve SATEL'in Kanun'da tanımı yapıldığı şekilde birlikte hakim durumda oldukları sonucuna ulaşılabilir. Bu durumda, DTV ve SATEL'in, SHOW TV adıyla yayın yapan AKS Televizyon Reklamcılık Filmcilik Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin piyasadaki faaliyetlerini zorlaştırdığı sonucuna varılan davranışları gerçekleştirmeleri Kanun'un 6 (a) maddesinde belirtilen duruma uygunluk gösterecektir. Aynı şekilde söz konusu teşebbüslerin reklamverenlere yönelik olarak Soruşturma Raporunda belirtilen eylemleri gerçekleştirdikleri sabit olduğundan, bu eylemler de Kanun'un 6 (b) maddesine uygunluk göstermektedir. Bu nedenle söz konusu teşebbüslerin, Kanun'un 6'nci maddesi kapsamındaki eylemlerinden dolayı, idari para cezası ile cezalandırılmaları gerekmektedir.

3) Karar'ın 3 (b), 3 (c), 3 (d) Maddelerine Karşı Görüş

Ana teşebbüsler arasındaki rekabeti sınırlayan ortak girişim anlaşmaları, rekabet hukukunun genel mantığı ve 1997/1 sayılı Tebliğin 2 (c) maddesi gereği birleşme veya devralma olarak değerlendirilemezler. Bu nitelikteki ortak girişim anlaşmaları, Kanun'un"rekabeti sınırlaycı anlaşma, uyumlu eylem ve kararlar"a yönelik düzenlenmiş olan 4'üncü maddesi çerçevesinde değerlendirilerek, gerektiğinde menfi tespit/muafiyet incelemesine tabi tutulurlar.

Bu çerçevede, DTV ve SATEL tarafından kurulan BIMAŞ ortak girişimi, adı geçen kuruluşların rekabetçi davranışlarının koordinasyonuna yol açtığı için birleşme ve devralma olarak değil, anlaşma olarak değerlendirilecektir. Taraflar arasında rekabetçi davranışların koordinasyonuna yol açması nedeniyle menfi tespi belgesi verilemeyeceğine karar verilen BiMAŞ Kuruluş Sözleşmesi'ne muafiyet tanınabilmesi için, Sözleşme'nin Kanun'un 5'inci maddesinde sayılan muafiyet koşullarını sağlaması gerekmektedir.

Soruşturma Raporunda, muafiyet koşulları açısından ayrıntısıyla incelenen BİMAŞ ve BİMAŞ Kuruluş Sözleşmesi'nin, malların üretim ve dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmeler ya da ekonomik veya teknik gelişmeler

REKABET KURUMU 77

sağlayamadığı, tüketicinin bu işlemden bir yarar sağlamadığı ve ilgili piyasada rekabetin gerektiğinden fazla ortadan kalktığı görülmektedir.

Bu durumda, BİMAŞ Kuruluş Sozleşmesi'ne muafiyet verilemeyeceği düşünülmektedir. Süresi içinde bildirilmiş olmakla birlikte, tartışmaya yol açmayacak bir şekilde rekabetçi davranışların koordinasyonuna yol açan söz konusu ortak girişim sözleşmesinin, aynı zamanda Kanun'u açık bir biçimde ihlal etmesi nedeniyle, ilgili teşebbüslere Kanun'un 16'nci maddesi uyarınca ayrıca idari para cezası da vermek gerekecektir.

4) Kararın 4(b) Maddesine Karşı Görüş

Yukarıda (2) sayılı bölümde ifade edildigi üzere; DTV ve SATEL'in Soruşturma Raporunda tespit edilen SHOW TV adı ile yayın yapan Aks Televizyon Reklamcılık ve filmcilik Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin faaliyetlerini zorlaştırmaya yönelik eylemleri, adı geçen teşebbüslerin birlikte hakim durumda olmaları nedeniyle Kanun'un 6'nci maddesinin (a) bendine uygunluk göstermektedir. Bu durumda, Kanun'un 6'nci maddesi kapsamında ihlal olarak değerlendirdiğimiz eylemlerin, Kanun'un 4'üncü maddesi açısından ihlal teşkil ettiği tartışmasına da gerek kalmamaktadır.

SONUÇ

Yukarıda arz ve izah edildiği üzere;

- BİMAŞ, MEPAŞ ve PRIME'ın reklam yeri azami satış fiyatlarını birlikte belirlemek fiillerinin 4054 sayılı Kanun'un 4'üncü maddesinin (a) bendine uygunluk gösterdiği, bu nedenle, MEPAŞ, PRIME ve reklam yeri piyasasında, fonksiyonel olarak bağımsız olmayan BiMAŞ aracılığı ile birlikte hareket eden SATEL ve DTV hakkında Kanun'un 16'ncı maddesinin ikinci fıkrası gereğince idari para cezası uygulanması gerektiği,

- BİMAŞ tarafından; reklamverenlerin bütçelerinin %100'ünü BİMAŞ kanalları olan ATV ve Kanal D'de kullanmaları karşılığında %25 indirim verilmesinin ve bu indirimin SHOW TV adlı kanalın kullanılmaması şartı ile uygulanmasının, 4054 sayılı Kanun'un 6'nci maddesinin (a) ve (b) bentlerine uygunluk gösterdiği, bu nedenle; reklam yeri piyasasında, BİMAŞ aracılığı ile birlikte hakim durumda oldukları tespit edilen SATEL ile DTV hakkında, Kanun'un 16'nci maddesinin ikinci fıkrası gereğince idari para cezasının uygulanması gerektiği,

- BİMAŞ Birleşik Medya Pazarlama A.Ş.'nin Kuruluş Sözleşmesi'ne 4054 sayılı Kanun'un 8'inci maddesi gereğince menfi tespit belgesi ve Kanun'un 5'inci maddesi gereğince muafiyet verilemeyeceği, Kanun'un açık bir biçimde ihlal edilmesi nedeniyle de geçen süreye ilişkin olarak SATEL ve DTV hakkında ayrıca idari para cezası uygulanması gerektiği,

düşünce ve kanaatinde olduğumdan, çoğunluğun görüşüne iştirak etmediğimi ve muhalefetimi bildiririm.

Mehmet Zeki UZUN

Rekabet Kurulu Uyesi

REKABET KURUMU 78

KARŞI OY GEREKÇESİ

Başlıkta sözü edilen Karar’ın bazı bölümlerine ilişkin görüşlerim aşağıda sunulmaktadır :

1.Madde (b) ve (c) Bendleri :

Halen TV reklam piyasasında müşteri konumunda bulunan büyük reklam verenlerle reklam ajanslarının reklam verme kararlarını, AGB Anadolu adlı kuruluşun yaptığı izlenirlik saptamalarına göre, reklamın ulaştığı izleyici başına maliyet hesaplarına dayandırdıkları ve yayıncı kuruluşlardan da katalog fiyatlarından, kendilerine hedefledikleri izleyici başına maliyet rakamını sağlayacak indirimler talep ettikleri bir sistemin geçerli olduğu bilinmektedir. Bu çerçevede yayıncı kuruluşlara kataloglarında günü aynı biçimde dilimlere (prime time, off-prime v.b.) ayırmaları da sistemin gereği olarak dayatılmaktadır. Böyle bir sisteme gidildiğinde, kataloglarda yer alan başlangıç fiyatlarının gerçek satış fiyatı olmayacağı ve kanallardan alınan indirimlerin kıyaslanmasına hizmet etmekten öteye bir anlam taşımayacağı açıktır. Bu nedenle, yayın kuruluşlarının aynı zaman aralıkları için aynı fiyatları içeren kataloglar yayınlamalarını satış fiyatlarının rakip kuruluşlarca birlikte ve eşit olarak belirlenmesi olarak kabul etmek mümkün değildir.

3. Madde (a) ve (b) Bendleri :

SATEL Sabah Televizyon Prodüksiyon A.Ş. ile DTV Haber ve Görsel Yayıncılık A.Ş. (başka bir ifadeyle, Bilgin ve Doğan gruplarının) birlikte oluşturduğu BİMAŞ Birleşik Medya Pazarlama A.Ş.’nin Ana Sözleşme’sinde, (Sözleşme’den çıkarılması Karar’ın 3(b) bendi ile emredilen “Rekabet Yasağı” başlıklı 34. Madde de dahil) kendi başına, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’a aykırı olan herhangi bir hüküm yer almamaktadır. Soruşturma konusu olayda meydana geldiğinin kabul edilmesi gereken tüm ihlaller, SATEL ve DTV arasında kuraldışı sözlü anlaşmalar sonucu uyumlu eylemler halinde ortaya çıkmış olup bunların gerçekleştirilmesi için BİMAŞ Ana Sözleşmesi’nin imzalanmasına gerek olmayacağı açıktır. Aynı şekilde, sözkonusu Ana Sözleşme yürürlükte iken de SATEL ve DTV’nin (ya da Bilgin ve Doğan gruplarının) TV reklam yeri piyasasında herhangi bir ihlalde bulunmadan kırankırana bir rekabeti sürdürmeleri mümkün olabilirdi kanısındayım. Bu bakımdan Rekabet Kurulu’nun BİMAŞ Ana Sözleşmesi’ne menfi tesbit vermesinin ve şartlı muafiyet tanımak yoluna gidilmesine gerek bırakılmamasının yerinde olacağını düşünüyorum.

Yukarıda açıklamaya çalıştığım nedenlerle, 00-4/41-19 sayılı Rekabet Kurulu Kararı’nın 1.Madde (b) ve (c) ve 3.Madde (a) ve (b) bendlerine karşı oy kullandım.

Murat GENCER

Kurul Üyesi

REKABET KURUMU 79