Fresenius Diyaliz Hizmetleri A.Ş.'nin EGE-SA Özel Sağlık Hizmetleri Dış Ticaret Pazarlama A.Ş.

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Özel Sağlık Hizmetleri Dış Ticaret Pazarlama A.Ş. hisselerini devralması işlemine izin verilmesi talebi.

F. DOSYA EVRELERİ : Kurum kayıtlarına 14.6.2005 tarih ve 4058 sayı ile intikal eden ve 23.6.2005 tarih ve 4299 sayı ile eksiklikleri tamamlanan bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7. Maddesi ile 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ”in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 28.6.2005 tarih ve 2005-4-125/Öİ-05-OG sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu, 30.6.2005 tarih, REK.0.08.00.00/190 sayılı Başkanlık önergesi ile 05-44 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.

G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda;

- Fresenius Diyaliz Hizmetleri A.Ş.(FDH) ve EGE-SA Özel Sağlık Hizmetleri

Dış Ticaret Pazaralama A.Ş. (EGE-SA) arasında gerçekleşecek devralma

işleminin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi bir işlem olduğu, ancak

işlem sonrasında 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesinde belirtilen hakim

durum yaratılması yahut mevcut bir hakim durumun daha da

güçlendirilmesi ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz

konusu olmayacağı,

- Devir sözleşmesinde yer alan rekabet kısıtlamalarının devir işlemi ile

doğrudan ilgili olduğu, sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma kriterini

sağladığı ve devir işlemi ile orantılılık kriteri açısından satıcıya getirilen

rekabet yasaklarının kapsamı, devredilen faaliyetlere konu ürün ve

hizmetlerle sınırlı olup süresi iki yıl olarak belirlenmiş olduğundan getirilen

rekabet etme yasağının yan sınırlama olarak kabul edilebilir nitelikte

olduğu

ifade edilmiştir.

H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

H.1. İlgili Pazar

H.1.1. İlgili Ürün Pazarı

Devralma işleminin konusu faaliyet, diyaliz hastalarına diyaliz hizmetlerinin sağlanmasıdır. Diyaliz, özetle, böbrek yetmezliği olan hastaların kanının, tıbbi yöntemler kullanılarak zararlı maddelerden temizlenmesi işlemi olup herhangi bir başka sağlık hizmeti ile ikame edilme olanağı bulunmamaktadır. Bu nedenle ilgili ürün pazarı “Hemodiyaliz hizmetleri pazarı” olarak tespit edilmiştir.

H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar

Hisseleri devredilen EGE-SA Manisa ilinde faaliyet göstermektedir. Bir diyaliz hastasının, duruma göre değişmekle beraber, haftada ortalama 3 ya da 4 kez diyaliz merkezine gitmek zorunda olması, diyaliz merkezine yakın bir yerde ikamet ederek gidiş gelişleri kolaylaştırmanın ve acil durumlarda diyaliz merkezine en kısa sürede ulaşabilmenin önemi göz önüne alındığında, herhangi bir il sınırı içerisinde ikamet etmekte olan bir diyaliz hastası için Türkiye’nin başka bir yerindeki bir diyaliz merkezinin alternatif olarak görülmesi mümkün değildir. Dolayısıyla, bildirim konusu devir işlemi açısından ilgili coğrafi pazar “Manisa ili” olarak belirlenmiştir.

H.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme

H.2.1. 1997/1 Sayılı Tebliğ kapsamında Yapılan Değerlendirme

Bildirimin konusu EGE-SA’nın % 99.932 oranındaki hissesinin FDH tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebinden ibarettir.

Söz konusu işlem, EGE-SA’nın kontrolünde değişiklik yaratması nedeniyle 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinde, “herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün malvarlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması veya kontrol etmesi” olarak tanımlanan bir devralma işlemidir. Diğer taraftan, 1998/2 Sayılı Tebliğ ile değişik 1997/1 sayılı Tebliğ’in 4. maddesine göre “Bu Tebliğ’in 2. maddesinde belirtilen bir birleşme veya devralma sonucunda birleşmeyi veya devralmayı gerçekleştiren

teşebbüslerin, ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasanın % 25’ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının yirmibeş trilyon Türk Lirası’nı aşması halinde Rekabet Kurulu’ndan izin alınması zorunludur”.

Dosya mevcudu bilgilere göre, FDH ve EGE-SA’nın 2004 yılı ciroları toplamı (….) YTL olarak gerçekleşmiş ve Tebliğ’de belirlenen ciro eşiğinin altında kalmıştır. Fakat, 1997/1 sayılı Tebliğ’de belirlenen diğer bir kriter olan pazar payı açısından FDH ve EGE-SA’nın ilgili coğrafi pazar olarak belirlenen Manisa ili hemodiyaliz hizmetleri pazarındaki %(…)’lük payı ile öngörülen pazar eşikleri aşılmakta ve söz konusu işlem anılan Tebliğ kapsamında izne tabi bir devralma işlemi olarak kabul edilmektedir.

Faaliyet konusunun insan sağlığı ile ilgili olması nedeniyle isteyen müteşebbis 8.5.2005 tarih ve 25809 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Diyaliz Merkezleri Hakkında Yönetmelik” ile belirlenen koşulları yerine getirerek diyaliz kliniği kurabilmekte, ilgili pazarda herhangi bir giriş engeli bulunmamaktadır. Ayrıca özel diyaliz merkezlerindeki hastaların tedavi giderleri sosyal güvenlik kurumlarınca karşılanmakta, diyaliz tedavi ücretlerinin resmi kurumlar tarafından ödenecek kısmı yine bu kurumlar tarafından belirlenmektedir. Bu itibarla, rekabetin daha ziyade hastalara sağlanan servis kalitesinin üstünlüğü ile mümkün olabildiği ilgili pazarda, fiyat endeksine dayalı bir rekabet ortamı söz konusu olmamaktadır. Bu durum sektöre çok sayıda giriş ve çıkış olması durumunu yaratmaktadır. Buna karşın genel olarak diyaliz merkezlerinin açılmasında yıllara göre artış gözlenmektedir. Son olarak, 2005 yılından itibaren sosyal güvenlik kurumları arasında özel diyaliz merkezlerine en çok hasta sevk eden kurum olan SSK’nın, hastayı özel diyaliz merkezlerine sevk ederken, hastanın diyaliz tedavisi göreceği özel diyaliz merkezini (kendi oluşturacağı bir düzenlemeye göre) sırayla belirleyecek yeni bir uygulamaya başlaması ile de, FDH’nin %(…)’lük pazar payının bir hakim durum yaratması veya varolan bir hakim durumu güçlendirmesi mümkün değildir.

H.2.2 Bildirime Konu Anlaşmada Yer Alan Rekabet Yasakları Açısından Değerlendirme

Hisse Satın Alım Anlaşması’nın “Satıcıların vereceği rekabet etmeme beyanı” başlıklı 5.08. maddesi gereğince taraflara bazı rekabet etme yasakları getirilmektedir.

Birleşme/devralma işlemlerinde yer alan, satıcının devir işleminden sonra alıcıyla rekabet etmemesine dair hükümler, bir takım koşulların sağlanması durumunda yan sınırlamalar olarak nitelendirilmekte, bu sınırlamalar alıcı tarafından yapılan yatırımın karşılığının tam olarak alınmasının bir aracı olarak değerlendirilmektedir.

Dosya konusu devralma işlemi bakımından rekabet yasaklarının, yoğunlaşma işlemi ile doğrudan ilgili ve gerekli olmaları ayrıca; Hisse Satın Alım Sözleşmesi ile getirilen rekabet yasağının da, söz konusu gerçek ve tüzel kişilerin sözleşmede satıcı konumunda bulunan taraflar olmaları nedeniyle “sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma” kriterini sağladığı görülmüştür. Orantılılık kriteri açısından satıcıya getirilen rekabet yasaklarının kapsamı, devredilen faaliyetlere konu ürün ve hizmetlerle sınırlı olup süresi iki yıl olarak

belirlenmiş olduğundan getirilen rekabet etme yasağı yan sınırlama olarak kabul edilebilir niteliktedir.

I. SONUÇ

Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;

1. Bildirime konu işlemin 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması

Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında izne tabi

olduğuna, ancak işlem sonrasında 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi

anlamında hakim durum yaratılarak yahut mevcut hakim durum

güçlendirilerek rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu

olmadığına,

2. Devir sözleşmesinde ve Rekabet Etmeme Beyanında yer alan rekabet

etmeme yükümlülüğüne ilişkin düzenlemelerin yan sınırlama olarak kabul

edilerek bildirim konusu işleme izin verilmesine

OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.