Kar Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin ve Kar Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin kontrol etmekte olduğu Pers Gıda…

REKABET KURULU KARARI

Dosya Sayısı : 2002-3-89 (Devralma)

Karar Sayısı: 02-56/698-282

Karar Tarihi : 19.9.2002

A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan : Prof. Dr. M. Tamer MÜFTÜOĞLU

Üyeler: Dr. Kemal EROL, İsmet CANTÜRK, A. Ersan GÖKMEN,

R. Müfit SONBAY, Kubilay ATASAYAR, Murat GENCER, Mustafa PARLAK,

Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL

B- RAPORTÖRLER: Meltem Bağış AKKAYA, Alper KARAKURT

C- BİLDİRİMDE BULUNAN

- Kraft Foods International, Inc., Abdurrahman Selçuk BERKSAN,

Ömer Faruk BERKSAN, Gülsüm Betül KARAGÖZ

Temsilcileri: Av. Tolga İŞMEN ve Av. Galip M. SELÇUK

Maya Akar Center Büyükdere Cad. No: 100 /7

80280 Esentepe/İstanbul

D- TARAFLAR: - Kraft Foods International, Inc.

Kraft Foods International, 800 Westchester Avenue

Rye Brook, New York 10573 ABD

- Kar Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş.

Sanayi Cad. No: 36 Şeyhli Köyü Pendik/İstanbul

- Abdurrahman Selçuk BERKSAN

Burhaniye Mah. Hacı Reşitpaşa Sk. No: 6

Altunizade/İstanbul

- Ömer Faruk BERKSAN

Kartaltepe Mah. Olgunlar Sk. Evin Apt. No: 41 D: 7

Bakırköy/İstanbul

- Gülsüm Betül KARAGÖZ

Adakale Mah. Saçı Sk. No: 8/6 Florya/İstanbul

- Fatma Emine BERKSAN

Saruhan Sk. No: 4 Florya/İstanbul

- Faruk KOÇER

A.Tanaer Kışlalı Cad. No: 26 Huzur Apt. D: 9

Avcılar/İstanbul

- Coşkun MAÇKALI

Bizimkent Konutları B1-13 Blok D: 11 Beylikdüzü/İstanbul

- Ahmet Levent BERKSAN

Akdemir Sk. No: 15 Büyükada/İstanbul

REKABET KURUMU 1

- Mehmet Sinan BERKSAN

Etiler Uçaksavar Sitesi Tuğcular Sk. No: 24/4

Rumelihisarı/İstanbul

E- DOSYA KONUSU: Kar Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin ve Kar Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin kontrol etmekte olduğu Pers Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin hisselerinin, Kraft Foods International, Inc. tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebi.

F- DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 15.8.2002 tarih, 3619 sayı ve 5.9.2002 tarih, 3911 sayı ile giren bildirimler üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ'in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 11.9.2002 tarih ve 2002-3-89/Öİ-02-MBA sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu, 16.9.2002 tarih, REK.0.07.00.00/71 sayılı ve 18.9.2002 tarih, REK.0.07.00.00/73 sayılı Başkanlık önergeleri ile 02-41 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.

G- RAPORTÖRÜN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; Kar Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin ve kontrol etttiği Pers Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin, Kraft Foods International, Inc. tarafından devralınması işlemine ilişkin olarak;

- İlgili ürün pazarları olan kahve ve cips pazarları açısından anılan devir işleminin,

tarafların toplam ciroları yönüyle 4054 sayılı Kanun'un 7. maddesine dayanılarak

çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında bir devir işlemi olduğuna;

- Ancak bu işlem sonucunda ilgili ürün pazarları olan kahve, meyve aromalı gazsız

içecek ve cips pazarlarında aynı Kanun'un 7. maddesinde belirtilen hakim durumun

yaratılması veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesi ve böylece rekabetin

önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığı, bu nedenle bildirim konusu

devir işlemine ve sözleşmenin 7.06 maddesinde öngörülen 3 yıllık rekabet

yasağına izin verilmesinin uygun olacağı

ifade edilmektedir.

H- İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

H.1. Taraflar

İlgili devralma işlemi Kar Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. ve kontrol etttiği Pers Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. hisselerinin, Kraft Foods International, Inc tarafından satıcılardan devralınmasıdır.

H.1.1. Kar Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Kar Gıda)

Merkezi İstanbul’da bulunan Kar Gıda, patates ve mısır cipsleri üretimi ile kahve pazarlama alanlarında faaliyette bulunmaktadır. Kar Gıda’nın mevcut hissedarlık yapısı aşağıdaki gibidir:

REKABET KURUMU 2

Tablo 1- Kar Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. Hissedarlık Yapısı

Hisse Adedi

Hissedar Hisse Oranı (%) (Nominal Değer

10,000,000 TL)

Yönetim Kurulu Üyeleri ise; A. Selçuk Berksan, Ö. Faruk Berksan ve Fatma Emine Berksan'dan oluşmaktadır.

H.1.2. Pers Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Pers Gıda)

Pers Gıda, Kar Gıda tarafından üretimi yapılan cipslerin dağıtımı ve pazarlaması alanında faaliyet göstermektedir.

Kar Gıda bildirimin yapıldığı tarih itibarıyla Pers Gıda hisselerinin %75’ine sahip olmakla birlikte, Hisse Satın Alım Sözleşmesinin 2.01(o) maddesi uyarınca kapanıştan önce Pers Gıda’nın Kar Gıda dışındaki pay sahipleri (4 nominal pay dışında) paylarını Kar Gıda’ya devredeceklerdir.

Pers Gıda’nın yönetim kurulu üyeleri; Mehmet Sinan Berksan, Coşkun Maçkalı ve Halil Kütük'den oluşmaktadır.

Kapanış tarihi itibari ile ortaya çıkacak olan hissedarlık yapısı ise aşağıdaki gibi olacaktır:

Tablo 2- Kapanış Tarihi İtibarıyla Pers Gıda Sanayi ve

Ticaret A.Ş. Hissedarlık Yapısı

Hissedar Hisse Oranı (%) Hisse Adedi

(Nominal Değer

10,000,000 TL)

H.1.3. Kraft Foods International, Inc. (KFI)

Devralan taraf KFI “Kraft Foods, Inc.”in bir bağlı kuruluşudur. Kraft Foods, Inc. faaliyetlerini A.B.D.’de Kraft Foods North America, Inc. ve A.B.D. dışında ise KFI aracılığı ile sürdürmektedir. Philip Morris Haziran 2001 tarihine kadar Kraft Foods Inc.’in hisselerinin tamamına sahiptir. Bu tarihte gerçekleştirilen halka arz işlemi sonucunda Philip Morris’in hisse oranı %83.9 seviyesine gerilemiştir. Philip Morris 2000 yılında Nabisco Holdings Corp.’u devralmış ve Nabisco Holdings Corp. ile Kraft Foods Inc.’in bütünleşmesi 2001 yılı içinde tamamlanmıştır.

KFI Türkiye’de çikolata, kahve ve meyve aromalı gazsız içeceklerle ilgili faaliyet yürüten Kraft Gıda A.Ş.’nin (Kraft Gıda) %99.93 hissesini elinde

REKABET KURUMU 3

bulundurmaktadır. Buna ek olarak KFI, tarımsal yağlar ve margarin sektöründe faaliyet gösteren ve Hacı Ömer Sabancı Holding A.Ş. ile ortaklaşa kontrol ettiği Marsa A.Ş.’nin (Marsa) % 49 hissesine sahiptir.

KFI’nın hisselerinin tamamını Kraft Foods North America, Inc. elinde bulundurmaktadır.

KFI'nin yönetim kurulu üyeleri; Roger K. DEROMEDI, Edward J. MOY ve Charles E. SMITH'den oluşmaktadır.

KFI’nin Türkiye’deki bağlı şirketi Kraft Gıda’nın mevcut hissedarlık yapısı aşağıdaki gibidir:

Tablo 3- Kraft Gıda A.Ş.’nin Hissedarlık Yapısı

Hissedar Hisse Oranı (%) Hisse Adedi

Kraft Foods International, Inc. 99,93 349,755,000

Kraft Gıda’nın yönetim kurulu üyeleri; Maurizio CALENTI, Frank ROSA, Gerhard PLEUHS, Andrew John VIKTA ve Mustafa Bülent ÖZFIRAT'dan oluşmaktadır.

Marsa’nın mevcut hissedarlık yapısı ise aşağıdaki gibidir:

Tablo 4- Marsa A.Ş.’nin Hissedarlık Yapısı

Marsa’nın yönetim kurulu üyeleri; Haluk DİNÇER, Ümit ERSOY, Atıl SARYAL, Faruk BİLEN, Maurizio CALENTI, Frank ROSA ve Gerhard PLEUHS'dan oluşmaktadır.

H.2. İlgili Pazar

H.2.1. İlgili Ürün Pazarı

1997/1 sayılı Tebliğ uyarınca, ilgili ürün pazarı belirli bir ürün ve onunla yüksek ikame edilebilirliği olan ürünlerden oluşur. Bir malın diğer bir malla aynı pazarda sayılabilmesi için bu iki ürünün tüketici gözünde nitelikleri, kullanım amaçları ve fiyatları bakımından benzer olması gerekir. Öte yandan, ilgili ürün pazarının belirlenmesinde aynı pazarda olduğu düşünülebilecek mal ya da hizmetler arasındaki arz ikamesi dikkate alınması gereken önemli bir faktördür.

Kar Gıda ile Pers Gıda, ağırlıklı olarak cips pazarında faaliyet göstermesine rağmen kısıtlı da olsa kahve ve meyve aromalı gazsız içecek pazarlarında da yer almaktadırlar. Kar Gıda ve Pers Gıda’yı devralacak olan KFI ise, Türkiye’de Kraft

REKABET KURUMU 4

Gıda aracılığı ile çikolata, kahve ve meyve aromalı gazsız içecek pazarlarında yer almaktadır.

Tarafların faaliyet alanları karşılaştırmalı olarak incelendiğinde, devre konu Kar Gıda ve Pers Gıda ile devralan KFI’nin Türkiye’de faaliyet gösteren bağlı şirketi Kraft Gıda’nın kahve ve meyve aromalı gazsız içecek piyasalarındaki faaliyetlerinin örtüştüğünün ve devralma işlemi neticesinde yapısal değişikliklere maruz kalabilecek olan pazarların "kahve ve meyve aromalı gazsız içecek pazarları" olduğu görülmektedir. Her ne kadar hali hazırda KFI ve bağlı teşebbüsü Kraft Gıda cips pazarında faaliyet göstermese de devralınan Kar Gıda’nın temel faaliyet alanının cips pazarı olması ve sektörde önemli bir payı olması sebebiyle, ilgili devralma işleminin Cips pazarındaki rekabet düzeyine etki etmesi kaçınılmazdır. Bu sebeplerle ilgili ürün pazarları "çikolata pazarı", “kahve pazarı”, “meyve aromalı gazsız içecek pazarı” ve “cips pazarı” olarak belirlenmiştir.

Kraft Gıda'nın faaliyet gösterdiği çikolata pazarında, devralınan Kar Gıda’nın faaliyet göstermemesi sebebiyle devir işlemi sonrasında farklılık olmayacaktır.

H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar

Devralma işlemine konu olan şirketin ürünlerinin satış ve dağıtımının ülke çapında yapılmasından dolayı söz konusu işlemin etkilerinin dikkate alınacağı coğrafi pazarı, “Türkiye Cumhuriyeti Sınırları” olarak tespit edilmiştir.

H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme

4054 sayılı Kanun’un 7. maddesine dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinde yer alan tanımlamaya göre bir işlemin devralma sayılabilmesi için, “herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün malvarlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması ve kontrol etmesi” gerekmektedir.

KFI ile satıcılar arasında 8.8.2002 tarihinde imzalanan Hisse Satın Alım Sözleşmesi neticesinde Türkiye’de faaliyet gösteren Kar Gıda ve Kar Gıda tarafından kontrol edilen ve devralma işlemi sonucunda hisselerinin %99.96’sı Kar Gıda’ya ait olması öngörülen Pers Gıda’nın kontrolü KFI’ya geçecektir. Bundan dolayı bildirime konu işlem, 1997/1 sayılı Tebliğ anlamında bir devralma işlemidir.

Diğer yandan, 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi birleşme ve devralma işlemleri açısından aynı Tebliğ'in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesinde iki eşik getirilmiştir. Buna göre işlemin taraflarının ilgili ürün pazarındaki toplam pazar paylarının piyasanın %25’ini ve toplam cirolarının 25 trilyon TL’yi aştığı birleşme ve devralmalar izne tabidir.

Devralan KFI’nin Türkiye’deki bağlı kuruluşu Kraft Gıda ile devredilen Kar Gıda ve Pers Gıda’nın toplam ciroları 83.570.813.230.480 TL’dir. Dolayısıyla devir işleminin taraflarının toplam ciroları 1997/1 sayılı Tebliğ'de öngörülen 25 trilyonluk ciro eşiğini aşmaktadır. Bu nedenle ilgili devir işlemi, izne tabi bir işlemdir.

REKABET KURUMU 5

H.3.1. İlgili Pazarlar Açısından Değerlendirme

Devir işleminin yaratacağı muhtemel etkilerin değerlendirilmesinde sırası ile çikolata, kahve, meyve aromalı gazsız içecek ve cips pazarlarının incelenmesi gerekmektedir.

H.3.1.1. Çikolata Pazarı

Bu pazarda yalnızca KFI’nın Türkiye’deki faaliyeti bulunan bağlı teşebbüsü Kraft Gıda’nın pazar payı %…. dir. Devralınan Kar Gıda’nın faaliyeti bulunmamaktadır.

Kar Gıda’nın bu pazarda payının olmaması ve devralma işlemi sonucunda çikolata pazarında herhangi bir değişiklik meydana gelmemesi sebebiyle pazarda rekabet olumsuz yönde etkilenmeyecektir.

H.3.1.2. Kahve Pazarı

Kahve pazarında hem devralan KFI’nın Türkiye’deki bağlı teşebbüsü Kraft Gıda’nın hem de devralınan Kar Gıda’nın faaliyeti bulunmaktadır.

Kar Gıda tarafından pazarlanan “Kafeda” markasının kahve pazarındaki payı yaklaşık % …dır. Kraft Gıda’nın "Jacobs" ve "Maxwell House" markaları ile %… olan pazar payına Kafeda’nın pazar payı eklendiğinde toplam pazar payı %9.7 seviyesine yükselmekte, dolayısıyla devralma sonrası tarafların toplam pazar payında önemli bir değişiklik meydana gelmemektedir.

H.3.1.3. Meyve Aromalı Gazsız İçecek Pazarı

KFI’nın Türkiye’deki bağlı teşebbüsü Kraft Gıda, "Tang" markası ile meyve aromalı gazsız içecek pazarında faaliyette bulunmakta, devralınan Kar Gıda, Meysan Genel Gıda Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti. (Meysan) ile imzalanmış olduğu fason üretim sözleşmesine bağlı olarak piyasaya arz ettiği “Piknik” markası ile faaliyet göstermektedir. Kraft Gıda’nın meyve aromalı gazsız içecek pazarında sahip olduğu %…. 'lik pazar payı, Kar Gıda’nın bu pazardaki % ….. olan payı ile birlikte değerlendirilmesi durumunda bile devir işlemi sonrasında pazardaki rekabeti olumsuz etkileyecek miktarda artmayacaktır.

H.3.1.4. Cips Pazarı

Kar Gıda’nın temel faaliyet alanı mısır ve patates cipsi üretimi olup, satışlarının %98’ini dağıtılmak üzere Pers Gıda’ya yapmaktadır. Kar Gıda'nın bu pazardaki payı %…. 'dir.

KFI’nın Türkiye’deki bağlı teşebbüsü Kraft Gıda’nın cips pazarında faaliyeti bulunmamaktadır. Bu sebeple devir sonrasında pazarın yapısında büyük değişikliklerin olması muhtemel değildir.

H.3.2. Taraflar Arasında Akdedilen Hisse Satın Alma Anlaşmasında

Yer Alan Rekabet Yasağı Hükmüne İlişkin Değerlendirme

Hisse Satın Alım Anlaşması'nın 7.06 maddesi rekabet yasağını belirlemektedir.

REKABET KURUMU 6

7.06.(a) maddesi;

“Satıcılar, kapanıştan itibaren üç yıl süre ile, Türkiye’de veya Rekabet Yasağı

Bölgesinde İşle iştigal eden herhangi bir ortaklık, şirket veya kuruma doğrudan

doğruya veya dolaylı olarak, kendi adlarına ya da başka gerçek kişiler, ortaklıklar

kurumlar veya şirketler adına veya onlarla birlikte kurmayacaklarını veya iştirak

etmeyeceklerini ya da kendileri doğrudan doğruya veya dolaylı olarak İşle başka bir

yolla ilgilenmeyeceklerini kabul ve taahhüt ederler." şeklindedir.

Devralınan teşebbüsün değerinin eksiksiz olarak alıcıya geçmesi için getirilen düzenlemeler"yan sınırlamalar" olarak tanımlanmakta ve bu tür kısıtlamalar 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesi kapsamında değil, 7. maddesi çerçevesinde ilgili olduğu işlemle birlikte değerlendirilmektedir. Genellikle devir işlemi ile sadece hisselerin ya da maddi varlıkların değil, müşteri bilgileri, mevkii, satıcının geliştirdiği ticari itibar ve sair gayrimaddi unsurların ve know-how gibi maddi olmayan varlıkların da tüm değeriyle alıcıya geçmesinin söz konusu olması halinde, devreden tarafa belirli bir süre rekabet yasağının getirildiği görülmektedir. Ancak bu düzenlemelerin yan sınırlama olarak kabul edilmesi için yalnız taraflar açısından kısıtlayıcı, yoğunlaşmayla doğrudan ilgili, işlemin yürütülmesi için zorunlu, kapsamının belirli ve sınırlı olması gerekmektedir. Yan sınırlama kuralı, devredilen malvarlığının değerinin korunması gerekliliği noktasında ortaya çıkmıştır. Kuralın önemli bir uygulama alanı satıcının belirli bir süre devredilen işletmeyle rekabet etmekten kaçınması şeklindeki rekabet yasağı uygulamasıdır.

Söz konusu sözleşmede yer alan 7.06(a) hükmü ile getirilen rekabet yasağını, devralan tarafın devralma işlemine konu marka ve know-how’ın sahip olduğu tüm değerleri tam olarak elde edebilmesi için işlemin bir parçası ve rekabet yasağını bir yan sınırlama olarak değerlendirmek gerekmektedir. Bu çerçevede, işlemin sağlıklı bir zeminde gerçekleşebilmesi için, devreden tarafa devir işlemi sonrasında getirilecek süre sınırlı bir rekabet yasağının gerekli ve kaçınılmaz olduğu ve bu denli rekabet yasağı içeren hükümlere birleşmeyle birlikte izin verilmesi gerektiği kabul edilmiştir.

Sözleşme'nin 7.06.(b) maddesinde;”Kapanış tarihinden itibaren üç yıl süreyle, satıcılar şirketlerin herhangi bir çalışanını şirketlerden ayrılmaya zorlamayacak veya teşvik etmeyecek ya da şirketler ile çalışanları arasındaki ilişkiye herhangi bir yolla müdahale etmeyeceklerdir” şeklinde yer alan işçilere teklif götürme yasağı mevcut ya da potansiyel rekabetin engellenmesi ile doğrudan ilişkili değildir. Dolayısıyla rekabete ilişkin bir “yan sınırlama” olarak değerlendirilmemiştir.

Devralma işlemine ilişkin olarak getirilen rekabet yasağı hem markadan kaynaklanan peştemaliye hem de know-how’ın korunmasına ilişkindir. Zira Hisse Satın Alma Sözleşmesinin “İşlemin kapsamı” başlıklı 1.01. maddesinde yer verilen ifade ile know-how ve peştemaliye devrin kapsamında tutulmuştur.

“Toplam Bedel” başlıklı 1.02 maddesinde devir bedeline tarifler, formüller ve şerefiye için ödenecek meblağın da dahil olduğu belirtilmiştir.

4.20 maddesinde, Satıcıların elinde bulunan know-how, tarifler ve şerefiyenin de KFI’a devri zorunlu tutulmuştur. Bu madde ile faaliyetin yürütülmesi için gerekli know-how’ın yazılı olmayan kısmının da devri garanti altına alınmaya çalışılmıştır.

REKABET KURUMU 7

Devrin kapsamında yer alan en önemli husus şerefiyedir. Kar markasının ve diğer cips markalarının piyasada sahip olduğu imaj, kalite, müşteri memnuniyeti sektörde rekabet etmek için gerekli en temel unsurlardır.

Yukarıda yer verilen değerlendirmeler doğrultusunda, sözleşmenin 7.06 maddesinde getirilen 3 yıllık rekabet yasağının, bildirime konu işlemin hem peştemaliye (ticari değer-goodwill) hem de know-how korunmasına ilişkin olması nedeniyle, zorunlu ve makul bir yan sınırlama olduğu kanaatine varılmıştır.

I- SONUÇ

Yukarıda yer verilen değerlendirmeler çerçevesinde;

- Bildirim konusu Kar Gıda ve Ticaret A.Ş.(Kar Gıda)’nin ve Kar Gıda’nın kontrol

etmekte olduğu Pers Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin, Kraft Foods International,

Inc. tarafından devralınması işleminin; ilgili ürün pazarları olan kahve ve cips

pazarları açısından, anılan devir işleminin tarafların toplam ciroları yönüyle

4054 sayılı Kanunun 7. maddesine dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Rekabet

Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ

kapsamında bir devir işlemi olduğuna,

- Ancak bu işlem sonucunda ilgili ürün pazarları olan kahve ve cips pazarlarında

aynı Kanunun 7. maddesinde belirtilen hakim durumun yaratılması veya mevcut bir

hakim durumun güçlendirilmesi ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının

sözkonusu olmadığına,

- Devralma sözleşmesinin 7.06 maddesinde, öngörülen üç yıllık rekabet yasağı

hükmünün zorunlu ve makul bir yan sınırlama olduğuna,

- Bu nedenlerle bildirim konusu devir işlemine izin verilmesine

OY BİRLİĞİ ile karar verilmiştir.

REKABET KURUMU 8