Rekabet Kurulunun 11.10.2018 tarih ve 18-38/619-M sayılı kararıyla yürütülen önaraştırma kapsamında, Ege…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Prof. Dr. Ömer TORLAK

Üyeler: Arslan NARİN (İkinci Başkan), Adem BİRCAN, Mehmet AYAN,

Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Şükran KODALAK

B. RAPORTÖRLER: İsmail Yücel ARDIÇ, Dilara Nur CANSU, Ebrar KOCAMAN,

Berkay KURDOĞLU

C. İLGİLİ TARAF: Ege Gübre Sanayii A.Ş.

25. Cad. No:2 Çakmaklı Mah. Aliağa/İzmir

D. DOSYA KONUSU: Rekabet Kurulunun 11.10.2018 tarih ve 18-38/619-M sayılı kararıyla yürütülen önaraştırma kapsamında, Ege Gübre Sanayii A.Ş. tarafından yerinde incelemenin engellenmesi/zorlaştırılması sebebiyle 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesi uyarınca idari para cezası uygulanması talebi.

(1) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurulu tarafından 11.10.2018 tarih ve 18-38/619-M sayılı kararla 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (4054 sayılı Kanun) 40. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, gübre sektöründeki fiyat artışlarının incelenmesi amacıyla önaraştırma yapılmasına ve 4054 sayılı Kanun’un 14. ve 15. maddelerinde yer alan yetkilerin kullanılmasına karar verilmiştir. İlgili karar çerçevesinde 16.01.2019 tarihinde görevli raportörler tarafından gübre sektöründe faaliyet gösteren bazı teşebbüs ve teşebbüs birliklerinde yerinde incelemeler gerçekleştirilmiştir. Bu teşebbüslerden Ege Gübre Sanayii A.Ş.’de (EGE GÜBRE) 16.01.2019 tarihinde yerinde incelemede görevli rapotörler tarafından yerinde incelemenin engellenmesine/zorlaştırılmasına ilişkin olarak tutanak tutulmuştur.

(2) Konu hakkında düzenlenen 30.01.2019 tarih ve 2018-3-76/BN-1 sayılı Bilgi Notu görüşülerek karara bağlanmıştır.

(3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Bilgi Notu’nda; EGE GÜBRE hakkında 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi uyarınca idari para cezası uygulanması gerektiği ifade edilmiştir.

G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

(4) Dosya konusu olay ç er ç evesinde ilgili te ş ebb ü ste g ö revli raport ö rlerce haz ı rlanan yerinde inceleme tutana ğı nda ö ncelikle meslek personelinin, ard ı ndan ise te ş ebb ü s yetkililerinin a çı klamalar ı na yer verilmi ş tir. Tutanakta meslek personeli taraf ı ndan a ş a ğı daki hususlar ifade edilmi ş tir:

(5) “Yerinde incelemenin ba ş lang ı c ı nda ş irket Genel M ü d ü r ü (…..)’ in superonline.com uzant ı l ı bir e-posta adresi kullanmakta oldu ğ u, bu e-posta adresine gelen e- postalar ı n da (…..)’ in (…..) ş eklindeki kurumsal e-posta adresine y ö nlendirildi ğ i ancak superonline.com uzant ı l ı adresinde ki ş isel e-postalar ı n ı n da oldu ğ u te ş ebb ü s yetkilileri taraf ı ndan ifade edildikten sonra, e-posta adresinde yap ı lacak incelemenin, ö nara ş t ı rma konusu ile s ı n ı rl ı olaca ğı n ı n belirtilmesi ü zerine inceleme yap ı lmak ü zere (…..) adresi eri ş ime a çı lm ış t ı r. Ancak bu e-posta adresinin incelenmesi s ı ras ı nda

“Toros” anahtar kelimesi arat ı ld ı ktan sonra çı kan ve i ç inde takriben “İ gsa ş fiyat de ğ i ş tirece ğ ini s ö ylemi ş” ş eklinde bir ifadenin bulundu ğ u takriben Kas ı m 2018 tarihli e-posta yaz ı c ı ya g ö nderildikten sonra, s ö z konusu e-postan ı n superonline.com uzant ı l ı e-posta adresinden (…..) adresine y ö nlendirildi ğ i, superonline.com uzant ı l ı adresin ise (…..)’ in ki ş isel e-posta adresi oldu ğ u belirtilerek, ilgili belgeye Kurum uzmanlar ı n ı n eri ş imi engellenmi ş, ayr ı ca incelemenin (…..) uzant ı l ı adresten (…..)’ in superonline.com uzant ı l ı mail adresleri ayr ış t ı r ı ld ı ktan sonra devam etmesine izin verilmi ş tir. Bu durumun yerinde incelemenin engellenmesi ya da zorla ş t ı r ı lmas ı kapsam ı nda de ğ erlendirilebilece ğ i konusunda te ş ebb ü s yetkililerinin bilgi edinmesi sa ğ lanm ış t ı r.”

(6) Yukar ı daki paragrafta anlat ı lan s ü rece ili ş kin te ş ebb ü s yetkililerinin a çı klamalar ı ise ş u ş ekildedir:

(7) “Tutanak i ç eri ğ ine ili ş kin itirazlar ı m ı z ı havi beyanlar: Tutanak ba ş l ı kl ı 5 sahifeden ibaret tutana ğı n birinci sayfa üçü nc ü paragraf ı nda denetim yetkilileri taraf ı ndan hik â ye edilen muhteva, an ı lan tutanakta yaz ı l ı oldu ğ u ş ekilde ger ç ekle ş memi ş tir. Şö yle ki: Ba ş lang ıç itibariyle, talep ve ç hile, herhangi bir engelleme olmaks ı z ı n (…..) kurumsal adresinin a çı lmas ı sa ğ lanm ış t ı r. Bu a ş amada kurumsal adresin i ç inde tutanakta ge ç ti ğ i ü zere “İ gsa ş fiyat de ğ i ş tirece ğ ini s ö ylemi ş” ş eklinde bir beyan olmad ığı sabittir. Ancak an ı lan mail adresinin i ç inde bulunan” (…..) isimli ki ş isel e mail ş irket yetkililerinin r ı zalar ı hilaf ı na denetim yetkilisi (…..) bey taraf ı ndan a çı lm ış t ı r. Denetim yetkilisi (…..) bu eylemi (…..)’ in anayasal hakk ı olan haberle ş me h ü rriyetinin hi ç bir hukuki mesnet olmaks ı z ı n a çı k ihlali olup, ki ş isel maillerin yasal bir dayanak veya mahkeme karar ı olmadan a çı lamayaca ğı kendilerine a çı k ç a ifade edilmi ş tir. Netice itibariyle kabul anlam ı na gelmemek ü zere bu eylem ve neticesinde ilgili kurum yetkililerine kar şı her t ü rl ü hukuki ve cezai ba ş vuru haklar ı m ı z sakl ı oldu ğ unu beyanla, tutana ğı n yukar ı da zikredilen ş ekli ile kurum yetkililerince kendileri taraf ı ndan d ü zenlenmi ş üçü nc ü paragraf ı muhtevas ı n ı kabul etmiyoruz. İş bu ihtiraz ı kayd ı m ı z ı her t ü rl ü dava haklar ı m ı z sakl ı olarak tutanak b ü nyesinde ge ç erli olarak sunuyoruz.”

(8) Dosya mevcudu bilgi ve belgelere g ö re, 16.01.2019 tarihinde eri ş imi engellenen belgelerin tekrar incelenmesi i ç in 17.01.2019 tarih ve 2019/76 D. İş. No'lu Alia ğ a Sulh Ceza H â kimli ğ i Karar ı ile 17.01.2019 tarihinde EGE G Ü BRE’ de yerinde inceleme yap ı lm ış t ı r.

(9) 16.01.2019 tarihinde yap ı lan yerinde incelemede g ö r ü len; ancak (…..)’ in ki ş isel e- posta adresinde bulundu ğ u i ç in ö zel oldu ğ u beyan edilerek verilmeyen e-posta 17.01.2019 tarihinde yap ı lan yerinde incelemede elde edilmi ş tir.

(10) 19.11.2018 tarihinde (…..) taraf ı ndan EGE G Ü BRE Genel M ü d ü r ü (…..)’ e g ö nderilen s ö z konusu e-postaya a ş a ğı da yer verilmi ş tir:

“19.11 Sayfas ı nda g ü ncel fiyatlar vard ı r.

İ gsa ş ge ç en hafta Gemlik ç ilere Sal ı (yar ı n i ç in) Ü RE 2200 TL/ton fot yapaca ğı m demi ş Gemlik bunun ü zerine ge ç en hafta fiyat artt ı rm ış. Yar ı n artt ı rmazsa ü re piyasa da gev ş eyebilir dediler.”

(11) Bahse konu e-postan ı n do ğ rudan rekabete ili ş kin davran ış lar ı konu ald ığı anla şı lmaktad ı r.

(12) Dosya konusu eylemler a çı s ı ndan EGE G Ü BRE taraf ı ndan 29.01.2019 tarih ve 605 say ı ile Rekabet Kurumu (Kurum) kay ı tlar ı na intikal ettirilen yaz ı da;

- 4054 say ı l ı Kanun’ un 15. maddesi kapsam ı nda, bir uzman ve bir uzman yard ı mc ı s ı n ı n an ı lan ş irkette yerinde inceleme yapt ığı,

- Ş irket yetkilileri taraf ı ndan uzmanlara her t ü rl ü kolayl ığı n sa ğ land ığı, t ü m ofislerin a çı ld ığı, talep ettikleri belgelerin verildi ğ i,

- Ancak rekabet uzman ı n ı n ş irkete ait bir elektronik postay ı incelerken, kurumsal mailin i ç inde teknik bir hata ile sehven kalm ış bulunan ki ş isel bir elektronik postan ı n a çı lmas ı n ı talep etmesi ü zerine, yasal olarak ki ş isel postalar incelemeye tabi tutulamayaca ğı ndan, ş irket yetkilerince bu isteme hakl ı olarak itiraz edildi ğ i, bu ç er ç evede ‘ö zel hayat ı n gizlili ğ i ve haberle ş me h ü rriyeti’ gibi Anayasal haklar hat ı rlat ı ld ığı nda, rekabet uzman ı n ı n bunun bir engelleme oldu ğ undan bahisle mahkemeye gidece ğ ini beyan etti ğ i,

- Ya ş anan bu olay nedeniyle tutulan tutana ğ a ş irket yetkililerinin ö zel elektronik postalar ı n hangi ama ç la olursa olsun a çı lamayaca ğı hususunda ş erh koyarak, bunun Anayasal bir hakk ı ihlalin yan ı s ı ra usuls ü z delil toplama niteli ğ inde oldu ğ unu beyan ettikleri,

- Rekabet uzman ı ve rekabet uzman yard ı mc ı s ı n ı n bu s ü reci takiben ş irkette kalmaya devam ettikleri, ba ş kaca belgeleri rahatl ı kla inceledikleri, bu s ü re ç te kendilerine hi ç bir m ü dahalede bulunulmad ığı,

- 17.01.2019 g ü n ü rekabet uzman ı taraf ı ndan, engelleme yap ı ld ığı gerek ç esiyle Alia ğ a Sulh Ceza Mahkemesine ba ş vuru yap ı lmas ı n ı takiben, ilgili mahkeme taraf ı ndan tedbir karar ı al ı nd ığı,

- Mahkemenin tedbir karar ı,"... Şİ RKETE A İ T defter, evrak yaz ı l ı belgeleri incelemek gerekli suretleri almak ve belirli konularda s ö zl ü ve yaz ı l ı a çı klama isteyebilmek, her t ü rl ü mal varl ığı na ili ş kin mahallinde inceleme yapmak..." ile s ı n ı rl ı olduğu halde, şirket Murahhas Azası (…..)'e ait (…..) isimli özel elektronik postanın kolluk güçleri ile gelinmek suretiyle açıldığı, tespit edilen bir k ı s ı m evrak ı n bilgisayar çı kt ı s ı n ı n al ı nd ığı,

- An ı lan bask ı dairesinde toplanan belgelerin, (…..)'e ait (…..) ki ş isel elektronik postas ı ndan elde edilmi ş çı kt ı lar olmas ı hasebiyle delil niteli ğ inin bulunmad ığı, bu delillere dayan ı larak yap ı lacak incelemenin hukuken bir kar şı l ığı n ı n olmayaca ğı,

a çı klamalar ı na yer verilmi ş tir.

(13) Yukar ı da yap ı lan t ü m bu a çı klamalar ç er ç evesinde; EGE G Ü BRE yetkililerinin s ö z

konusu davran ış lar ı n ı n yerinde incelemenin engellenmesi niteli ğ inde oldu ğ u, bu

nedenle s ö z konusu te ş ebb ü se 4054 say ı l ı Kanun’ un 16. maddesinin birinci f ı kras ı n ı n

(d) bendi uyar ı nca idari para cezas ı uygulanmas ı gerekti ğ i kanaatine var ı lm ış t ı r.

(14) Ö te yandan, 4054 say ı l ı Kanun’ un 17. maddesi uyar ı nca EGE G Ü BRE hakk ı nda

uygulanacak s ü reli para cezas ı n ı n s ü resi, yerinde incelemenin engellendi ğ i

16.01.2019 g ü n ü n ü takip eden 17.01.2019 tarihinde ba ş lamakla birlikte, yerinde

incelemenin yap ı ld ığı 17.01.2019 tarihinde kesildi ğ i, bu ç er ç evede EGE G Ü BRE

hakk ı nda s ü reli para cezas ı verilmesine gerek olmad ığı de ğ erlendirilmektedir.

H. SONUÇ

(15) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, Rekabet Kurulunun 11.10.2018 tarih ve 18-38/619-M sayılı kararıyla yürütülen önaraştırma kapsamında, Ege Gübre Sanayii A.Ş.’nin yerinde incelemeyi engellediğine; bu nedenle, Ege Gübre Sanayii A.Ş.’ye, 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi uyarınca, 2017 mali yılı sonunda oluşan gayri safi gelirinin binde beşi oranında olmak üzere (…..) TL idari para cezası verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.