Rekabet Kurulunun 23.06.2022 tarih ve 22-28/467-M sayılı kararıyla yürütülen önaraştırma kapsamında,…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Birol KÜLE

Üyeler: Ahmet ALGAN (İkinci Başkan), Hasan Hüseyin ÜNLÜ,

Ayşe ERGEZEN, Berat UZUN

B. RAPORTÖRLER : Mesut MORGÜL, Ömer Mert AKÇİL, Merve YILDIZ,

Özlem NARHIN, Selahattin Burak EKEN

C. TARAF: - Loreal Türkiye Kozmetik Sanayi ve Ticaret AŞ

Saray Mahallesi Dr. Adnan Büyükdeniz Caddesi Akkom 2. Blok

Kat:14,15,16 Ümraniye/İstanbul

(1) D. DOSYA KONUSU: Rekabet Kurulunun 23.06.2022 tarih ve 22 -28/467- M sayılı kararıyla yürütülen önaraştırma kapsamında, 13.09.2022 tarihinde Loreal Türkiye Kozmetik Sanayi ve Ticaret AŞ’de yapılan yerinde incelemenin engellenmesi/zorlaştırılması.

(2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurulunun (Kurul) 23.06.2022 tarih ve 22- 28/467 -M sayılı kararıyla yürütülen soruşturma kapsamında 13.09.2022 tarihinde Loreal Türkiye Kozmetik Sanayi ve Ticaret AŞ’de (LOREAL) yapılan yerinde incelemenin engellenmesi/zorlaştırılması üzerine hazırlanan 27.09.2022 tarih ve 2022-3- 040/BN - 01 sayılı Bilgi Notu görüşülerek karara bağlanmıştır.

(3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Bilgi Notu’nda özetle, 13.09.2022 tarihinde yerinde inceleme yapılmak istenen LOREAL’in yerinde incelemeyi zorlaştırdığı/engellediği, bu nedenle anılan teşebbüse 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (4054 sayılı Kanun) 16. maddesinin birinci fıkrası uyarınca idari para cezası verilmesi gerektiği ifade edilmiştir.

G. İNCELEME, GEREKÇE VE HUKUKİ DAYANAK

G.1. Yaşanan Gelişmelerin Özeti

(4) Kurulun 23.06.2022 tarih ve 22 - 28/467 - M sayılı kararı uyarınca kozmetik sektöründe üretici/tedarikçi olarak faaliyet gösteren bazı teşebbüsler tarafından 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesinin ihlal edilip edilmediğinin tespitine yönelik olarak aynı Kanun'un 40. maddesinin birinci fıkrası uyarınca önaraştırma açılmasına, söz konusu önaraştırma kapsamında 4054 sayılı Kanun’un 14. ve 15. maddelerinde yer alan yetkilerin LOREAL bakımından kullanılmasına karar verilmiştir.

(5) Önaraştırma kapsamında yerinde inceleme yapmak üzere görevlendirilen meslek personeli tarafından 13.09.2022 tarihinde LOREAL’in Saray Mahallesi Dr. Adnan Büyükdeniz Caddesi Akkom 2. Blok KAT:14,15,16 Ümraniye/İSTANBUL adresindeki merkezinde yetki belgeleri ile Rekabet Kurumu (Kurum) kimlik kartları ibraz edilmiş ve yerinde inceleme gerçekleştirilmişt ir.

(6) Yerinde inceleme ekibi tarafından saat 10.44’te herhangi bir verinin silinmemesi gerektiği uyarısı yapılmış, sonrasında ise teşebbüs yetkililerine, teşebbüs geneline bir duyuru yapılarak teşebbüs çalışanlarına; an itibarıyla görevli meslek personeli

tarafından yerinde incelemenin başlatıldığı, yerinde inceleme tamamlanana kadar

bilgisayar, elektronik posta ve sair veri depolama cihazlarından hiçbir suretle e - posta,

bilgi, belge ve yazışmanın silinmemesi gerektiği, aksi takdirde bu durumun tespitinin

m ümkün olduğu ve böyle bir tespitin silinen içeriklerden bağımsız olarak yerinde

incelemenin engellenmesi veya zorlaştırması olarak değerlendirilebileceği konusunda

uyarı yapılması gerektiği aktarılmıştır.

(7) İlgililerin tüm inceleme sürecindeki refakatleri eşliğinde, teşebbüste bulunan Genel

Müdür (.....)'in, Hukuk ve Bilim Direktörü (.....)'ın Kurumsal Dijital Pazarlama Direktörü

(.....)'in, Kurumsal e - Ticaret Direktörü (.....)'in, Tüketici Ürünleri Satış Direktörü (.....)’ın,

Tüketici Ürünleri Pazarlama Direktörü (.....)'nun, Lüks Ürünler Satış Müdürü (.....)’ın,

Tüketici Ürünleri Pazarlama ve Dijital Direktörü (.....)'nun, E- Ticaret Kilit Müşteriler

Müdürü (.....)'ın ve Tüketici Ürünleri Bölümü Parfümeri Kanalı Satış Müdürü (.....)'ın

bilgisayarlarında ve e - posta adreslerinde yerinde inceleme gerçekleştirilmiştir.

(8) Ayrıca sözlü beyan ve/veya teşebbüste tutulan kayıtlar ile iş telefonu olduğu veya

teşebbüse ait veri içerdiği tespit edilen mobil cihazlar, uzmanlar tarafından talep

edilmiş ve"Yerinde İncelemelerde Dijital Verilerin İncelenmesine İlişkin Kılavuz"

kapsamındaki usul ve esaslara göre incelenmek üzere ilgilinin refakati eşliğinde adli

bilişim yazılımı olan XRY kullanılarak yerinde inceleme yapılmıştır.

(9) İnceleme esnasında, aşağıda detaylarına yer verildiği şekliyle silme vakası yaşandığı

tespit edilmiştir:

- Tüketici Ürünleri Satış Direktörü (.....)’ın kullanmış olduğu iş telefonunda yerinde inceleme yapılırken, yukarıda yer verilen uyarılara rağmen, ‘(.....)’’ adlı WhatsApp grubunda (.....) tarafından saat 10.51 ve 10.52’de “(.....)” şeklinde mesajların gönderildiği, akabinde saat 10.52’de (.....) (iki adet) ve 10.57’de (.....) (bir adet) tarafından yazılan mesajların, (.....) silindiği tespit edilmiştir. Ayrıca (.....) tarafından silinen mesaja cevap olarak (.....) tarafından yazılan “(.....)” içerikli mesajdan, WhatsApp harici bir silme işleminin daha gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır. İlgili işlemlere ait ekran görüntüleri alınmış sonrasında alınan ekran görüntüleri CD’ye yazdırılmıştır. Grupta mesajı sildiği tespit edilen (.....)’ın ve (.....)’ın kullanmış ol dukları mobil cihazlarda ilgili grupta silinmiş mesajlar görünmemekte olup ilgili ekran görüntüleri de CD’ye yazdırılmıştır.

- Bahse konu yazışmalarda silinme işlemi tespiti ve ilgili yazışmada geçen “(.....)” talimatı sonrasında WhatsApp grubunda yazışmalarda bulunan (.....), (.....), (.....), (.....)’a ait e - posta hesaplarında saat 10.00 ile 13.00 arasında yapılan silme işlemlerine ait log kayıtları teşebbüs yetkililerinden talep edilmiştir. Teşebbüs yetkililerinin bizzat kendilerinin bunu sağlayamayacağı ifade edilmiş olup bu sebeple yurtdışı yetkililerinden e - posta yazışması ile talep edilen kayıtların excel formatındaki eki ve ilgili e - posta yazışması CD’ye yazdırılmıştır. İlgili e - posta ekindeki log dosyasında silme işlemi uygulanan e - posta nesnelerinin son erişim tarihinin 12.09.2022 olduğu (bir adet 13.09.2022 01:09:56 tarihli kayıt mevcut) görülmektedir. Söz konusu log kayıtlarının yerinde inceleme zaman aralığını içerip içermediğinin tespiti e - posta sunucusuna doğrudan erişim sağlanamadığı için teşebbüs beyanından ibarettir. Dolayısıyla inceleme esnasında sunulan log kayıtlarının teşebbüsten talep edilen zaman aralığını içerip içermediğinin kesin biçimde teyidi mümkün olamamıştır. Ayrıca teşebbüste kurumsal iletişim amaçlı Microsoft Teams isimli programın kullanıldığı da tespit edilmiş olup bahsi geçen silme işleminin buradaki veya bir başka mecradaki veriler üzerinde yapılması da mümkündür.

(10) LOREAL teşebbüs vekili tarafından WhatsApp mesajlarının silinmesine ilişkin olarak [1]:

" İşbu tutanağa verilen imza teşebbüsün kendisinin henüz incelemeyle teşhis

etmemiş olduğu bir e - posta ve/veya mesaj silme işleminin mevcut olduğunun kabul

ettiği anlamına yahut çalışanlardan bir e - posta ve/veya mesaj silme işlemi yapan

olmuş ise bunun işin doğal akışı dışındaki gerekçelerle ve özel bir maksatla yapılmış

olduğunun teşhis ve teyit etme imkânı bulunmuş olduğu anlamına ve her durumda

böyle bir işlem varsa bunun çalışana şirket tarafından verilmiş bir talimat ya da yetki

veya yönlendirme çerçevesinde gerçekleştiğinin bilindiği anlamına gelmemektedir.

İdarenin kendi tasarrufuyla kendi gözlemine göre doğru bulduğu bir tespiti ileride

herhangi bir iddiaya dönüştürüp dönüştürmeyeceği, buna bir hukuki sonuç bağlayıp

bağlamayacağı ve gözlediğini düşündüğü maddi vakıalara nasıl bir anlam

yükleyeceğine bağlı olarak bu konuda tüm inceleme, itiraz, ilave delil sunma ve

savunma hakları saklıdır.’’ hususları ifade edilmiştir.

(11) İlaveten teşebbüs yerinde incelemeye ilişkin olarak 26.09.2022 tarihli yazıda [2],

- LOREAL’in yerinde incelemenin engellenmesi veya zorlaştırılmasına yönelik bir kurumsal iradesinin bulunmadığı gibi inceleme günü sergilenen davranışların herhangi bir şekilde incelemenin engellenmesine veya zorlaştırılmasına neden olmadığı,

- LOREAL’in köklü bir hukuka uyum kültüründen geldiği ve tüm çalışmalarının rekabet kurallarına uygun yürütülmesini temin etmek için düzenli olarak önlem aldığı,

- Yerinde inceleme gününde de teşebbüsün tüm kaynaklarını Kurum görevlilerine açtığı, gerek Türkiye gerekse de Fransa’daki çalışanların teknik ve hukuki talepleri zamanında yerine getirerek Kurum ile iş birliği içerisinde hareket ettiği, neredeyse tüm gün süren bir inceleme geçirdiği ve önaraştırmanın içeriği ile ilgili tüm bilgileri eksiksiz olarak Kurum’a sunduğu, bu nedenle de yerinde inceleme günü yaşanan olayların doğru anlaşılması ve değerlendirilmesinin önemli olduğu,

- Bilgisayar, elektronik posta ve sair veri depolama cihazlarından inceleme süresince verilerin silinmemesi gerektiği uyarısının yapılma anının, incelemeye muhatap teşebbüs ve ilgili çalışanlarının Kurumun incelemesinden haberdar ol malarını sağladığı, inceleme süresince inceleme kapsamındaki verilere ve tutulduğu ortama müdahale edilmemesine dair yasal yükümlülüklerin başlama anını belirlediği ve bu yönüyle kritik önem arz ettiği,

- Somut olay açısından işyerinde inceleme yapıldığı bilgisinin Hukuk Direktörü tarafından 11.37’de teşebbüs çalışanlarına bildirildiği,

- Saat 11.37’den sonra Kurum yetkililerinin görüşmek istedikleri kişileri Hukuk Direktörüne bildirdiği ve ilgili çalışanların bilgisayar ve telefonlarıyla birlikte toplantı odasına bu saatten sonra davet edildikleri, bu kapsamda incelemenin fiilen 11.37’den sonra başladığı, bu zaman etiketi öncesinde Kurum meslek personelinin teşebbüs çalışanları ile bir görüşme yapmadığı, dolayısıyla teşebbüs çalışanlarının belirtilen saat öncesinde inceleme konusunun ne olduğuna ilişkin herhangi bir detaya vakıf olmadıkları,

Teşebbüs bu hususları, Yerinde İnceleme ve Bilgi İsteme Tutanağı’nda sunmuştur.

Teşebbüs bu hususları 26.09.2022 tarihinde gönderdiği cevabi yazısında belirtmiştir.

- Bir grup teşebbüs çalışanlarının bulunduğu bir WhatsApp grubunda saat 10.52 ve 10.57’de silinme işleminin gerçekleştiği,

- Silinme işleminin de 11.37’den önce olduğu, tutanakta belirtilenin aksine (.....) tarafından yapılmadığı,

- Bu işlemin esasen mesajı gönderen kişinin teknik olarak mesajını ‘’geri çekmesi’’ olduğu,

- İlgili uygulamanın mesajın yanlış kişiye ya da hatalı yazım veya içerik gönderilmesi ve sair durumlarda göndericiye ‘(.....) gönderilen mesajı telafi etme imkânı sunduğu,

- Bahse konu yazışmanın öncesi ve sonrası arasındaki yazışmalara dokunulmadan aradaki bir mesajın alıcıların tümünden geri çekilmesi eyleminin bir kaydı gizleme veya yok etme amacıyla yapılmadığı, mesajın kendisinin ve gönderilen kişilerinin hatalı olmasından kaynaklandığı,

- Yazışmaların yapıldığı sırada ilgili çalışanların mobil cihaz ve kayıtlarının inceleneceğinden haberlerinin olmadığı,

- Zira bilgilendirmenin saat 11.37 itibariyle yapıldığı, bu sebeple çalışanların inceleme kapsamına dâhil edilmelerinden önce gerçekleşen ve teşebbüsün ticari faaliyet veya önaraştırma konusu ihlal iddiaları ile herhangi bir ilişkisi olmayan yazışmaların geri çekilmesinden dolayı sorumlu tutulmamaları gerektiği,

- Yazışma silsilesinin altı dakikalık bir zaman kesintisinde gerçekleştiği, katılımcıların yerinde incelemenin koordinasyonuna ilişkin kısa ve anlık ifadeler kullandığı ve profesyonel bir iş yazışmasından ziyade dostane bir arkadaş grubu görüşmesi üzerinden ilerlediği,

- Silindiği belirtilen mesajların ise hemen geri çekildiği ve sohbetteki katılımcıların içeriğin tamamını okumaya dahi vakit bulamadıkları,

- Kısa sürede yazılıp geri çekilen ve iş arkadaşları arasında dostane bir görüşmenin parçası olan bu yazışmaların önaraştırma konusu açısından kritik bilgi içerme olasılığının bulunmadığı, geri çekilen satırların öncesi ve sonrasındaki mesajlardan da açıkça anlaşılan bu durumun silme konusu içeriklerin yerinde inceleme açısından herhangi bir öneme sahip olmadığını ortaya koyduğu,

- Bu nedenle bahse konu silme eyleminin engelleme veya zorlaştırma teşkil etmesi ya da bu şekilde yorumlanmasının hukuken veya fiilen mümkün olmadığı,

- Tutanakta WhatsApp’a ilişkin belirtilen eylemin gerçekte dijital bir kaydı silme eylemi olarak addedilemeyeceği,

- Çalışanların bilgilendirilme anı dikkate alındığında mesajın geri çekildiği esnada henüz inceleme kapsamına dâhil edilmemiş oldukları, ayrıca yerinde inceleme süresince tüm iyi niyetle olanaklarının seferber edilerek Kurum görevlileri ile aktif iş birliğinde bulunulduğu,

- Tüm bunlardan hareketle yerinde incelemenin engellenmesi veya zorlaştırılması nedeniyle herhangi bir yaptırım uygulanabilmesi için silme eylemine konu verilerin içerik olarak teşebbüsün iş ve işlemleri ile ilgili olması

ve incelemenin selameti için elzem olması gerektiği, teşebbüsün kurumsal

düzeyde bir engelleme kastının olduğunun ve silme eyleminin doğrudan

doğruya yerinde incelemenin engellenmesi amacıyla yapıldığının ortaya

konması gerektiği, silme konusu veri önaraştırmanın içeriği ile ilişkili değilse ve

teşebbüsün engelleme kastı Kurum tarafından somut olarak ortaya

konulamamışsa yaptırım uygulanmasının hukuka aykırı olacağı

hususları ifade edilmiştir.

G.2. DEĞERLENDİRME

(12) 4054 sayılı Kanun’un “Yerinde İnceleme” başlıklı 15. maddesi;

“Kurul, bu Kanunun kendisine verdiği görevleri yerine getirirken gerekli

gördüğü hallerde, teşebbüs ve teşebbüs birliklerinde incelemelerde bulunabilir.

Bu amaçla teşebbüslerin veya teşebbüs birliklerinin:

a) (Değişik bent: 16.06.2020 - 7246/4. Md.) Defterlerini, fiziki ve elektronik

ortam ile bilişim sistemlerinde tutulan her türlü verilerini ve belgelerini

inceleyebilir, bunların kopyalarını ve fiziki örneklerini alabilir,

b) Belirli konularda yazılı veya sözlü açıklama isteyebilir,

c) Teşebbüslerin her türlü mal varlığına ilişkin mahallinde incelemeler

yapabilir.

İnceleme, Kurul emrinde çalışan uzmanlar tarafından yapılır. Uzmanlar

incelemeye giderken yanlarında incelemenin konusunu, amacını ve yanlış bilgi

verilmesi halinde idarî para cezası uygulanacağını gösteren bir yetki belgesi

bulundururlar.

(Ek fıkra: 01.08.2003 - 4971/ 25. Md.) İlgililer istenen bilgi, belge, defter ve sair

vasıtaların suretlerini vermekle yükümlüdür. Yerinde incelemenin

engellenmesi veya engellenme olasılığının bulunması durumunda sulh ceza

hakimi kararı ile yerinde inceleme yapılır.”

şeklinde düzenlenmiştir.

(13) 4054 sayılı Kanun’un “İdari Para Cezası” başlıklı 16. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde “yerinde incelemenin engellenmesi ya da zorlaştırılması”, teşebbüslere idari para cezası verilmesini gerektiren hallerden biri olarak sayılmıştır.

(14) Yerinde inceleme yetkisi, 4054 sayılı Kanun'un ihlal edilip edilmediğinin ortaya çıkarılmasında kullanılan en önemli araçların başında gelmekte olup yerinde incelemeye maruz kalan teşebbüsler görevli meslek personeline işyerlerinde geçici çalışma yeri sağlamak konusunda gerekli kolaylığı göstermek; yazılı veya sözlü istenilecek her türlü bilgiyi vermek; defterleri, her türlü evrak ve belgeleri gizli dahi olsa vermek, her türlü mal varlıklarına dair açıklamalarda bulunmak, bu durumları tespit eden tutanakları imzalamakla yükümlüdürler.

(15) Yukarıda bahsi geçen savunma değerlendirildiğinde; yerinde inceleme tutanağında belirtildiği üzere ilgili teşebbüse saat 10.30’da gelinmiştir. Akabinde yetki belgeleri ile Rekabet Kurumu kimlik kartları ibraz edilerek ilgililere bilgilendirme ve uyarılar yapılmıştır. Yerinde incelemenin saat 10.30 itibariyle başladığı ve herhangi bir veri kaybı olmaması gerektiği de ayrıca belirtilmiştir. Teşebbüs yerinde incelemeye 11.37’de atılan bilgilendirme e - postasıyla başlanmış kabul edilmesini, teşebbüs çalışanlarının inceleme konusunda bilgilerinin olmadığını belirtmiş olmasına rağmen

bahse konu WhatsApp grubuna saat 10.51 ve 10.52’de (.....) tarafından gönderilen mesajlarda ‘’(.....)’’ ifadeleri yer almaktadır. Bahse konu mesajlarda, teşebbüs çalışanlarına hızlı ve yazılı olmayacak şekilde haber verilmesinin istendiği, dolayısıyla saat 10.51’den itibaren teşebbüs çalışanlarının yapılan yerinde incelemeden haberdar oldukları görülmektedir.

(16) Aynı WhatsApp grubunda saat 10.52’de (.....) tarafından iki adet ve 10.57’de (.....) tarafından bir adet mesajın silindiği tespit edilmiştir. (.....) tarafından silinen mesaj, yazışma silsilesinde, (.....) tarafından 10.52’de silinen iki adet iletinin ve (.....) tarafından 10.53’te gönderilen “(.....)” içerikli iletinin sonrasında yer almaktadır. (.....) tarafından saat 10.57’de silinen mesajın hemen akabinde ise yine saat 10.57’de (.....)’ın ‘’(.....)’’ şeklinde mesaj yazdığı görülmektedir. İlgili mesajlar ‘(.....) silinmiş olup geri getirilememektedir. Somut olaydaki yazışmalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde mesaj silme eyleminin ‘’hatalı mesajı geriye çekme’’ olarak değerlendirilemeyeceği açıktır. Ayrıca ilgili WhatsApp grubunda dostane mesajlarla birlikte iş yazışmalarının da mevcut olduğu görülmektedir.

(17) Bütün bu bilgiler ışığında; sunucuya doğrudan erişim sağlanmadığı için e - posta silinip silinmediği teyit edilemese de LOREAL’in, 13.09.2022 tarihinde yerinde inceleme başladıktan sonra bazı teşebbüs çalışanları tarafından Whats A pp mesajlarının silinmesi suretiyle yerinde incelemeyi engellediği/zorlaştırdığı ve bu davranışın delil karartmaya yönelik eylem olarak nitelendirilmesi gerektiği değerlendirilmektedir

(18) Bu bağlamda, LOREAL tarafından yerinde incelemede gerçekleştirilen silme işleminin yerinde incelemenin engellenmesi/zorlaştırılması niteliğinde olduğu ve bu nedenle 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi çerçevesinde LOREAL’e gayri safi gelirlerinin binde beşi oranında idarî para cezası verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

H. SONUÇ

(19) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, Rekabet Kurulunun 23.06.2022 tarih ve 22 - 28/467 - M sayılı kararıyla yürütülen önaraştırma kapsamında; - Loreal Türkiye Kozmetik Sanayi ve Ticaret AŞ tarafından 13.09.2022 tarihinde yapılan yerinde incelemenin engellendiğine ve zorlaştırıldığına,

- Bu nedenle, 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi uyarınca 2021 yılı gayri safi gelirlerinin binde beşi oranında olmak üzere adı geçen teşebbüse (…..) TL idari para cezası verilmesine

gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.