Rekabet Kurulunun 17.12.2018 tarih ve 18-49/768-M sayılı kararıyla yürütülen önaraştırma kapsamında…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Birol KÜLE

Üyeler: Arslan NARİN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK,

Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ

B. RAPORTÖRLER : Başak TEKÇAM, Cansu TOPAK KORKMAZ, Ender YILDIZ,

Ebru ÖZAKTAŞ, Emre KARA

C. İLGİLİ TARAF: - Unilever Sanayi ve Ticaret Türk A.Ş.

Saray Mah. Dr. Adnan Büyükdeniz Cad. No:13,

34768 Ümraniye/İstanbul

(1) D. DOSYA KONUSU: Rekabet Kurulunun 17.12.2018 tarih ve 18-49/768-M sayılı kararıyla yürütülen önaraştırma kapsamında 18.06.2019 tarihinde Unilever Sanayi ve Ticaret Türk A.Ş.’de yapılmak istenen yerinde incelemenin engellenmesi/zorlaştırılması.

(2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurulunun (Kurul) 17.12.2018 tarih ve 18-49/768-M sayılı kararıyla 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (4054 sayılı Kanun) 40. maddesinin birinci fıkrası uyarınca Unilever Sanayi ve Ticaret Türk A.Ş.’nin (UNILEVER) nihai satış noktalarında rakip ürünlerin satışını engellemek suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 4. ve 6. maddesini ihlal ettiği iddialarının incelenmesi amacıyla önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir.

(3) İlgili karar çerçevesinde 18.06.2019 tarihinde görevli meslek personeli tarafından UNILEVER’in Genel Müdürlük binası ve Ankara Bölge Müdürlüğüne yerinde inceleme yapmak üzere gidilmiştir. Ancak teşebbüsün Genel Müdürlük Binasında yapılmak istenen yerinde incelemenin engellenmesi sonucunu doğuran eylemler ile karşı karşıya kalınmıştır.

(4) Bunun üzerine düzenlenen 25.06.2019 tarih ve 2018-3-090/BN-1 sayılı Bilgi Notu görüşülerek karara bağlanmıştır.

(5) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Bilgi Notunda;

- Önaraştırma kapsamında 18.06.2019 tarihinde yerinde inceleme yapılmak istenen

UNILEVER’in yerinde incelemeyi zorlaştırdığı,

- Anılan teşebbüse 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin birinci fıkrası uyarınca idari

para cezası verilmesi gerektiği

ifade edilmiştir.

G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

(6) Yerinde inceleme yapmak üzere görevlendirilen meslek personeli tarafından, 18.06.2019 günü saat 10.10’da UNILEVER’in Genel Müdürlüğüne gidilmiştir. Teşebbüs yetkililerine görevli meslek personelinin yetki belgeleri ve Rekabet Kurumu kimlik kartlarının ibrazının akabinde, yürütülmekte olan önaraştırma kararı hakkında bilgi verilmiş ve yerinde inceleme yapılacağı ifade edilmiştir. Ayrıca teşebbüs bilişim

yetkilisinin de bulunulan odaya gelmesi istenmiş ve bilişim yetkililerine de aynı bilgilendirme yapılmıştır. Bu aşamada bir engelleme ile karşılaşılmamış, ilgililerin refakatinde teşebbüs çalışanlarından Satış Direktörü (…..), Ulusal Perakende Kanalı Müdürü (…..), Yerel Perakende Kanalı Müdürü (…..) ve Yerinde Tüketim Kanalı Müdürü (…..)’in iş bilgisayarlarında incelemeye başlanmıştır.

(7) Bu süreçte eş zamanlı olarak görevli meslek personeli, teşebbüs bilişim yetkilisi ile birlikte bilişim katına geçmiştir. Burada UNILEVER Türkiye çalışanları üzerinden belirli tarihler ve anahtar sözcükler ile bir inceleme yapılmak istendiği bilişim yetkililerine iletilmiş, ayrıca yanıltıcı veya aldatıcı bilgi verilmesi durumunda teşebbüsün ceza alabileceği bildirilmiştir. Gerekli uyarılardan sonra teşebbüsün e-posta yazışmaları için hangi uygulamaları kullandığı hakkında bilgi istenmiş ve Office 365 programının kullanıldığı bilişim yetkililerince ifade edilmiştir. Bilişim yetkilisi tarafından, teşebbüs bünyesinde kullanılan Office 365 uygulaması kapsamında incelemenin nasıl yapılacağı konusunda UNILEVER Global’e danışılması gerektiği belirtilmiştir.

(8) UNILEVER Global tarafından Office 365 uygulaması üzerinden böyle bir aramanın ‘‘eDiscovery” aracılığıyla yapılması ve bunun için global düzeyde izin verilmesi gerektiği ifade edilmiş ve görevli meslek personelinin ”discovery management role”ne sahip bir UNILEVER Türkiye kullanıcısı ile sadece Türkiye çalışanlarına ilişkin arama yapmak üzere erişim sağlaması talep edilmiştir. Ayrıca meslek personeli tarafından Kurumumuzun yerinde incelemelerde “eDiscovery” aramasını kullanmaya yetkili olduğu ve bu incelemenin teşebbüs çalışanları ve kurum uzmanları eşliğinde yapılacağı teşebbüse bildirilmiştir. Söz konusu izinlerin alınması için saat 11:00’da teşebbüs yetkilileri tarafından global yetkililer ve hizmet sağlayıcıları ile görüşmelere başlanmıştır. Bu süreçte ilk olarak saat 12:30’da meslek personeline “eDiscovery” için izinlerin alındığı sözlü olarak iletilmiş, “eDiscovery” kullanabilmek için teşebbüs bilişim personeline gerekli arama yetkisi ve izni atamasının yapılmasından hemen sonra arama işlemine geçileceği bildirilmiştir. Ancak kısa bir süre sonra ilgili aramanın yapılması için bir kez daha izin alınması gerektiği teşebbüsçe dile getirilmiş ve üst düzey izin alma süreci başlatılmıştır.

(9) Bu çerçevede yurt dışıyla konferans görüşmeleri yapılmış; meslek personeli tarafından incelemenin içeriği ve kapsamı hakkında Unilever Global’e bilgi verilmiştir. Yapılacak incelemenin kapsamının “Türkiye Unilever kullanıcıları” ile sınırlı olacağı meslek personeli tarafından belirtilmiş olsa da söz konusu inceleme için tanınacak olan admin yetkisinin global düzeyde olduğu, Türkiye verilerine ilişkin yetkinin tüm küresel verilere ilişkin arama yetkisinden ayrılamadığı ve Rekabet Kurumu personelinin bu incelemeyi yapmak için yetkili olmadığı, dolayısıyla böyle bir aramanın yapılamayacağı dile getirilmiştir. Ayrıca Türkiye verilerinin ayrılarak erişim sağlanması için birkaç günlük süreye ihtiyaç duyulduğu belirtilmiştir.

(10) Yukarıda aktarılan görüşmeler sonrasında teşebbüste yerinde incelemeye devam edilmiş; İstanbul Anadolu Bölge Müdürü (…..), İstanbul Avrupa-Trakya Bölge Müdürü (…..), Batı Bölgeler Müdür Yardımcısı (…..), Antalya Bölge Müdürü (…..) ve Ege Bölge Müdür (…..)’in e-posta hesaplarında incelemeler gerçekleştirilmiştir. Bu esnada saat 17:45’te teşebbüs yetkilileri meslek personelinin yanına gelerek gerekli izinlerin alındığını ve “eDiscovery” aramasının yapılabileceğini söylemiştir. Daha sonra meslek personeli tarafından yukarıda özetlenen süreci anlatan ve ayrıca yerinde incelemede elde edilen belgelerin yer aldığı bir “Yerinde İnceleme Tutanağı” tutulmuştur.

G.1. Değerlendirme

(11) Yerinde inceleme yetkisi, 4054 sayılı Kanun’un ihlal edilip edilmediğinin ortaya çıkarılmasında kullanılan en önemli araçların başında gelmektedir. Bu yetkinin etkin bir şekilde kullanılması, verimli sonuçlar elde edilebilmesi bakımından büyük öneme sahiptir.

(12) 4054 sayılı Kanun’un “Yerinde İnceleme” başlıklı 15. maddesi;

“Kurul, bu Kanunun kendisine verdiği görevleri yerine getirirken gerekli gördüğü hallerde, teşebbüs ve teşebbüs birliklerinde incelemelerde bulunabilir. Bu amaçla teşebbüslerin veya teşebbüs birliklerinin:

a) Defterlerini, her türlü evrak ve belgelerini inceleyebilir ve gerekirse suretlerini alabilir, b) Belirli konularda yazılı veya sözlü açıklama isteyebilir,

c) Teşebbüslerin her türlü mal varlığına ilişkin mahallinde incelemeler yapabilir.

İnceleme, Kurul emrinde çalışan uzmanlar tarafından yapılır. Uzmanlar incelemeye giderken yanlarında incelemenin konusunu, amacını ve yanlış bilgi verilmesi halinde idarî para cezası uygulanacağını gösteren bir yetki belgesi bulundururlar.

(Ek: 01.08.2003-4971/ 25. Md.) İlgililer istenen bilgi, belge, defter ve sair vasıtaların suretlerini vermekle yükümlüdür. ….”

şeklinde düzenlenmiştir

(13) Danıştay 13. Dairesinin 22.03.2016 tarih ve E: 2011/2660, K: 2016/775 sayılı kararında, yerinde incelemenin 40 dakikalık kısa gibi gözüken bir süre dahi geciktirilmesinin, bu sürenin önaraştırma konusu olaya ilişkin delil ihtiva etmesi muhtemel olan materyallerin binadan uzaklaştırılması ihtimalinin gerçekleşmesine yeteceği belirtilerek, doğası gereği, teşebbüslere haber verilmeksizin, ansızın, süratli ve kesintisiz biçimde gerçekleşmesi gereken yerinde incelemenin bahse konu olayda geciktirildiği sonucuna ulaşılmıştır.

(14) Yukarıda aktarılan bilgiler çerçevesinde; UNILEVER tarafından yerinde incelemenin, teşebbüsün bilişim sistemi kapsamında gerçekleştirilmek istenen incelemeye saat 10:10 ile 17:45 arasında izin verilmeyerek, engellendiği kanaatine varılmaktadır. 4054 sayılı Kanun’un “İdari Para Cezası” başlıklı 16. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde de “Yerinde incelemenin engellenmesi ya da zorlaştırılması” idari para cezası verilmesi gereken hallerden biri olarak düzenlenmiştir. Bu çerçevede yerinde incelemeyi engellemesi nedeniyle UNILEVER’e, 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi uyarınca 2018 yılı gayri safi gelirlerinin binde beşi oranında idarî para cezası verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

(15) Diğer yandan 4054 sayılı Kanun’un “Nispi Para Cezaları” başlıklı 17. maddesi; aynı maddenin birinci fıkrasının (b) bendinde geçen yerinde incelemenin engellenmesi ya da zorlaştırılması halinde, ilgili teşebbüs ya da teşebbüs birliklerine her gün için yıllık gayri safi gelirlerinin onbinde beşi oranında idarî para cezası verileceğini ve yerinde incelemenin engellenmesi ya da zorlaştırılması fiiline ilişkin idari para cezasının fiilin gerçekleştiği günü takip eden günden itibaren verilebileceğini düzenlemektedir.

(16) UNILEVER’de 18.06.2019 tarihinde yapılmak istenen “eDiscovery” incelemesine aynı gün içinde saat 17:45’te izin verilmesi hususu dikkate alınarak 4054 sayılı Kanun’un 17. maddesinde düzenlenen nispi idari para cezasının mevcut koşullar altında uygulanmasına yer olmadığı kanaatine varılmıştır.

H. SONUÇ

(15) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre,

- Rekabet Kurulunun 17.12.2018 tarihli ve 18-49/768-M sayılı kararıyla yürütülen

önaraştırma kapsamında 18.06.2019 tarihinde yerinde inceleme yapılmak istenen

Unilever Sanayi ve Ticaret Türk A.Ş.’nin yerinde incelemeyi engellediğine,

- Bu nedenle, Unilever Sanayi ve Ticaret Türk A.Ş.’ye 4054 sayılı Kanun’un 16.

maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi uyarınca 2018 yılı gayri safi gelirlerinin

binde beşi oranında olmak üzere (…..) TL idari para cezası verilmesine

gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir