Rekabet Kurulunun 09.11.2023 tarihli ve 23-53/1004-M sayılı kararı ile Menarini Sağlık ve İlaç Sanayi Ticaret…

R ekabet K u ru m u B a şka n lığ ın d a n ,

R E K A B E T KU RU LU KAR ARI

A. TO P LA N T IY A K A TILA N ÜYELER

B a şka n: Birol KÜLE

Ü yele r: Ahm et ALGAN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK,

Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Cengiz ÇOLAK, Rıdvan DURAN

B. R APO R TÖ R LER : Emircan AKSAKAL, Özlem NARHIN, Oğuzhan ÇİFÇİ,

Hafize KÖSE, Alim e Aysu ÖĞRETEN, Furkan Sefa DEMİRSOY,

Zeynep Özge AĞRI

C. İLG İLİ TA R A F: - Menarini Sağlık ve İlaç Sanayi Ticaret AŞ

Temsilcisi: Av. Turgan GÜRMEN

Vardar Sokak 19/3 Caddebostan Kadıköy/İstanbul

D. Ş İK Â Y E TÇ İLE R: - İhbar

(1) E. DO SYA KONUSU: R ekabet K u ru lu n u n 09.11.2023 ta rih li ve 23-53/1004-M sayılı kararı ile M enarini S a ğ lık ve İlaç S anayi T ic a re t A Ş ’ n in 4054 sa yılı R ekab etin K o ru n m a sı H akkın da K a n u n ’ un 4. m a d d e s in i ih la l e d ip e tm e d iğ in in te s p itin e y ö n e lik o la ra k y ü rü tü le n s o ru ş tu rm a k a p sa m ın d a R ekabet K u ru lu n u n 18.10.2024 ta rih ve 24-42/1002-M U A sa yılı u zla şm a ara ka ra rın a is tin a d e n M e n arin i S a ğ lık ve İlaç S anayi T ic a re t AŞ ta ra fın d a n u zla şm a m e tn in in g ö n d e rilm e s i n e tic e s in d e s o ru ş tu rm a n ın s o n la n d ırılm a s ı.

(2) F. İD D İALAR IN ÖZETİ: Başvuruda özetle, ilaç sektöründe faaliyet gösteren teşebbüslerin rakipleriyle rekabete hassas ticari bilgi paylaşım ında bulunduğu ve çalışan ayartm am a anlaşm alarına taraf oldukları iddia edilmektedir.

(3) G. D O SYA EVRELERİ: 07.06.2023 tarih ve 39438 sayı ile giren başvuru üzerine Rekabet Kurulunun (Kurul) 15.06.2023 tarih ve 23-27/524-M sayılı , 03.08.2023 tarih ve 23-36/661-M sayılı , 31.08.2023 tarih ve 23-40/767-M sayılı ve 19.09.2023 tarih ve 23- 44/838-M sayılı kararları ile dosya konusu iddialara yönelik olarak Türkiye’de beşeri ilaç sektöründe faaliyet gösteren 11 teşebbüs ve 1 teşebbüs birliği hakkında önaraştırm a açılm asına karar verilmiştir.

(4) Önaraştırm a süreci sonunda hazırlanan 19.10.2023 tarihli ve 76134 sayılı Önaraştırm a Raporu Kurulun 09.11.2023 tarihli toplantısında ele alınmış ve 23-53/1004-M sayılı kararla, hâkim durum unu kötüye kullanarak rakiplerin pazara girişini zorlaştırmak, rekabete hassas bilgi paylaşım ında bulunm ak ve çalışan ayartm am a anlaşm asına taraf olm ak iddialarına yönelik olarak AbbVie Tıbbi İlaçlar San. ve Tic. Ltd. Şti. (ABBVIE) hakkında; ABBVIE ile Pfizer PFE İlaçları AŞ (PFlZER ) arasında rekabete hassas bilgi paylaşımı yapıldığı iddiasına yönelik olarak PFIZER hakkında; çalışan ayartm am a anlaşm asına taraf olduğu iddialarına yönelik olarak Abdi İbrahim İlaç San. ve Tic. AŞ (ABDİ İBRAHİM), AstraZeneca İlaç San. ve Tic. Ltd. Şti. (ASTRAZENECA), BASF Türk Kimya San. ve Tic. Ltd. Şti. (BASF), Bausch+Lom b Sağlık ve Optik Ürünleri Tic. AŞ (BAUSCH&LOM B), Bayer Türk Kimya San. Ltd. Şti. (BAYER), Glaxosm ithkline İlaçları San. ve Tic. AŞ (G s K), İlko İlaç San. ve Tic. AŞ (İLKO), Johnson and Johnson Sıhhi M alzeme San. ve Tic. Ltd. Şti. (JOHNSON&JOHNSO N), Liba Laboratuarları AŞ (LİBA), MENARINI Sağlık ve İlaç San. Tic. AŞ (MENARINI), Merck İlaç Ecza ve Kimya Tic. a Ş

(MERCK), Merck Sharp Dohme İlaçları Ltd. Şti. (MSD), Michael Page NEM İstihdam Danışmanlığı Ltd. Şti. (M ICHAEL PAGE), Panasonic Elektronik Satış AŞ (PANASONIC), Sanofi İlaç San. ve Tic. AŞ (SANOFI), SIFI İlaç AŞ (SIFI) ve W orld Medicine İlaç San. ve Tic. AŞ (WORLD M EDICINE) hakkında soruşturm a açılmıştır.

(5) Yürütülen soruşturm a kapsam ında elde edilen belgeler doğrultusunda hazırlanan bilgi notu Kurulun 21.02.2024 tarihli toplantısında ele alınmış ve 24-09/165-M sayılı kararla, 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesini ihlal edip etm ediğinin tespitine yönelik olarak Adeka İlaç San. ve Tic. AŞ (ADEKA), Arven İlaç San. ve Tic. AŞ (ARVEN), Berko İlaç ve Kimya San. AŞ (BERKO), Bilim İlaç Sanayii ve Tic. AŞ (BİLİM), Daiichi Sankyo İlaç Tic. Ltd. Şti. (D A I i C h I), Drogsan İlaçları San. ve Tic. AŞ (d R o G s A n), Genveon İlaç San. ve Tic. A ş (G E N V e O n), Neutec İlaç San. Tic. AŞ (NEUTEC), Novartis Sağlık, Gıda ve Tarım Ürünleri San. ve Tic. AŞ (NOVARTIS), Sanovel İlaç San. ve Tic. AŞ (SANOVEL), SANTA FARM A İlaç San. AŞ (SANTA FARMA) ve Servier İlaç ve Araştırm a a Ş (SERVIER) hakkında soruşturm a açılm asına karar verilm iştir. Ayrıca soruşturm a sürecinde elde edilen bulgular doğrultusunda hazırlanan bilgi notu Kurulun 27.06.2024 tarihli toplantısında ele alınmış ve 24-27/646-M sayılı kararla, 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesi ihlal edip etmediğinin tespitine yönelik olarak Argis İlaç Sanayi ve Ticaret AŞ (ARGİS), Farm atek İlaç Sanayi ve Ticaret AŞ (FARM ATEK) ve Helba İlaç İç ve Dış Sanayi Ticaret AŞ (HELBA) hakkında soruşturm a açılm asına karar verilmiştir.

(6) Buna ek olarak Soruşturm a sürecinde elde edilen bulgularda yer alan ve soruşturm a tarafı olmayan AMGEN ve NOVO NORDISK hakkında şüpheler giderilememiş, Kurulun 10.10.2024 tarihli ve 24-41/978 sayılı kararı ile AM GEN ve NOVO NO RDISK’in soruşturm aya dahil edilm esine karar verilmiştir.

(7) Ayrıca soruşturm a süresi, Kurulun 04.04.2024 tarihli ve 24-16/366-M sayılı kararıyla 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bitiminden itibaren altı ay olm ak üzere 09.11.2024 tarihine kadar uzatılmıştır.

(8) MENARINI hakkında açılan soruşturm aya ilişkin olarak hazırlanan Soruşturm a Bildirimi ise 22.11.2023 tarihli yazı ile tarafa tebliğ edilm iş olup taraftan 30 gün içinde birinci yazılı savunmasını gönderm esi talep edilmiştir. MENARINI tarafından gönderilen birinci yazılı savunm a dilekçesi Kurum kayıtlarına 21.12.2023 tarih ve 46448 sayıyla intikal etmiştir.

(9) Buna ek olarak Kurum kayıtlarına intikal eden 18.04.2024 tarih ve 51055 sayılı dilekçe ile MENARINI tarafından uzlaşma başvurusu yapılmış olup söz konusu başvuruda özetle; 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinde düzenlenen uzlaşma usulüne ilişkin başvuru hakkının kullanılm ak istendiği, uzlaşm a talebinin kabulü ile usule ilişkin sürecin başlatılması ve MENARINI hakkında yürütülen soruşturm anın uzlaşma usulü ile sonlandırılması talep edilmiştir.

(10) MENARINI tarafından yapılan uzlaşm a başvurusu kapsam ında hazırlanan 23.07.2024 tarihli ve 2023-3-046/BN-23 sayılı Bilgi Notu Kurulun 25.07.2024 tarihli toplantısında görüşülm üş ve 24-31/730-M sayı ile uzlaşm a görüşm elerine başlanm asına karar verilmiştir.

(11) Bu çerçevede 07.08.2024 tarihinde saat 10.30’de MENARINI yetkilileri ile uzlaşm a görüşm esi gerçekleştirilm iştir. Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılm asına Y önelik Soruşturm alarda Uygulanabilecek Uzlaşma Usulüne İlişkin Y önetm elik’in (Uzlaşm a Yönetm eliği) 6. maddesinin beşinci fıkrası uyarınca yapılan görüşmede teşebbüse söz konusu iddiaların içeriği, isnat edilen ihlalin niteliği, kapsamı ve süresi, uzlaşma tarafı olan teşebbüs hakkında ihlal isnadına dayanak oluşturan başlıca belgeler, sürecin uzlaşma ile sonuçlanması halinde

uygulanabilecek indirim oranı ve uzlaşma tarafına verilebilecek idari para cezası aralığı hakkında bilgi verilmiştir.

(12) MENARINI tarafından Kurum kayıtlarına 05.09.2024 tarih ve 55920 sayı ile intikal eden dilekçe ile ek beyanları sunulmuştur. Söz konusu belgede teşebbüs tarafından Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetm elik (Ceza Yönetm eliği) kapsam ında dikkate alınması talep edilen hususlar ifade edilmiştir.

(13) Uzlaşma görüşm eleri neticesinde elde edilen bilgiler çerçevesinde hazırlanan 17.10.2024 tarihli ve 2023-3-046/BN-29 sayılı Bilgi Notu, Kurulun 18.10.2024 tarihli toplantısında görüşülm üş ve 24-42/1002-M U A sayılı uzlaşma ara kararı alınmıştır.

(14) İlgili uzlaşm a ara kararı, MENARINI tarafından 21.10.2024 tarihinde tebellüğ edilm iş olup yukarıda bahsedilen uzlaşma ara kararına istinaden MENARINI tarafından hazırlanan uzlaşma metni, 23.10.2024 tarih ve 58058 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir.

(15) Yukarıda yer verilen süreç sonucunda hazırlanan 28.10.2024 tarihli ve 2023-3-046/BN- 31 sayılı Bilgi Notu görüşülerek karara bağlanmıştır.

(16) H. RAPO RTÖ R GÖ RÜŞÜ: İlgili Bilgi Notu’nda özetle; Kurulun 18.10.2024 tarihli ve 24- 42/1002-M UA sayılı uzlaşma ara kararı ile MENARINI tarafından sunulan uzlaşma metni çerçevesinde, anılan teşebbüs hakkındaki soruşturm anın uzlaşm a usulü ile sonlandırılabileceği ifade edilmiştir.

I. İNCELEM E VE DEĞ ERLENDİRM E

1.1. T a ra f H akkın da B ilg i: MENARINI

(17) 1952 yılında kurulmuş İtalyan ilaç şirketi M EN ARINI’nın kardiyovasküler, metabolik, enfeksiyon, nörolojik hastalıklar, alerji ve ağrı alanlarında beşeri ilaç geliştirilmesi faaliyeti bulunmaktadır. Bunun yanında MENARINI gıda takviyeleri ve tıbbi cihazlar ile yaşam kalitesini artırm aya yönelik çözüm ler sunmaktadır. M EN ARINI’nin beşeri ilaç sektöründe faaliyet gösteren grup şirketleri ise; Menarini Stemline İlaç Sanayi ve Ticaret AŞ, O ğuzlar İlaç Sanayi ve Ticaret A Ş ’dir.

1.2. İlg ili Pazar

I.2.1. İlg ili Ü rün Pazarı

(18) MENARINI hakkında yürütülen soruşturm anın konusunu rakipleriyle iş gücü piyasasına yönelik olarak centilm enlik anlaşmaları ve çalışan maaş ve yan hakları konusunda rekabete hassas bilgi değişimi yapm ak oluşturmaktadır. Soruşturm a konusunun iş gücü pazarına ilişkin olması sebebiyle çalışanlara yönelik bir pazar tanımı yapılması mümkündür. Ancak mevcut dosya özelindeki taraf teşebbüsler beşeri ilaç üretimi/satışı sektöründe faaliyet göstermektedir. Bu anlam da yürütülen soruşturma, tarafların çıktı pazarında rakip olm alarının yanı sıra işgücü pazarında da rakip konum unda olduğu ikili bir yapıdadır. Teşebbüslerin faaliyet konusuna, çalışanların uzm anlık alanına ve çalışanların niteliğine göre ilgili ürün pazarı daha dar veya daha geniş tanım lanabilecektir ancak m evcut dosya özelinde bu durum sonucu etkileyecek nitelikte değildir.

İlgili Pazarın Tanım lanm asına İlişkin Kılavuz’un 20. paragrafında; “incelem e konusu işlem, gerek ürün gerekse de coğrafi açıdan olası a lternatif p a zar tanımları çerçevesinde rekabet açısından endişeler yaratm ıyor ya da alternatif tüm tanım lar açısından rekabeti bozucu b ir etki söz konusu oluyorsa p a zar tanım ı ya p ılm aya b ilif’

ifadeleri yer almaktadır. Bu çerçevede, söz konusu düzenlem ede alternatif pazar tanım larının sonucu etkilem ediği durum larda ilgili pazarın belirlenm eyebileceği belirtilm iş olup m evcut dosya kapsam ında da ilgili ürün pazarının tanımlanması, incelenen iddialar bakımından yapılacak değerlendirm eyi değiştirm eyeceğinden kesin bir ilgili ürün pazarı tanımı yapılmamıştır..

I.2.2. İlg ili C o ğ ra fi Pazar

(19) Teşebbüslerin genel itibarıyla Türkiye'de faaliyet gösterm eleri sebebiyle ilgili coğrafi pazar “Türkiye" olarak belirlenebilecektir. Ancak İlgili Pazarın Tanım lanm asına İlişkin Kılavuz’un 20. paragrafından hareketle mevcut dosya kapsam ında yapılacak değerlendirm eleri etkilem eyeceğinden kesin bir ilgili coğrafi pazar tanımı yapılmamıştır. I.3. MENARINI ile İlg ili Elde E dilen B ilg i ve B e lg e le r1

Bulgu-1

(20) 08.03.2022 tarihinde MENARINI Türkiye Genel Müdürü (..... ) tarafından MENARINI çalışanı (.... ) ve MENARINI M ETA2 Bölge İnsan Kaynakları Direktörü ()’na gönderilen"2022 Firma Maaş Zam O ranları” isimli e-posta yazışması aşağıdaki şekildedir:____________________________________________________________________

08.03.2022 - (..)>.(.....), (..... )

Merhaba,

Firmaların GM veya direktörlerinden aldığım 2022 maaş zam oranları aşağıdadır.

(.....)%48

(.....) 38%

(.....) %40

(.....) %40

(.....)%40

(.....)%40

Genel sektör ortalaması %38-%40 arası.

Sevgiler,

(.....) ____________________________________________________________________________ B u lg u -2

(21) 02.12.2022 tarihinde M ERCK İnsan Kaynakları Direktörü (.... ) tarafından gönderilen "(.....)” isimli W hatsapp grubunda yer alan ifadeler aşağıdaki şekildedir.

Değerli Çalışma Arkadaşlarımız,

Türkiye’de süregelen olmuşuz ekonomik koşullar ve buna bağlı oluşan yüksek enflasyonun alım gücü üzerinde yarattığı etkiye karşı çalışanlarımızı desteklemek adına MENARINI Türkiye 1 Tespitlerde yer alan belgelere orijinal halleri ile yer verilmiş, yazım hataları ve anlatım bozuklukları muhafaza edilmiştir.

2 Orta Doğu, Türkiye ve Afrika (Middle East, Türkiye and Africa) kısaltmasıdır.

3 Mesajda ekran görüntüsü iletilmiştir, ekran görüntüsünde yer alan ifadeler aktarılmıştır.

Yönetim Takımı tarafından; her yıl (.....) ayında gerçekleşen ücret artış uygulamamızın bir kısmını öne çekme kararı alınmıştır.

Buna göre 2023 yılı için bütçelenen genel ücret artış oranından karşılanmak üzere; 2023 Ocak ayından geçerli olacak şekilde Şirketimiz çalışanları genelinde %(.....) oranında ücret artışı gerçekleştirilecektir.

Yapılacak bu uygulamanın içinde bulunduğumuz dönemin yarattığı olumsuz etkiyi hafifleteceğini umuyor, genel ekonomik koşulların en kısa zamanda düzelmesini diliyoruz. Bu süreçte terfi ya da yeni işe giriş ücreti belirlenecek çalışanlar bu uygulamanın dışında değerlendirilecektir.

Ücret düzenlemesinin hepimize hayırlı olmasını dileriz.

Saygılarımızla,

B u lg u -3

20.06.2023 tarihinde MENARINI Türkiye İnsan Kaynakları Direktörü () ile MENARINI çalışanı () arasında gerçekleşen W hatsapp yazışm asında yer alan ifadeler aşağıdaki şekildedir:

20.06.2023

(...)

() : biraz piyasa bilgisi lazım

Kim ne yapma niyetinde.

(.....): (.....) için 16% temenniymiş yapılmamış

() a aday söylemişti bugün yanlış anlamışım diye iletmiş

(.....): Hmm

() : Sorarız gelir veriler zaten

(.....): (.....) bey 3 temmuz haftasi izinli

Acele ettirir mi diye endiseleniyorum

() : Ettirirse veri alamayız kendimiz politikamızla ilerleriz

10 temmuz haftası finalize eder duyururuz bence

17sinde de izin var

Shutdown başlıyor zaten cogu sonradan duyacak

Bence stratejik olarak 10 Temmuz haftaso ideal bombalanmamak için©

() : Ahahah dogru

B u lg u -4

26.07.2023 tarihinde MENARINI Türkiye İnsan Kaynakları Direktörü () ile Alexander Hughes Deren Ortakları İnsan Kaynakları ve Yönetim Danışmanlığı Hizmetleri Ltd. Şti. (ALEXANDER HUGHES) Yönetici Ortağı () arasında gerçekleşen W hatsapp yazışm asında yer alan ifadeler aşağıdaki şekildedir:

26.07.2023

() : Bu kadar uzun bir ara bir risk barındırır çünkü adaylar açısından,

(.....): Haklisinix

Ama su asamada elimizden gelemedi bi sey

(.....): Anlıyorum

Yarın (.....) ile görüşecek (.....) Bey

(.....): Evet doğru

İnşallah iyi geçecek

(.....): Sonrasında (.....) da dahil olmak üzere sıcak kalmaları için ben bir tur görüşürüm üçüyle de

(.....): harika olur.

(.....) Bey le siz görüşebildiniz mi?

(.....): Görüştüm

Patronuyla görüşüp dönüş yapmasını söylemişti (.....) Bey ona ama sizinle de konuştuğumuz gibi (.....), bunu zaten en uygun dille yapacağını söyledi ama ikimiz de zamanlamasının bir tekliften önce olamayacağını konuştuk

(.....): (.....) Bey, İtalya ile şu aşamada görüştüremeyeceğini belirtmiş sanırım ama kendisine. (.....): Yani (.....) bunu ilerlemek için şart koşarsa, belki teklif almayacaksa aday, patronuna durumu şimdiden açması doğru olmaz.

(Önceki mesaja cevaben)Evet ancak konuşup izin alırsan ilerlerim demiş; o da tabii ki konuşacağım diyor ancak mantıken bu noktada konuşmasını beklemek ve süreçte ilerletmenin şartı olarak ileri sürmek bir açmaz oluyor

(.....): Yok o konuda da haklı elbette, biraz bekleyelim bakalım.

(.....): Başlangıçta bilmiyorduk biz de ()’nın offlimits olduğunu; şu an öyle bir olduğu anlaşılıyor

(.....)’le4 de bu konuyu konuşmak istiyorum nasıl bir çözüm bulabiliriz (.....) için diye

(.....): Tabii çok iyi olur.

(.....): Gün içerisinde arayayım o zaman

(.....): Bizim (.....) bey le 3 te toplantımız var, belki ondan önce (.....)le görüşme fırsatınız olursa, o toplantıda değerlendiririz. ________________________________________________________ B u lg u -5

(24) MENARINI M ETA Bölge İnsan Kaynakları Direktörü ()’nın bilgisayarında yapılan incelemede “M ENARINI Centilm enlik Anlaşm aları" isimli excel dosyasına ulaşılmıştır. Belge incelendiğinde M ENARINI’nin rakipleriyle yaptığı anlaşm alarda yer alan çalışan ayartm am aya ilişkin hükümlerin bir liste halinde gösterildiği görülmektedir. Aşağıda öncelikle ilgili excel belgesinin orijinaline daha sonra ise Türkçe çevirisine yer verilecektir.

Tablo -1 MENARINI Centilmenlik Anla:?maları (Orijinal Versiyon)

MENARINI

Counterpart Obligation Duration

Company

A. Neither MENARINI nor any of itsaffiliates will,

4 Yazışmada ‘(....)’ olarak ifade edilen kişi MENARINI (....)’dır.

as “You”) prohibit the solicitationor employment of any such

person resultingfrom generalized searches for

employeesthrough the use of bona fide

publicadvertisements in the media or

anyrecruitment efforts conducted by

anyrecruitment agency, in each case that are

nottargeted specifically at employees of (.... ).

()GmbH

A.

MENARINI (the

“Company")

Industrie You further agree, for a period of twelve months

and the entire from thedate of this Agreement, not to solicit,

Farmaceutic engage, employ oroffer to employ, and to ensure

he group that none of yoursubsidiary undertakings and

(“Group"*) Twelve Riunite S.r.l. parent undertakings solicits, engages, employs

of which it is or offers to employ, any officer,director or months from

and/or

part employee of the Group whom you have (....)

subsidiary hadcontact with or became aware of as a result

*Group defined of thePossible Transaction (other than through a

undertaking as

s and bona fidegeneral recruitment campaign not

the Company targeting such persons)to leave his or her

parent and position with the Group respectively.

undertaking its subsidiary

s

undertakings

A. For a period of twelve (12) months from the date

MENARINI of this agreement, Recipient shall, and shall Twelve

Industrie procure that its Affiliates shall, not without the months

(.... ) prior written consent of (), (i)approach

Farmaceutic from ()

he persons who were, during the course of

discussions onthe Proposed Transaction

Riunite S.r.l. between the Parties, members of the

- 44 / 1030-440

MENARINI

Counterpart Obligation Duration Company

(“Recipient”) management board of () or its Affiliates, or

and its employees or permanent staff members of ()

or its Affiliates with whom Recipient has had

Affiliates contact or who became known to Recipient

inconnection with the Proposed Transaction, with

a view to solicittheir employment, or (ii) otherwise

deliberately encourage suchpersons to terminate

or otherwise unfavorably and materiallychange

the nature of their relationship to () or its

Affiliates, regardless of whether or not such

termination or change wouldconstitute a breach

of contract.

For the avoidance of doubt, Recipient and its

Affiliates shall notbe prohibited from employing

any person who (i) contactedRecipient or its

Affiliates on his own initiative (without any

director indirect initiative of Recipient or its

Affiliates) or (ii)approaches Recipient or its

Affiliates on an unsolicited basis inresponse to a

bona fide general public job advertisement

ofRecipient or its Affiliates or (iii) has been

subject to a nontargeted search placed by

Recipient or on Recipient's behalf. Forthe

avoidance of doubt this non-solicitation provision

shall notbind Recipient's or its Affiliates' agents,

consultants, professionaladvisors, financial

advisors or potential providers of finance.

Entire Until () MENARINI (.... ) Not to hire employees of ()in Germany

Group

All

companies

of the

MENARINI

Until ()

Group Not to hire certain employees of ()

(.... )

involved in

the evalution

of Merck

materials

A.

MENARINI Not to hire certain employees of the entire Until ()

(.... )

Holdings

(.... )

PTE Ltd

A.

MENARINI Not to hire certain employees of the entire () Until ()

(.... )

Holdings Group

PTE Ltd

Until ()

Entire (contract MENARINI (.... ) Not to hire any employee of () expiration)

Group

(save for

possible

- 44 / 1030-440

MENARINI

Counterpart Obligation Duration

Company

A.

MENARINI

Industrie

Farmaceutic

he Riunite To not hire orpurposefully solicit, directly or i....)

(.... )

indirectly, anyemployee of ()

S.r.l. and

affiliates

(referred to

as “You”)

Tablo 2- MENARINI Centilmenlik Anlaşmaları (Türkçe’ye Çevrilmiş Versiyon)5

5 İlgili bulgu dosya kapsamında tercüme edilmiştir.

- 44 / 1030-440

Karşı Yükümlülük MENARINI Yükümlülük

Taraf Süresi

A. Ayrıca, bu Sözleşmenin tarihinden itibaren on iki aylık

MENARINI (.... ) bir süre boyunca istihdam talep etmemeyi,

Industrie (“Şirket”) görevlendirmemeyi, istihdam etmemeyi veya teklif

Farmaceut ve parçası etmemeyi ve bağlı kuruluşlarınız ve ana

iche olduğu tüm teşebbüslerinizden hiçbirinin istihdam talebinde

Riunite grup bulunmamasını, görevlendirmemesini, istihdam

(“Grup”*) () itibaren

S.r.l. etmemesini veya teklif etmemesini sağlamayı kabul

*Şirket ve 12 ay

ve/veya edersiniz. Olası İşlem sonucunda (bu tür kişileri hedef

bağlı bağlı almayan iyi niyetli bir genel işe alım kampanyası

ortaklıklar ortaklıkları dışında) iletişim kurduğunuz veya bilgi sahibi

ve ana olarak olduğunuz herhangi bir Grup yetkilisi, yöneticisi veya

teşebbüsle tanımlanan çalışanının, Grup'taki görevinden ayrılması

r grup durumunda geçerli değildir

Bu anlaşma tarihinden itibaren on iki (12) aylık bir

süre boyunca Alıcı, ()in önceden yazılı izni

olmaksızın,(i) bu anlaşmanın müzakereleri sırasında

iletişim kurduğu () veya Bağlı Şirketlerinin yönetim

kurulu üyeleri, işlemle bağlantılı olarak () veya

Bağlı Şirketlerinin çalışanları veya daimi personeli ile

temasa geçmeyecek ve Bağlı Kuruluşlarının da bu

kişilere yaklaşmamasını sağlayacaktır.

Taraflar, () veya Bağlı Şirketlerinin yönetim kurulu

üyeleri veya Alıcının iletişim kurduğu veya Alıcının

Teklif Edilen İşlem ile bağlantılı olarak tanıdığı ()

A. veya Bağlı Şirketlerinin çalışanları veya daimi

MENARINI personelinin işe alınmalarını talep etmek amacıyla

Industrie veya (ii) bu tür bir fesih veya değişikliğin sözleşmenin

Farmaceut ihlali anlamına gelip gelmediğine bakılmaksızın, bu tür

iche kişileri () veya Bağlı Şirketleri ile olan ilişkilerini

feshetmeye veya başka şekilde olumsuz ve maddi () itibaren

Riunite (.... )

olarak değiştirmeye kasıtlı olarak teşvik edemez. 12 ay

S.r.l.

(“Recipient Şüpheye mahal vermemek adına, Alıcı ve Bağlı

”) ve tüm Kuruluşlarının (i) Alıcı veya Bağlı Kuruluşlarının kendi

bağlı inisiyatifiyle (Alıcı veya Bağlı Kuruluşlarının doğrudan

kuruluşları veya dolaylı herhangi bir girişimi olmadan) temasa

geçen veya (ii) Alıcıya yaklaşan herhangi bir kişiyi işe

alması yasaktır.

Alıcının veya Bağlı Kuruluşlarının iyi niyetli bir genel

kamu iş ilanına yanıt olarak talep edilmeyen bir

şekilde veya (iii) Alıcı tarafından veya Alıcı adına

yapılan hedefsiz bir aramaya tabi olan herhangi bir

kişinin istihdam edilmesi yasaklanmayacaktır.

Şüpheye mahal vermemek adına, bu talep etmeme

hükmü, Alıcının veya Bağlı Kuruluşlarının acentelerini,

danışmanlarını, profesyonel danışmanlarını, mali

müşavirlerini veya potansiyel finans sağlayıcılarını

bağlamayacaktır.

Tüm

MENARINI (.... ) Almanya'daki ()çalışanlarını işe almayacak () kadar

Grup

Merck

Grup ile (.... ) ()'nın belirli çalışanlarını işe almayacak () kadar

bağlatılı

- 44 / 1030-440

Karşı Yükümlülük MENARINI Yükümlülük

Taraf Süresi

tüm

MENARINI

Grup

varlıkları

A.

MENARINI

(.... ) () Grubunun belirli çalışanlarını işe almayacak () kadar

Holdings

PTE Ltd

A.

MENARINI

(.... ) () Grubunun belirli çalışanlarını işe almayacak () kadar

Holdings

PTE Ltd

() (Anlaşma

sonu)

Tüm

MENARINI (.... ) () Group'un herhangi bir çalışanını işe almayacak

(Anlaşma

Group

tekrarı

mümkündür)

Berlin

Chemie (.... ) () Grubunun çalışanlarını işe almayacak () kadar

AG

Tüm

().'nin herhangi bir çalışanını veya özel () itibaren iki MENARINI (.... )

Group yüklenicisini işe almayacak. yıl

Tüm

MENARINI (.... ) () Grubunun belirli çalışanlarını işe almayacak (.... )

Group

A.

MENARINI

MENARINI, ()'in önceden yazılı izni olmaksızın,

Industrie

Farmaceut ()'in MENARINI çalışanlarını aktif olarak işe

(.... )

iche ve tüm almayacağını veya onlardan istihdam talebinde

bulunmayacağını kabul eder. Yukarıda belirtilenlere () itibaren iki

Riunite bağlı

S.r.l. Ve kuruluşları bakılmaksızın, bu hüküm, MENARINI'nin, özel olarak yıl

yanıt verebilecek veya (ii) yukarıda belirtilen

çalışanlara yönelik olmayan herhangi bir Kişinin talep

(25) Belgede adı geçen küresel ölçekli teşebbüslerin kamuya açık kaynaklardan elde edilen

faaliyet alanları ve Türkiye’deki iştirakleri açısından hazırlanan tabloya aşağıda yer

verilmektedir:

Tablo 3- Bulgu-5’te Yer Alan Teşebbüslerin Faaliyet Alanları ve Türkiye İştirakleri

Teşebbüs İsmi Faaliyet Alanı Türkiye İştiraki

(.... ) Sağlık Hizmetleri/İlaç (.... )

Sağlık Hizmetleri/İlaç - [6]

(.... )

(.... ) Sağlık teçhizatı teknolojileri ve -

laboratuvar ürünleri

6 “-“ işareti kamuya açık kaynaklardan elde edilen bilgiler doğrultusunda ilgili teşebbüsün Türkiye’de

faaliyeti bulunmadığını ifade etmektedir.

7 (....) yılında %(....) Japon sermayeli (....)) Türkiye ofisi olarak kurulmuştur. (....)’ın; Türkiye’de (.... )

distribütörlerinin kurumsal müşterilerine satış ve satış sonrası hizmetler sunduğu, ilaç sektöründe faaliyet

göstermediği belirtilmiştir. Ayrıca (....). Ltd.’nin (....) yılında (....) ayrıldığı, (....)., Ltd. ile herhangi bir

bağının bulunmadığı ifade edilmiştir .

Kaynak: Kamuya açık kaynaklardan elde edilen veriler

(26) Bulgu-5’te yer alan tabloda M ENARINI’nin çatı şirketi ve çatı şirkete bağlı kuruluşların (iştiraklerin) çeşitli tarihlerde (.... ) ve tüm bağlı kuruluşları, (..... ) ve/veya bağlı kuruluşları, (.... ) ve/veya bağlı kuruluşları, (..... ) ve/veya bağlı kuruluşları, (..... ) ile yaptığı anlaşm aların içeriğinde çalışanların rakip firm alara geçişlerini sınırlandıran hüküm lere rastlanmıştır. Bu nedenle ilgili hüküm lerin Türk rekabet hukuku çerçevesinde değerlendirilm esine ihtiyaç duyulmaktadır.

I.4. D e ğ e rle n d irm e

(27) İlgili bölüm de öncelikle rekabet hukuku çerçevesinde bilgi değişimi, etki teorisi, çalışan ayartm am a anlaşmaları ve yan sınırlama doktrinine ilişkin teorik çerçeveye değinilecektir. Ardından ise bu bağlamda aşağıda bulgulara ilişki değerlendirm elere yer verilecek ve Bulgu-5’te çalışan ayartm am aya yönelik hüküm ler içerdiği görülen sözleşm elerin tarafları, içeriği, süresi ve bu sözleşm elerin çalışan ayartm am aya yönelik hüküm lerine yer verilerek söz konusu anlaşm aların ve içeriğinde yer alan çalışan ayartm am a hükümlerinin rekabet hukuku bağlam ında değerlendirm esi yapılacaktır. 1.4.1. T e o rik Ç erçeve

1.4.1.1. R ekabet H u k u k u n d a B ilg i D eğ işim i

(28) Rekabet hukukunda bilgi değişimi, aynı pazarda faaliyet gösteren oyuncuların tek taraflı ya da karşılıklı olarak, rakiplerin stratejik davranışlarına ve kararlarına etki eden veya etki etme potansiyeli bulunan ticari bilgilerin paylaşılması olarak tanım lanm aktadır. Esasen tarafların kartel oluşum larına yönelm esindeki temel hedefin rakibin stratejik davranışlarını bilerek belirsizliği ortadan kaldırm ak olduğu söylenebilir. Rakipler arasında gerçekleştirilen bilgi değişimleri; teşebbüslerin rakiplerinin satış fiyatı, üretim miktarı, müşteriler, stok durumu gibi stratejik bilgilerine erişm elerini sağlayarak rekabeti sınırlayıcı, rakipler arasında koordinasyon doğurucu veya uygulanm akta olan bir kartel anlaşm asının takibini kolaylaştırıcı etkilere sahip olabilir.

(29) Bu noktada rakipler arasında bir kartel kurulduktan sonra bilgi değişimi yapılması kurulan mutabakatın takibinde ayrı bir yere sahip olmaktadır. Bu kapsam da Kurul kararlarında bilgi değişimi, bir ihlalin kolaylaştırıcı bir unsuru veya doğrudan ihlalin kendisi10 olarak değerlendirilm ektedir.

8 Fitoterapi, bitkilerle tedavi anlamına gelmektedir.

9 (....) merkezli bir (.... ) hizmeti ve danışmanlık şirketidir.

1 0 Kurulun 28.11.2017 tarih ve 17-39/636-276 sayılı ile 18.04.2021 tarih ve 11-24/464-139 sayılı kararlarında rekabete hassas bilgi paylaşımı başlı başına bir ihlal olarak değerlendirilmiştir.

(30) Türk rekabet hukuku uygulam asında rakipler arasındaki bilgi değişimi, 4054 sayılı Kanun’un 4. ve 5. maddeleri kapsam ında değerlendirilm ekte olup Yatay İşbirliği Kılavuzu’nda (Kılavuz) yer alan esaslar çerçevesinde şekillenmektedir. Kılavuz’da da belirtildiği üzere bilgi değişimi teşebbüslerin, rakiplerin pazar stratejileri hakkında bilgi sahibi olmasını sağlamaktadır. Pazarın yoğunlaşm a derecesi, şeffaflığı11, istikrarı, karmaşıklığı ve pazardaki teşebbüslerin benzerliği gibi unsurların yanı sıra paylaşılan bilginin niteliği de rakipler arası bilgi değişiminin rekabet hukukunda sonuç doğurması bakım ından etkili olmaktadır.

(31) Rakipler arasında paylaşılan bilginin niteliği konusunda ise paylaşıma konu bilginin rekabete duyarlı yani stratejik bir bilgi olup olmadığı önemlidir. Kılavuz’da fiyata, miktara, müşterilere, maliyetlere, cirolara, satışlara, alımlara, kapasiteye, ürün niteliklerine, pazarlam a planlarına, risklere, yatırımlara, teknolojilere, AR-GE program larına ilişkin ve benzeri bilgilerin rekabete duyarlı bilgi kabul edildiği, fiyat ve miktara ilişkin bilgilerin stratejik niteliği en yüksek bilgiler olduğu, bunları maliyet ve talebe ilişkin bilgilerin takip ettiği belirtilmiştir.

(32) Paylaşılan bilginin niteliğinde dikkate alınması gereken diğer unsurlar ise paylaşılan verinin güncel olup olm adığı12, pazarı kapsayıp kapsamadığı, toplulaştırılm ış mı teşebbüs bazında veri mi olduğu, verilerin paylaşım sıklığı ve paylaşılan bilgilerin gerçek anlam da kamuya açık olup olmadığıdır. Bu bağlamda geçm iş tarihli verilerin paylaşımının güncel ve geleceğe dönük stratejik verilerin rakipler arasında paylaşımına kıyasla rekabeti kısıtlama olasılığı daha düşüktür. Bunun yanında teşebbüsün bireysel verilerinin tespitini güçleştirecek şekilde toplulaştırılm ış verilerin paylaşım ının teşebbüs bazlı verilerin paylaşım ına kıyasla daha düşük oranda rekabeti kısıtlayıcı etkisi bulunm aktadır13.

(33) Öte yandan rakipler arasında sık aralıklarla ve düzenli olarak yapılan bilgi paylaşımları, teşebbüslerin pazarda ortak bir anlayışa ulaşmasını ve anlaşm adan sapanların izlenmesini kolaylaştırarak işbirlikçi sonuç riskini artırmaktadır. Rakip teşebbüsler aralarında açıkça paralel bir piyasa politikası uygulamayı kararlaştırm asa dahi zaman içinde bilgi paylaşımı sonucunda kendi stratejileri ile rakip stratejilerini uyumlu hale getirmeye başlayabilirler.

(34) Ayrıca Kılavuz’da tek taraflı paylaşım lar için bir teşebbüs tarafından rakibine gönderilen bilgiye, rakip tarafından böyle bir bilgiyi alm ak istemediğine ilişkin net bir karşılık verilm em esi durum unda teşebbüsün bu bilgiyi kabul ettiği ve pazardaki davranışlarını buna göre değiştirdiğinin varsayılacağı belirtilmektedir. Bu bağlam da fiyat, arz miktarı, satış stratejisi, maliyet gibi rekabete duyarlı stratejik verilere ilişkin bilgi içeren bilgi değişim leri tek taraflı olarak sunulduğunda dahi rekabet ihlali olarak değerlendirilebilm ektedir.

(35) Bilgi değişim inin taraflar arasındaki bilgi asim etrisini ortadan kaldırması ve teşebbüslerin rakipleriyle kendilerini kıyaslayarak daha rekabetçi faaliyetlerde bulunmasını sağlaması gibi etkinlik kazanımları bulunabilm ektedir14. Ancak bu 1 1 Kurulun 21.11.2013 tarih ve 13-64/904-384 sayılı kararında Petrol Sanayi Derneği üyelerinin aralarında fiyat listelerini her ay düzenli olarak paylaşmasının pazardaki şeffaflığı artırdığına vurgu yapılmıştır. 1 2 Kurulun 13.02.2020 tarih ve 20-10/109-65 sayılı kararında paylaşılan verilerin geçmişe dönük veriler içerdiğine vurgu yapmıştır. Ayrıca 13.03.2019 tarih ve 19-12/155-70 sayılı kararda rakip teşebbüslerin güncel ve geleceğe dönük fiyat listelerine erişerek birbirlerinin üretim miktarlarını ve birim maliyetlerini hesaplayabilecekleri dikkate alınarak ihlal tespiti yapılmıştır.

1 3 Kurulun 15.04.2004 tarih ve 04-26/287-65 sayılı kararı.

1 4 Kurulun 03.05.2018 tarih ve 18-13/238-111 sayılı, 14.11.2019 tarih ve 19-40/655-280 sayılı kararları.

kazanımların yukarıda detaylı olarak açıklandığı üzere paylaşılan bilginin niteliği ve pazar koşulları dikkate alınarak olay bazında değerlendirilm esi gerekmektedir.

I.4.1.2. Etki T e o ris i

(36) 4054 sayılı Kanun’un Kapsam başlıklı 2. maddesi; “Türkiye Cum huriyeti sınırları içinde m al ve hizm et piyasalarında faaliyet gösteren ya da bu piyasaları etkileyen he r türlü teşebbüsün aralarında yaptığı rekabeti engelleyici, bozucu ve kısıtlayıcı anlaşma, uygulam a ve kararlar ile piyasaya hâkim olan teşebbüslerin bu hâkim iyetlerini kötüye kullanm aları ve rekabeti önem li ölçüde azaltacak birleşm e ve devralm a niteliğindeki her türlü hukukî işlem ve davranışlar, rekabetin korunm asına yönelik tedbir, tespit, düzenlem e ve denetlem eye ilişkin işlem ler bu Kanun kapsam ına girer.” şeklindedir. Maddenin gerekçesinde ise merkezleri Türkiye Cumhuriyeti sınırları dışında bulunan fakat Türkiye’de faaliyet gösteren teşebbüslerin de bu Kanun kapsam ında bulunduğu ifade edilerek rekabet hukuku teorisinde “e tkip ren sib i” olarak tanım lanan sistemin 4054 sayılı Kanun bakımından da benim sendiği belirtilmiştir. Etki teorisi çerçevesinde rekabet hukuku kuralları niteliği gereği, ihlalin temel unsurunu teşkil eden “etkileri” esas alınarak tanım lanm aktadır15.

(37) Rekabet hukuku kurallarının ülke dışı uygulanm asının uluslararası kamu hukukunun esasları ile bağdaşm asında temel koşul, bu bağlantıyı meşru kılacak uygun bir illiyet bağının, yani etkinin bulunm asıdır16. Ancak böyle bir etkinin varlığı halinde rekabet hukuku kurallarının ülke dışında uygulanması mümkün olmakta ve ülkelerin yargılam a yetkisinin kapsamının genişlediği kabul edilmektedir. Söz konusu yetkinin kullanımı kuşkusuz sınırsız olmayıp, ülkelerin uluslararası tanım a ilkesini17 gözetmesi gerekmektedir.

(38) Rekabet hukuku kurallarının ülke dışında uygulanıp uygulanam ayacağı hususu ilk kez A B D ’de gündem e gelmiştir. Etki doktrininin ele alındığı A lcoa18 kararında, Kanada, İngiltere, Fransa, Alm anya ve İsviçre menşeli alüminyum üreticilerinin aralarında yaptığı anlaşm a gereği, A B D ’ye satış yapm am ak konusunda uzlaştıkları, ABD ithalatını etkilem ek “am acıyla” yapılan bu anlaşmanın, A B D ’de “istenilen etkiyi doğurduğu” tespit edilmiştir. Etki doktrini bakım ından “gerçek/fiili etki” ve “niyet” unsurlarının ön plana çıktığı kararda, kartel anlaşması ABD dışında yapılm asına karşın Mahkem e “ ...h e r ülkenin, sınırları dâhilinde neticeler doğuran ülke dışındaki davranışlarla ilgili olarak kendi vatandaşlığında olm ayan kişiler hakkında da yüküm lülükler getirebileceği” değerlendirm esinde bulunarak, rekabete aykırı davranışların etkisinin iç piyasada hissedildiği sürece yabancı teşebbüsler hakkında yetki kullanımının mümkün olduğu sonucuna ulaşmış ve Sherman Kanunu’nu uygulamıştır.

1 5 Kurulun 28.11.2017 tarih ve 17-39/636-276 sayılı kararı.

1 6 Dere, Gülçin: “Uluslararası Hukuk Bağlamında Rekabet Otoritelerinin Yetki Sorunu ve Türkiye İçin Çözüm Önerileri", Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezleri Serisi, No. 127, s. 11

1 7 Uluslararası tanıma ilkesi (international comity), devletler arasında hukuken bağlayıcı olmamakla birlikte karşılıklı saygı ve menfaatlerin gözetilmesi esasına dayanmaktadır. Negatif tanıma ilkesi (negative comity), devletlerin yargısal çatışmalardan kaçınmak amacıyla birbirlerinin menfaatlerini gözetmeleri esasına dayanırken; pozitif tanıma ilkesi (positive comity) ise, bir ülkenin kendi sınırları içerisinde gerçekleşmekle birlikte rekabeti kısıtlayıcı etkilerini başka bir ülkede gösteren bir faaliyetin sonlandırılmasına yönelik yasal girişimlerin yapılması konusunda diğer devletten gelen talebi dikkate alması ve buna göre gerekli işlemleri başlatması esasına dayanmaktadır. Dere, s.7

1 8 United States v. Aluminum Co. of America, 148 F.2d 416 (2d Circ. 1945).

(39) Etki doktrinine ilişkin olarak ABD içtihadının gelişiminde önemli bir yere sahip olan Tim berlane 19 kararında da esasen Alcoa kararındaki form ül dikkate alınm akla birlikte, uluslararası tanım a ilkesi doğrultusunda ülkelerin m enfaatlerinin dengelenm esi gerektiğine vurgu yapılmıştır. Bu doğrultuda, Yüksek Mahkem e tarafından üç aşamalı bir test önerilerek aşağıdaki unsurların varlığı aranmıştır:

- ABD dış ticareti üzerinde gerçekleşm esi am açlanm ış ya da gerçekleşm iş bir

etkinin bulunması,

- Bu etkinin davacıya ölçülebilir bir zarar verdiğinin ve rekabet kurallarının ihlaline

yetecek büyüklükte olduğunun ortaya konulması am acıyla yüksek bir ispat

standardının benimsenmesi,

- Uluslararası tanım a ilkesinin bir gereği olarak, ülke dışı yetki kullanım ının haklı

olarak ileri sürülebilm esi için, A B D ’nin uluslararası m enfaatleri ile diğer ülkelerin

menfaatlerinin gözetilmesi.

(40) Avrupa Birliğinin İşleyişine Dair A nlaşm a’nın (ABİDA) 101. ve 102. maddeleri, ülke dışı yetki kullanımı konusunda açık bir hüküm ihtiva etmemektedir. Bununla birlikte, rekabet kurallarının ülke dışında uygulanması bakımından emsal teşkil eden iki karar bulunmaktadır. Komisyon etki doktrinini uygulama konusundaki isteğini ilk kez Dyestuffs kararında, Belçika menşeli iştirakinin aracılığıyla gerçekleştirdiği uyumlu eylemlerden ötürü bir İngiliz şirketi olan Imperial Chemical Industries Ltd.ye (ICI) ceza verm ek suretiyle açıkça gösterm iştir20.

(41) A B İD A ’nın 101. maddesine atıf yapan Komisyon, ilgili hükm ün Ortak Pazar’da etki doğuran, rekabeti kısıtlayıcı tüm davranışlara uygulanabileceğini; bu nedenle rekabeti kısıtlayıcı davranışlarda bulunan teşebbüslerin AB sınırları içerisinde yahut dışında kurulu olmasının önem arz etmediğini belirtmiştir. Söz konusu kararın iptali istemiyle ICI tarafından açılan davada, rekabet hukuku kurallarının AB dışında kurulu bulunan teşebbüslere uygulanm asının mümkün olmadığı ileri sürülm üşse de, Hukuk Sözcüsü Mayras etki doktrinine dayanılarak Komisyonun kararının onanması gerektiğini önerm iş ve ülke dışı yetki kullanımı için aşağıdaki koşulların sağlanması gerektiğini vurgulamıştır:

- Anlaşm anın veya uyumlu eylemin rekabeti doğrudan ve gecikm esiz olarak

kısıtlaması,

- Rekabeti kısıtlayıcı davranışın etkilerinin makul olarak öngörülebilir olması,

- Ülkede sebep olunan etkinin önemli olması.

(42) Bununla birlikte Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD), M ayras’ın önerdiği yaklaşımı reddetmiş; bunun yerine yavru şirketin AB içerisinde ihlal teşkil eden davranışlarından ana şirketin sorumlu tutulabileceği esasına dayanan "ekonom ik bütünlük teorisi”ne atıf yapmayı tercih etmiştir.

(43) Rekabet hukuku kurallarının ülke dışı uygulanması bakım ından önemli olan bir diğer karar ise W ood Pulp I2 1 kararıdır. Anılan kararda Komisyon, AB dışında bulunan ağaç hamuru üreticilerinin A B ’deki m üşterilerine uygulanacak fiyatlar üzerinde mutabakata vardıklarını ve doğrudan veya iştirakleri aracılığıyla A B ’de yerleşik müşterilere satış yaptıklarını tespit etmiş; üreticiler arasındaki bu işbirliğinin A B ’deki m üşterilere 1 9Timberlane Lumber Co. v. Bank of America National Trust and Savings Association, 549 F. 2d 597 (9th Cir. 1976).

2 0 Case 48/69 etc, ICI v. Commission (Dyestuffs) [1972] ECR 619.

2 1 Wood Pulp I [1985] OJ L85/1.

duyurulan ve/veya uygulanan ham ur fiyatlarına ve hamurların yeniden satış fiyatlarına olan etkisi nedeniyle A B İD A ’nın 101. m addesinin ihlal edildiğine karar vermiştir.

(44) Etki doktrini Türk rekabet hukukunda ilk olarak, İskenderun Dem ir-Çelik A Ş ’nin koklaşabilir taşköm ürünün yurt dışından deniz yoluyla nakli için açmış olduğu ihaleye ilişkin olarak alınan İsdemir22 kararı ile uygulam a alanı bulmuş ve yabancı menşeli teşebbüslerin faaliyetleri 4054 sayılı Kanun kapsam ında değerlendirilmiştir.

(45) Kurulun, rekabet hukuku kurallarının ülke dışı uygulaması bakımından önem taşıyan bir diğer kararı İthal Köm ür23 kararıdır. İthal parça köm ür pazarında rekabeti kısıtlayıcı anlaşm alar yaptıkları iddiası üzerine, Türkiye’ye köm ür ihraç eden ve aralarında yurt dışında yerleşik teşebbüslerin de bulunduğu teşebbüsler hakkında yürütülen soruşturm a sonucunda, 4054 sayılı Kanun’un 4. m addesinin ihlal edildiğine karar verilmiştir.

(46) Türk rekabet hukuku mevzuatı ve uygulamaları çerçevesinde Türkiye dışında yerleşik olan teşebbüslerin Türkiye piyasalarına etkisi olan rekabeti kısıtlayıcı davranışlarına, söz konusu teşebbüslerin Türkiye’de kurulu iştiraklerinin olup olm adığına bakılmaksızın, 4054 sayılı Kanun’un uygulanabileceği sonucuna ulaşılmaktadır. Türkiye dışında yerleşik teşebbüslerin rekabeti kısıtlayıcı davranışlarının Türkiye piyasalarına etkisinin ölçülebilm esi için hangi kriterlerin uygulanması gerektiği konusunda ise, Türk rekabet hukuku mevzuatında açık bir düzenlem e bulunmadığı, AB hukukunda da bu konudaki kriterlerin net bir şekilde ortaya konulmadığı görülmektedir. ABD hukukunda yer alan, etkinin "doğrudan” , "önemli (" significant’, kayda değer)” ve "am açlanm ış/öngörülebilir” olm asına ilişkin kriterlerin ise etki teorisinin gündeme geldiği dosyalarda som ut olayın özelliklerine uygun olduğu ölçüde kısmen ya da birlikte esas alınabilecektir.

I.4.1.3. Ç alışan A y a rtm a m a A n la ş m a la rı

(47) Son yıllarda yapılan çalışmalarda, dünya genelinde işgücünün toplam gelirden aldığı payın düştüğü, ücretlerde görülen artışların işgücü verim liliğindeki artışın gerisinde kaldığı belirtilmektedir. Bu düşüş, işverenlerin çalışanların ücretlerini düşürm eye/baskılam aya ya da çalışm a koşullarını rekabetçi seviyenin altında belirlem eye yönelik alıcı gücü hakkındaki tartışm aları gündem e getirmektedir.

(48) İş gücü piyasasını genel olarak arz tarafında çalışanların, talep tarafında ise işverenlerin olduğu, ücretlerin ve diğer istihdam koşullarının tarafların arz ve talep güçlerine göre belirlendiği bir buluşm a noktası olarak tanım lam ak mümkündür. Tarihsel süreç içerisinde her ne kadar rekabet hukuku uygulam alarının ürün piyasaları ile sınırlı kaldığı görülse de, son yıllarda gerek literatürde gerek otoritelerin kararlarında ortaya konulduğu üzere girdi pazarları ile çıktı pazarları arasında rekabeti sınırlayıcı anlaşm aların etkisi ve incelenmesi bakımından fark bulunmamaktadır. Dolayısıyla, girdi niteliğinde olan emeğe yönelik teşebbüsler arası anlaşm alar rekabet hukuku uygulam alarının kapsam ında değerlendirilm ektedir.

(49) Rekabet hukuku, ekonom ik canlanmayı ve istihdamı öncelikli şekilde konum landırm ası yönüyle işgücü piyasalarının serbest ve rekabetçi yapısına katkıda bulunmaktadır. Çalışanların serbest ve rekabetçi bir işgücü piyasasının sunduğu fırsatlardan mahrum kalmaması önem taşımaktadır. Dosya konusunu oluşturan çalışan ayartm am a anlaşmaları ise işgücünün hareketliliğine, istihdamın verim liliğine yönelik önemli bir engel niteliğindedir.

2 2 Kurulun 15.12.1999 tarihli ve 99-59/639-406 sayılı kararı.

2 3 Kurul’un 02.09.2010 tarihli ve 10-57/1141-430 sayılı kararı.

(50) Birçok sektörde, çalışanların niteliğinin her geçen gün önem kazandığı ve teşebbüsler için çoğu zaman en önemli girdi unsurlarından biri olarak adlandırıldığı bilinmektedir. Konuya ilişkin literatürde de, çalışan ayartm am a anlaşm alarının rakipler arasında işgücü pazarının alım tarafında monopson etkisinin oluşturulması amacını taşım akta olduğu ve anlaşm aya taraf teşebbüslerin işgücü maliyetlerini düşürebileceği belirtilm ektedir24. Bir yandan teşebbüslerin çıktı pazarındaki rekabetçi güçleri açısından belirleyici olan çalışanlar diğer yandan teşebbüsler adına önemli maliyet kalem lerinden birini oluşturmaktadır. Emek için rekabet halinde olan teşebbüsler, rekabet etmekten karşılıklı olarak vazgeçm ek suretiyle özellikle çalışan hareketliliği ile ücretlere ve diğer çalışma koşullarına yönelik anlaşm alar yapabilmektedir.

(51) Kurulun Y aprak Tütün25, Çiğ Süt26, Kiraz27 ve Kuru İncir28 kararları; mal ve hizmetlerin üretiminde kullanılan girdilere ilişkin rekabete aykırı anlaşm aları konu almaktadır. Anılan kararlarda çoğunluğu kartel teşkil eden anlaşm aların am aç yönünden ihlal oluşturduğu tespit edilmiştir. Teşebbüslerin başka bir önemli girdisi ise istihdam edilen çalışanlar bir diğer deyişle em ek/işgücüdür. Rekabet hukuku uygulam asında girdinin türüne göre yaklaşım ın değiştiği ya da kapsam tartışm ası yapıldığı söylenem eyecektir. Dolayısıyla em ek/işgücü girdisi de hareketliliğinin sınırlandırılm ası gibi çalışanların ve tüketicilerin zararına olacak nitelikteki anlaşm aların konusu olabilecektir.

(52) Çalışan ayartm am a anlaşmaları, em ek için rekabet halinde olan teşebbüslerin, birbirlerinin çalışanlarını istihdam etm em eye yönelik olarak doğrudan veya dolaylı şekilde yaptıkları anlaşm alardır.29 Ayartm am a anlaşm alarının farklı form ve kapsamda oluşturulması mümkündür. Örneğin, yalnızca rakip teşebbüsün hâlihazırdaki çalışanlarının istihdam edilm em esi şeklinde bir anlaşm aya varılabileceği gibi, geçmişte rakip teşebbüste çalışm akla birlikte hâlihazırda çalışm ayan/farklı bir teşebbüste çalışan personelin dahi istihdam edilm em esine yönelik anlaşm alara da varılabilm ektedir. Benzer şekilde anlaşm a tarafları arasında çalışanların ayartılm am asına yönelik bir süre sınırı saptanabilm ektedir. Diğer yandan çalışan ayartm am a anlaşmaları belirli çalışan grupları özelinde yapılabileceği gibi teşebbüsün bütün çalışanlarını kapsayacak şekilde de yapılabilmektedir.

(53) Çalışan ayartm am a anlaşmaları, rakipler arasında varılan uzlaşının katı şekilde uygulandığı bir yapıda, örneğin, tarafların birbirinden hiçbir koşulda çalışan transfer etmemesi yönünde bir uygulam a ile sürdürülebileceği gibi, karşılıklı izin sistemi dâhilinde esnek şekilde de uygulanabilmektedir. Böylece taraflar, aralarındaki çalışan geçişini tam am en yasaklam am akta, yalnızca karşılıklı olarak rıza gösterdikleri geçişlerin önünü açmaktadır.

(54) Çalışan ayartm am a anlaşmaları hakkında yapılan tespitlerin tem elinde ise işgücü pazarının işleyişi yatmaktadır. Teşebbüsler için en önemli girdilerin başında gelen emek/işgücü, değerini çoğu zaman işgücü pazarındaki hareketliliği sayesinde kazanmaktadır. Teorik olarak her çalışanın hâlihazırdaki işverenine mutlak şekilde bağlı 24MASTERMAN, J.C. (2016), “The Customer Is Not Always Right: Balancing Worker and Customer Welfare in Antitrust Law” Vanderbilt Law Review, Vol:69(5), s.1387-1422; DAVIS, T. R. (2018), “Talent Can't Be Allocated: A Labor Economics Justification For No-Poaching Agreement Criminality In Antitrust Regulation”, Brooklyn Journal of Corporate, Financial & Commercial Law, Vol: 12(2), s.279-310; LINDSAY, M ve K. SANTON (2012), “No-Poaching Allowed: Antitrust Issues in Labor Markets” Antitrust, Vol:26 (3), s.73-77.

2 5 Kurulun 19.09.2002 tarihli ve 02-56/699-283 sayılı kararı.

2 6 Kurulun 26.07.2006 tarih ve 06-56/714-204 sayılı kararı.

2 7 Kurulun 24.07.2007 tarihli ve 07-60/713-245 sayılı kararı.

2 8 Kurulun 16.03.2012 tarihli ve 12- 12/383-112 sayılı kararı.

2 9 Rekabet Terimleri Sözlüğü, s. 51.

olduğu bir pazar görünüm ünde rekabetçi ücretlerden bahsedilem eyecektir. Zira çalışanını kaybetm e riski olm ayan bir teşebbüsün em ek/işgücü girdisine atfedeceği değer düşebilecektir. Rekabetçi bir işgücü pazarında ise teşebbüsler em ek/işgücü girdisine büyük önem atfetm ekte ve özellikle emeğin üretimde kritik rolü haiz olduğu pazarlarda çalışanların istihdamı için kıyasıya rekabet etmektedir. Bu tip rekabetçi pazarlarda çoğu çalışan, ücretlerindeki hatırı sayılır artışları diğer teşebbüslere geçiş yaparak sağlamaktadır. Pazarın rekabet karşıtı anlaşm alarla kısıtlandığı, bir diğer ifadeyle çalışan hareketliliğinin suni olarak düşürüldüğü durum larda ise teorik olarak çalışanların ücretlerinde m eydana gelecek artışlardan mahrum kalacakları söylenebilecektir. Kimi zam ansa çalışanların yeni bir teşebbüse transferindeki güdüsü doğrudan ücret seviyesiyle açıklanam am aktadır. Aynı ücreti yahut daha azını kazanacağı bir işe geçiş yapm ak isteyen çalışanın da çok farklı gerekçeleri olabilecektir. Bunlar arasında işyerine ulaşım, çalışm a koşulları, mesleki tatm in gibi birçok sebep sayılabilecektir. Her halükarda çalışan hareketliliğinin işverenler tarafından engellenmesiyle, çalışanın kendi refahı adına rasyonel bulduğu iş değişikliği kararını verm ekten alıkoyulduğu açıktır.

(55) Çalışan hareketliliğinin düştüğü, eş deyişle çalışanların farklı teşebbüslere transferinin engellendiği bir piyasada çalışanlar daha yüksek ücretler ve daha iyi koşullar sunan iş fırsatlarından mahrum kalacaktır.30 Anılan bu husus Kurum tarafından iş gücü piyasasına ilişkin yapılan duyuruda da vurgulanmış, em ek faktörünün teşebbüsler arasında sağlıklı bir şekilde geçişinin sağlanm asının hedeflendiği dile getirilm iştir.3 1 Böylelikle bir yandan çalışanların rekabetçi seviyelerin altında kalan ücretlerle çalışm asının önüne geçilebilecekken, diğer yandan çalışanların daha etkin bir şekilde hizmet sunabilecekleri teşebbüslerce istihdam edilm esiyle ve fikirlerin/yeteneklerin teşebbüsler arasında yayılm asıyla teşebbüslerin küresel rekabetçiliğinin artması gibi faydalar elde edilebileceği ifade edilen hususlar arasındadır. Bunun yanında rekabetçi açıdan sağlıklı işleyen bir iş gücü piyasasının; iş gücünün niteliğinin artması, refahın haksız bir biçimde işçiden işverene aktarılm asının engellenm esi ve iş gücüne katılımın artması gibi çıktılar sağlaması da muhtemel görülen sonuçlar arasında sayılmıştır.

(56) Çalışan ayartm am a anlaşm alarının etkilerine yönelik tespitlerin yukarıda izah edilen hususlarla sınırlanması da mümkün değildir. Bu konuda Portekiz rekabet otoritesi çalışan ayartm am a anlaşm alarının bir yandan çıktı pazarındaki bir yandan iş gücü pazarındaki etkilerini ortaya koyan çalışm asıyla rehberlik sağlam aktadır.32 Otorite “çalışan ayartm am a anlaşm alarının iş gücü pazarına potansiyel etkileri” başlığı altında bu anlaşmaların;

- İş gücü pazarındaki dengeyi bozarak, em ek talebi olan teşebbüslerin sayısını

azaltacağını ve dolayısıyla çalışanların pazarlık gücünü düşürerek çalışma

şartlarını ve ücretleri baskılayacağını,

- Pazar yapısının oligopson hatta monopson niteliğe bürünm esine katkı

sağlayacağını,

3 0OECD (2020), “Competition in Labour Markets”, http://www.oecd.org/daf/competition/competition- concerns-in-labour-markets.htm, s. 28.

31https://www.rekabet.gov.tr/tr/Guncel/isgucu-piyasasina-yonelik-centilmenlik-

ad8bc3379bea1eb11812e00505694b4c6

32https://www.concorrencia.pt/sites/default/files/Issues%20Paper Labour%20Market%20Agreements% 20and%20Competition%20PoNcy.pdf

- 44 / 1030-440

- İş gücü piyasasında emeğin satıcısı konum unda bulunan çalışanların çoğu durum da toplu pazarlık güçlerinin olmayışı sebebiyle bu tip anlaşm aların em ek için ödenen ücreti düşüreceğini,

- Teşebbüslerin emeğin marjinal ürün hasılatından sapan, rekabetçi olmayan ücretler ödeme gücüne ulaşmasını sağlayacağını,

- İşverenlerin pazarlık gücünü artırmasıyla, ücret seviyesi ve üretkenlik arasındaki bağı koparacağını,

- Mobilitelerinin düşm esinin altında yatan sebebi anlayam ayan çalışanları mevcut işlerinde kalmaya sevk edeceğini, yeteneklerine uygun düşen bir teşebbüs tarafından istihdam edilem eyen çalışanlar dolayısıyla piyasada etkinsizlik doğacağını,

- Emek girdisine ödenen ücret üzerindeki dolaylı etkisi nedeniyle, ücretlerin/çalışm a koşullarının tespit edilm esine yönelik dolaylı bir strateji olarak görülebileceğini,

- Özlük haklarına etkisi sebebiyle em ek arzını baskılayabileceğini ve çalışanların kendilerine yatırım yapm a güdüsünü azaltabileceğini,

- Teşebbüsün eğitim masrafları vb. yatırımlarını koruması için zorunlu olmadığını, bu gibi hususların çalışana getirilecek yüküm lülükler gibi farklı mekanizm alarla da sağlanabileceğini

ifade etmiştir.

(57) Anılan çalışm ada ayrıca çalışan ayartm am a anlaşm alarının alt pazarda doğuracağı

etkilere de değinilmiştir. Bu kapsamda yapılan açıklamalarda;

- İşverenlerin alıcı gücünün kullanılm asının em ek arzını etkileyerek çıktıyı düşürebileceği ve tüketici refahını azaltabileceği,

- A lt pazara etkilerin anlaşm a taraflarının alt pazardaki pazar gücüne bağlı olarak değişebileceği,

- Anlaşm a sonucunda bir sabit m aliyet olan çalışan giderlerinde doğan maliyet düşüşünün son tüketiciye yansıtılmayacağı,

- Ayartm am a anlaşmaları sonucunda oluşan ücret düşüşlerinin uzun vadede çalışan üretkenliğini düşüreceği,

- Çalışan hareketliliğinin düşm esiyle alt pazarda fikirlerin yayıldığı ve inovasyona dönük yapının bozulacağı,

- Özellikle inovasyon için çalışan hareketliliğinin kritik olduğu sektörlerde çalışan ayartm am a anlaşmaları sonucunda ürün ve hizm etlerin kalitesinde ve çeşitliliğinde düşüş olacağı

ifade edilmiştir.

(58) Bu anlaşm alar alt pazardaki danışıklı davranışların sürdürülebilm esi için uygun koşulları

da sağlayabilm ektedir. Böylece çıktı pazarında pazar paylaşımına ilişkin daha geniş bir

kartelin aracı olabilmektedir. Kurulun Konteyner Şoförleri3 3 kararında incelenen

çalışanlara yönelik anlaşmanın çıktı pazarında kurulan bir kartelin parçası olduğu

anlaşılmaktadır.

3 Kurulun 02.01.2020 tarihli ve 20-01/3-2 sayılı kararı.

(59) Çalışan ayartm am a anlaşm alarının niteliği noktasında, günüm üze kadarki uygulamanın esas olarak ücretlerin belirlenmesi ve çalışan ayartm am a anlaşmaları gibi açık (hard core) kartellere odaklandığı belirtilm ektedir34. Başka bir deyişle bu anlaşm a tipinin kartel gibi etki doğurabileceği vurgulanmaktadır. Kurulun Konteyner Şoförleri kararında da, “Esasen, işgücü pazarlarına yönelik rekabet hukuku uygulam asının esas kısmını oluşturan çalışanların m aaşlarını sabitlem eye/çalışan ayartm am aya yönelik yapılan anlaşm alar pazarın alım tarafında kurulan kartellerden farklı değildir. Nitekim pazarın alım ya da satım tarafında bulunm aları farklılığı dışında; çalışan ayartm am a anlaşm aları ile m üşteri/pazar paylaşım ı anlaşmalarının, ücret tespiti anlaşm aları ile fiyat tespiti anlaşm alarının tem el b ir farklılığı bulunm adığı gerek doktrinde gerekse de kararlar ile ortaya konulm uştur.” ifadeleriyle çalışan ayartm am a anlaşm alarının çıktı pazarındaki kartellere benzer kabul edildiği görülmektedir.

(60) Keza Kurulun B fit kararında35 konuya ilişkin olarak, “R akipler arası m aaş sabitlem e anlaşm aları bunu doğrudan sağlarken, çalışan ayartm am a anlaşmaları, çalışanların daha yüksek m aaşlı işlere geçm e im kânlarını kısıtlayarak zam an içerisinde maaş artışlarının baskılanm asına neden olmaktadır. D iğer alım kartellerinde olduğu gibi, işgücü piyasasında rekabeti kısıtlayan teşebbüslerin katlandıkları işgücü m aliyetini azaltarak kârlarını artırması m üm kün olup bu kâr artışının da teoride belirli rekabetçi p a zar koşulları altında, çıktı pazarında tüketicilere refah artışı olarak yansım a ihtim ali bulunmaktadır. A ncak bu anlaşm alar işgücü piyasasında çalışanların refahında çok daha çarpıcı şekilde azalmaya sebep olmakta ve işgücü pazarında, rakipler arası m üşteri paylaşım ının çıktı pazarlarında yaratacağına benzer e tkiler yaratm aktadır. Bu çerçevede bu anlaşm aların yatay pazar paylaşım ı anlaşm alarına benzer anti-rekabetçi etkiler doğuracağı, işgücü piyasasında çalışanların iş değiştirm e im kânlarını sınırlayarak dolaylı olarak m aaşların sabitlenm esine yo l açacağı öngörülm ektedir.” değerlendirm elerine yer verilmiştir.

(61) Bu kapsamda Kurulun iş gücü pazarına yönelik olarak verm iş olduğu kararlara bakıldığında; İzmir Konteyner kararında36, İzmir m erkez ve çevre ilçelerinde yer alan lim anlara/lim anlardan karayoluyla konteyner taşım acılığı yapan teşebbüslerin, çalışan maaşlarını sabitlem eye yönelik anlaşm alar yapm ak suretiyle 4054 sayılı Kanun'un 4. m addesini ihlal ettikleri sonucuna ulaşılmıştır. Kurulun Hastane kararında37 ise, Samsun ve Bursa illerinde faaliyet gösteren bazı hastanelerin çalışan transferini engellem ek suretiyle iş gücü piyasasındaki rekabeti sınırladıkları tespit edilmiştir.

(62) Öte yandan gerek literatürde gerekse yurt dışı otorite kararlarında bu anlaşmaların am aç yönünden rekabeti kısıtladığı belirtilmektedir. Zira pazarın çıktı tarafında yapılan pazar/m üşteri paylaşımı anlaşm alarından temel bir farklılığı bulunm ayan bu türden anlaşm alara etki temelli yaklaşmak, çıktı pazarındaki pazar/m üşteri paylaşımı anlaşm alarına etki temelli yaklaşm aktan farksız olacaktır.

(63) Konu hakkında diğer rekabet otoritelerinin rehberlerine ve kararlarına da rastlanmaktadır. Am erika Birleşik Devletleri’nde (ABD), 2016 yılında Federal Ticaret Komisyonu (Federal Trade Com ission-FTC) ve Adalet Bakanlığı’nın (Departm ent of Ju stice -D O j) yayım ladığı İnsan Kaynakları Uzmanları İçin Anti-tröst Rehberi’nde 3 4 Naidu, S., E. A. Posner and G. Weyl (2018), “Antitrust Remedies for Labor Market Power', Harvard Law Review, vol. 132, https://harvardlawreview.org/wp-content/uploads/2018/12/536- 601 Online.pdf 3 5 Kurulun 07.02.2019 tarih ve 19-06/64-27 sayılı kararı.

3 6 Kurulun 04.03.2021 tarih ve 21-11/155-64 sayılı kararı.

3 7 Kurulun 24.02.2022 tarih ve 22-10/152-62 sayılı kararı.

(Rehber)38, hâlihazırda kurulmuş bir meşru işbirliği (bir devralm a veya hizmet sözleşm esi gibi) ile ilgili ve bu işbirliği açısından makul bir şekilde gerekli olmayan anlaşm alar açık çalışan ayartm am a anlaşması olarak kabul edilerek per se ihlal niteliğinde değerlendirilmiştir. Ayrıca Rehber’de, resmi veya gayri resmi, sözlü veya yazılı olup olmadığı fark etmeksizin, teşebbüslerin çalışan ayartm am a anlaşmaları yapm aktan kaçınması gerektiği ve konunun adli soruşturm alara da konu edileceği açıklanmıştır. Yine bu anlaşmaların, ilgili iş gücü pazarlarında rekabeti, fiyat belirleme ya da pazar paylaşımı anlaşmaları gibi düzeltilem ez şekilde ortadan kaldırdığı, teşebbüsler arası herhangi bir anlaşm a bakım ından da makul bir şekilde gerekli olmadığı ve çalışanları daha iyi iş olanakları için pazarlık edebilm e imkânından mahrum bırakm ak suretiyle rekabeti engelledikleri ifade edilmiştir. Öte yandan A B D ’de meşru bir işbirliğinin parçası olan anlaşm alar için ise etki tem elli yaklaşım lar benimsenmektedir.

(64) A B D ’deki uygulamaya bakıldığında 2010 yılında DOJ’nin duyurduğu Adobe davasıyla39 başlayan Silikon Vadisi Davaları’nın öne çıktığı görülmektedir. Silikon V adisi’ndeki önde gelen teknoloji şirketlerinin birbirlerinin çalışanlarına iş teklif etm em e konusunda anlaştığını belirten DOJ, anlaşm anın per se ihlal yarattığını öne sürm üştür.40 Benzer diğer bir dava ise Lucasfilm davasıdır.4 1 DOJ’un bu tipten anlaşm alara karşı tutum unun zaman içinde zayıflam adığı görülmektedir. 2021 yılı içerisinde, DOJ tarafından bir çalışan ayartm am a anlaşm asının adli olarak soruşturulm asıyla başlayan ilk dava duyurulm uştur.42 Bu anlam da A B D ’de açık çalışan ayartm am a anlaşm alarının per se niteliğinin netleştiği söylenebilecektir.

(65) Avrupa Birliği (AB) örneklerine bakıldığında Avrupa Komisyonu nezdinde bir örneğe rastlanm azken üye ülkelerde alınan kararlara bakıldığında A B D ’ye benzer yaklaşım lara rastlandığı söylenebilecektir. AB üyesi ülkelerde, rekabet otoriteleri çalışan ayartm am a anlaşmalarını, kartel tanımı kapsam ında işbirlikçi stratejiyi gösteren anlaşm aların bir parçası olarak değerlendirm ektedir. Söz konusu kararlarda bu anlaşm aların am aç ihlali olarak kabul edildiği de görülmekte, bu tip anlaşm alar ulusal rekabet kanunlarına ile A B İD A ’nın 101. maddesine aykırı olarak kabul edilmektedir. İspanya rekabet otoritesinin 2010 yılında aldığı kararında43, tespit edilen navlun sevkiyatı karteli dâhilinde çalışanları işe alma ile ilgili koşullar üzerinde de anlaşm aya varıldığı, dolayısıyla rekabetin amaç bakım ından kısıtlandığı tespit edilmiştir.

(66) Fransız Rekabet Otoritesinin ise 2017 yılında, PVC ve linolyum (muşamba) zemin kaplaması alanında faaliyet gösteren teşebbüslerin kurdukları kartel ile ilgili verdiği kararda44, ilgili teşebbüslerin fiyat anlaşm asının yanı sıra belirli müşterileri veya rakipleri ile ilgili olarak; işe alım politikası, satış organizasyonu veya yeni ürün numuneleri konularında kendi iç yönetim lerinde benim seyecekleri stratejiler hakkında anlaştıkları tespit edilmiştir. Karara konu olan çalışan ayartm am a anlaşması ile ilgili olarak ise anlaşm anın bir centilm enlik anlaşması ile hayata geçirildiği ve teşebbüslerin istihdam politikalarına ilişkin stratejik belirsizliğin ortadan kaldırıldığı ifade edilmiştir. Otorite

[38] DOJ ve FTC (2016), “Antitrust Guidance For Human Resource Professionals", https://www.justice.gov/atr/file/903511/download, s.3

[39] United States v. Adobe Sys. Inc., No. 10-CV-01629 (D.D.C. 2010).

40 https://www.justice.gov/atr/case-document/complaint-0, para. 3, Erişim Tarihi: 01.08.2020.

[41] United States v. Lucasfilm Ltd., No. 10-CV-02220 (D.D.C. 2010).

42 https://globalcompetitionreview.com/gcr-usa/department-of-justice/doj-brings-first-criminal-no-poach- case

[43] https://www.cnmc.es/expedientes/s012008; http://ec.europa.eu/competition/ecn/brief/04 2010 /es freight.pdf.

44 Autorité de la concurrence, Decision 17-D-20, 19.10.2017.

ayrıca bu tip anlaşmaların çalışanları iş fırsatlarından mahrum bıraktığını vurgulamıştır. Sonuç olarak karara konu anlaşm alar am aç bakım ından ihlal olarak nitelendirilmiştir. I.4.1.4 Yan S ın ırla m a D o k trin i

(67) Yoğunlaşm a işlemi ya da hizmet anlaşmaları gibi çeşitli iş birlikleri, teşebbüslerin birbirlerinin çalışanları ile etkileşim e geçm esine neden olabilmektedir. Bahse konu iş birlikleri ile amaçlanan hedeflere ulaşabilm ek adına ise yapılan anlaşm alarda taraflara rekabet etm em e yüküm lülüğü veya rekabet etm em e yüküm lülüğü ile benzer ya da bu yüküm lülüğü tamamlayıcı nitelikte çalışan ayartm am a koşulları getirilebilm ektedir. FTC ve DOJ tarafından yayım lanan Rehber’de de ifade edildiği üzere meşru bir işbirliği ile ilgili ve bu işbirliği açısından makul bir şekilde gerekli olan çalışan ayartm am a anlaşmalarının, p e r se ihlal niteliğinde değerlendirilen açık çalışan ayartm am a anlaşm alarının dışında tutulması gerekmektedir.

(68) Bir anlaşmanın taraflarına getirilen ve anlaşm anın özünü oluşturm am akla birlikte, anlaşm a ile ulaşılm ak istenen hedeflerin tutturulması için gerekli ve bu hedeflerle doğrudan ilgili olan kısıtlam alar olarak nitelendirilen yan sınırlam aların yoğunlaşm a işlemleri kapsam ında değerlendirilm esine ilişkin bilgilere Birleşme ve Devralm alarda İlgili Teşebbüs, Ciro ve Yan Sınırlam alar Hakkında Kılavuz’da (Yan Sınırlam a Kılavuzu) yer verilmiştir. Bu kapsamda, bir birleşme ya da devralm a işlemi kapsam ında getirilen rekabet etmeme yüküm lülüğünün"doğrudan ilgililik” ve "gereklilik” ölçütlerini sağlayıp sağlam adığının incelenmesi gerekmektedir.

(69) Yan Sınırlam a Kılavuzu’nun 50. ve 51. paragrafında yer verildiği üzere sınırlam aların doğrudan ilgili olabilm esi için “yoğunlaşm a işlem i ile aynı kapsam veya zamanda yapılm ası yeterli olmayıp, ana işlem ile ekonom ik olarak yakından ilişkili olması ve yoğunlaşm a sonucu oluşacak yeni yapıya sorunsuz b ir geçiş için öngörülm üş” olması, gereklilik ölçütünün karşılanabilm esi için ise “ilgili sınırlam anın yoğunlaşm a işlem inin gerçekleşm esi için zorunlu olması ya da sınırlama olm aksızın asıl işlem bakım ından önem li ölçüde belirsizlik ve m aliyet artışı olm ası” gibi durum ların varlığı gerekmektedir.

(70) Öte yandan Yan Sınırlama Kılavuzu’nun 53. - 57. paragrafları kapsam ında bir sınırlam anın gerekliliği tespit edilirken, sınırlam anın niteliğinin yanı sıra süresi ve kapsamı ile rekabeti en az kısıtlayan alternatif sınırlama olup olmadığı da dikkate alınmalıdır:

- Süre: Süre bakımından üç yılı aşm ayan rekabet etm em e yüküm lülüklerinin

genel olarak makul olduğu kabul edilmektedir. Ancak, müşteri bağımlılığının

daha uzun sürmesi ve devredilen know -hoW ın niteliği gereği gerekli olması

durumunda, som ut olayın gerektirdiği ölçüyü aşm am ak kaydıyla üç yılı aşan

rekabet etmeme yüküm lülüklerinin de yan sınırlama kapsamında

değerlendirilm esi mümkün olabilmektedir. Öte yandan, ortak girişim lerde ana

teşebbüslerin ortak girişim le rekabet etm em esine yönelik uzun süreli ya da

süresiz rekabet etm em e yüküm lülükleri yan sınırlam a olarak kabul

edilebilecektir.

- Kapsam:

♦ Konu: Rekabet etmeme yüküm lülüğü kural olarak işlem öncesinde devre

konu ekonom ik birimin faaliyet alanını oluşturan mal ve hizm etlerle sınırlı

olmalıdır. Gelişim aşamasını tam am en ya da büyük ölçüde tamamlamış,

ancak henüz pazarlama aşam asına geçilm em iş mal ve hizm etler de bu

kapsam a dâhil edilebilecektir.

♦ Coğrafi Alan: Rekabet etm em e yükümlülüğü, işlem öncesinde satıcının

faaliyet gösterdiği alanlarla sınırlı olmalıdır. Bununla birlikte, satıcının yeni

bölgelere girm ek için yatırım yapm ış olması gibi istisnai durum larda bu

bölgeler bakım ından getirilen sınırlam a da gerekli ve makul kabul

edilebilecektir.

♦ Kişi: Satıcının kendisi ve satıcı ile ekonom ik bütünlük oluşturan iktisadi

birim ler ve acenteleri bakımından getirilen kısıtlama makul kabul

edilebilecek iken bunun ötesinde, özellikle satıcının bayileri ya da

kullanıcılar bakım ından getirilen rekabet etm em e yüküm lülüğü gerekli ve

ilgili bir sınırlam a olarak kabul edilmeyecektir.

(71) Yan Sınırlama Kılavuzu’nun 58. paragrafında açıklandığı üzere bir devralm a işleminde satıcıya getirilen, devre konu teşebbüsün çalışanlarını istihdam etm em e şartının rekabet etm em e yüküm lülüğü ile benzer şekilde değerlendirileceği ifade edilerek süre ve kapsam bakımından sağlaması gereken hususlara tekrar değinilmemiştir. Ancak rekabet etm em e yüküm lülüğün konu bakım ından getirilen “devre konu ekonom ik birim in faaliyet alanını oluşturan m al ve hizm etlerle sınırlı” olma koşulu göz önünde bulundurulduğunda istihdam etm em e şartı bakım ından da böyle bir sınırlam anın getirilmesi gerekecektir. Bu konuda Portekiz Rekabet Otoritesi, iş gücü piyasalarına ilişkin çalışm asıyla rehberlik sağlam aktadır45. Otorite, çalışm asının “ Yoğunlaşma işlem leri bağlam ında çalışanlar için getirilen çalışan ayartm am a hüküm leri” başlığı altında, Yoğunlaşm alarda Doğrudan İlgili ve Gerekli Sınırlam alara İlişkin Komisyon Kılavuzu’na atıfta bulunarak istihdam etm em e şartının yan sınırlam a olarak kabul edilebilm esi için konu bakım ından kapsamının, “kilit çalışanlarla” yani belirli bir know how ya da goodw ill’e46 sahip çalışanlarla sınırlı olması gerektiğini belirtmektedir. Ayrıca gelişim aşamasını tam am en ya da büyük ölçüde tam am lam ış ancak henüz pazarlama aşam asına geçilm em iş mal ve hizm etlerle ilgili kilit çalışanlar da bu kapsama dâhil edilebilecektir.

(72) Yukarıda yer verilen açıklam alar her ne kadar yan sınırlam aların yoğunlaşm a işlemleri kapsam ında değerlendirilm esine ilişkin olsa da teşebbüsler arası hizmet anlaşm alarında getirilen çalışan ayartm am a koşulları da benzer bir değerlendirm eye tabi tutulabilecektir47. Aşağıda yer verileceği üzere, ABD Bölge M ahkem elerince teşebbüsler arası çeşitli anlaşm alar bu kapsam da ele alınmıştır.

(73) eB ay davasının nihai kararında48 mahkeme, eBay’in rakipleriyle çalışan ayartm am a anlaşmaları yapmasını yasaklarken, teşebbüsün; danışm anlar veya danışanlar, 4 5 Portekiz Rekabet Otoritesi (Autoridade da Concorrencia-AdC) (2021), “Labour Market Agreements And Competition Policy”, https://www.concorrencia.pt/sites/default/files/Issues%20Paper Labour%20Market%20Agreements%20 and%20Competition%20Policy.pdf, syf. 34-36.

4 6 Bir firma devralındığında tanınan maddi olmayan varlıklar goodwill (şerefiye) olarak tanımlanmaktadır. Bir şirketin marka adının değeri, iyi çalışan ilişkileri, patent veya tescilli teknolojiler bu tanımın örneklerinden bazılarıdır. https://www.investopedia.com/terms/g/goodwill-impairment.asp

4 7 Rekabet Terimleri Sözlüğü’ne göre yan sınırlamalar, “Bir anlaşmanın taraflarına getirilen ve anlaşmanın özünü oluşturmamakla birlikte, anlaşma ile ulaşılmak istenen hedeflerin tutturulması için gerekli ve bu hedeflerle doğrudan ilgili olan kısıtlamalardır. ” Bkz. https://www.rekabet.gov.tr/tr/Savfa/Yayinlar/rekabet- terimleri-sozlugu/terimler-listesi?icerik=a6ac954b-e348-4885-84cf-afe655d31468. Tanımdan da anlaşılacağı üzere yan sınırlama doktrini 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamındaki “anlaşmalar” bakımından da uygulanabilecektir.

4 8 United States of America, v. eBay INC. Case No. 12-CV-05869-EJD-PSG.

denetimciler, dış kaynak sağlayıcıları, İK şirketleri, geçici istihdam sağlayanlar, yeniden satıcılar ve orijinal parça üreticileri ile yapacağı anlaşm alar için gerekli olan hükümleri yasaklam adığı görülmektedir. Bu kapsamda da mahkem e meşru bir iş birliği anlaşm asının işlerliği için gerekli olan hükümlerin yasaklanm adığını belirtmektedir. Öte yandan çalışan ayartm am a hüküm lerinin meşru iş birliği anlaşm alarının kapsam ında kalması ve yasaklanm am ası için çeşitli şartlar öngörülmüştür. Bu kapsamda yazılı bir esas anlaşm aya yönelik düzenlenen çalışan ayartm am a hükümlerinde;

- hangi esas anlaşm aya yan sınırlam a olarak getirildiği kesin şekilde

gösterilmesi,

- yalnızca esas anlaşm aya dâhil olması öngörülen çalışanları etkileyecek şekilde

dar tasarlanması,

- makul bir belirlilikte hangi çalışanların kapsam da olduğunu içermesi,

- hükümlerin uygulanmasını sonra erdirecek kesin bir tarih yahut olay belirtilmesi,

- anlaşm anın tüm taraflarca imzalanması

gerekmektedir.

(74) ABD m ahkem elerince p e r se ihlal sayılm ayabilecek çalışan ayartm am a anlaşm alarına ilişkin tespitler içeren diğer bir karar ise Knorr-Brem se kararıdır49. Nihai kararda mahkeme, meşru bir iş birliğinin yan sınırlaması niteliğindeki makul çalışan ayartm am a hüküm lerinin yasaklanm ayacağını ifade etmiştir. Mahkem e bu çalışan ayartm am a hükümlerinin;

- yazılı olması ve taraflarca imzalanması,

- hangi esas anlaşm aya yan sınırlama olarak getirildiğinin kesin şekilde

gösterilmesi,

- yalnızca esas anlaşm aya dâhil olması makul şekilde öngörülen çalışanları

etkileyecek şekilde dar tasarlanması,

- makul bir belirlilikte hangi çalışanların kapsam da olduğunu belirtmesi,

- hükümlerin uygulanmasını sonra erdirecek kesin bir tarih yahut olay

belirlenmesi

gerektiğini ifade ederek eB ay kararı ile benzer bir yaklaşım ortaya koymaktadır.

(75) Yine A B D ’de geçici sağlık çalışanı istihdam eden AYA ve A M N isimli iki teşebbüs arasındaki çalışan ayartm am a anlaşm asının incelendiği kararda Tem yiz Mahkemesi teşebbüsler arasında iki tem el ilişkinin olduğunu tespit etmiştir. Bu ilişkilerden ilki A Y A ’nın A M N vasıtasıyla geçici hem şire sağlam asından doğan dikey ilişkidir. Diğer yandan teşebbüsler hem geçici sağlık çalışanlarının istihdamı adına hem de hastanelere istihdam sağlam a açısından yatay seviyede rakip konumundadırlar. Mahkem e teşebbüsler arasında yapılan çalışan ayartm am a anlaşm asının taraflar arasındaki dikey sözleşm enin sınırlarını aşması nedeniyle saf bir dikey anlaşma olmadığını, doğrudan tarafların kendi bünyelerinde istihdam edeceği çalışanlara da etki ettiğini, bu nedenle ortada yatay bir anlaşm a bulunduğunu vurgulamıştır. Diğer yandan Tem yiz Mahkemesi, Bölge M ahkem esi’nin bu tipten hükümlerin bir açık çalışan ayartm am a anlaşması olup olmadığını değerlendirm esi gerektiğini, bu kapsamda 4 9 United States v. Knorr-Bremse AG and Westinghouse Air Brake Technologies Corporation, No. 1:18- cv-00747 (D.D.C. 2018).

ayartm am aya ilişkin hükümlerin kapsamı ve niteliği uyarınca taraflar arasındaki ilişki açısından bir yan sınırlam a niteliği taşıyıp taşım adığının saptanacağını ifade etm iştir50.

(76) A B D ’de görülen diğer bir davada51, müşterilerine taşım acılık şirketlerinden aldığı hizm etler vasıtasıyla lojistik çözümleri sağlayan Pittsburgh Logistics (P LS) ile bir taşım acılık şirketi olan Beem ac arasındaki sözleşm ede yer alan çalışan ayartm am a hükümleri ele alınmıştır. Anılan hüküm ler Beem ac’in (ve Beem ac’in acenteleri ile taşeronlarının) PLS’nin çalışanlarını bir yıllık sözleşm e süreci ve takip eden iki yıl boyunca ayartm am asına yöneliktir. PLS’nin dört çalışanının Beem ac tarafından istihdam edilm esinden sonra PLS’nin açtığı davada anılan çalışan ayartm am a hükmünün uygulanabilir olup olmadığı tartışılmıştır. M ahkem e vardığı sonuçta, anılan hükümlerin gerek Beem ac’in acentelerini ve taşeronlarını gerekse de sözleşm e süresi boyunca PLS ile çalışm ayan çalışanları kapsaması sebebiyle çok geniş olduğunu ifade ederek ilgili hükümleri uygulanabilir bulmamıştır.

(77) Bir diğer kararda, huzurevlerine yetişm iş sağlık personeli sağlayan P roTherapy isimli teşebbüsün, huzurevleriyle yaptığı çalışan ayartm am a anlaşm asının ihlal edildiği iddiası incelenm iştir52. Huzurevleri ProTherapy ile olan sözleşm elerini sona erdirdikten sonra farklı bir teşebbüs ile anlaşm ış ve yeni teşebbüsün P ro T h e ra p y nin çalışanlarını ayartm asına dolaylı olarak yardım etmiştir. Mahkem e yaptığı incelemede P roTherapy nin huzurevleri ile yaptığı anlaşm aya koyduğu ayartm am a hükümlerinin P roTherapy nin meşru ticari m enfaatini korum ak açısından makul şekilde gerekli olduğuna hükm etm iş ve huzurevleri aleyhine para cezasına hükmetmiştir.

(78) Meşru bir dikey sözleşm enin parçası olarak düzenlenen çalışan ayartm am a anlaşm asının incelendiği diğer bir karar ise H & P kararıdır53. Karara konu olan olayda, Omron tarafından H & P ye lisans sözleşm esi dâhilinde bir yazılım kullandırılm akta ve taraflar arasındaki anlaşm aya eklenen çalışan ayartm am a hükmü ile Omron’un mevcut veya teşebbüsten ayrılmasının üstünden iki yıl geçm em iş çalışanları arasından, lisans konusu yazılım yahut donanım çerçevesinde H &P’ye yardım eden personelin H &P tarafından ayartılmaması öngörülmektedir. Hüküm içinde, Omron’un çalışanlarının H &P’ye başvurmaları durum unda veya H &P’nin iş ilanı verm esi gibi genel yöntem lerle istihdam edilm esinde ise sakınca bulunmadığı belirtilmiştir. Sözleşm e imzalandıktan sonra H & P tarafından açılan davada, H &P’nin Omron’un iki çalışanını ayarttığı iddiasıyla lisans sözleşm esinin feshedildiği, bu hükümlerin p e r se ihlal olduğu gerekçesiyle uygulanabilir olmadığı ileri sürülmüştür. Yapılan incelemede mahkeme, çalışan ayartm am a anlaşm asının açıkça meşru bir işbirliğinin parçası niteliğinde olduğunu, anlaşmanın teşebbüsün bütün mühendislerini kapsamadığını ve yalnızca lisans konusu ürünlerin geliştirilm esiyle ilgili m ühendislerine uygulandığını ifade ederek yan sınırlama niteliğindeki bu hükmün p e r se ihlal yaratm ayacağını belirtmiştir.

(79) Yukarıda yer verilen ABD uygulaması çerçevesinde, A B D ’de meşru bir iş birliğiyle ilgili ve bu iş birliği açısından gerekli olduğu saptanan çalışan ayartm am a anlaşm alarının p e r se ihlal kabul edilmediği görülmektedir. M ahkem elerin dosya bazında farklı yaklaşım lar geliştirdiği, som ut bir dikey ilişki üzerinden sonuca ulaşan kararların yanı sıra eB ay ve Knorr-Brem se kararlarında genel nitelikli çerçeve şartlar öngörüldüğü söylenebilm ektedir.

50 https://www.justice.gov/atr/case-document/file/1338731/download, Erişim Tarihi: 06.04.2023.

[51] Pittsburgh Logistics Systems, Inc. v. Beemac Trucking, LLC and Beemac Logistics, LLC, 2021 WL 1676399 (Pa. Apr. 29, 2021).

[52] ProTherapy Associates, LLC v. AFS of Bastian, Inc., 2012.

[53] Helmerich&Payne International Drilling Co., v. Schlumberger Technology Corporation (Case No.17- CV-358-GKF-FHM), 26.12.2017.

(80) AB uygulam asına bakıldığında ise Komisyon nezdinde yoğunlaşm a işlemleri dışında iş gücü pazarındaki anlaşm aların yan sınırlama niteliğini ele alan bir karara rastlanmamaktadır. Bununla birlikte Hırvatistan Rekabet O toritesi’nin, iki bilişim şirketi arasındaki bilişim hizmetleri ve danışm anlık sunulm asına ilişkin sözleşm enin uygulanabilmesi am acıyla tarafların yalnızca o işin yürütülm esiyle ilgili olan çalışanlarının, hizmetin sunulduğu süre boyunca ayartılm am asına yönelik anlaşmasını incelediği kararda konuya ilişkin tespitlere yer verilm iştir54. Otorite; bilişim sektöründe iş gücü açısından yüksek talebin ve sınırlı arzın olduğunu, ayrıca teşebbüsler arası geçiş yapan çalışanların yüksek seviyede sirkülasyon yarattığını ifade etmiştir. Bu sebeple Otorite, sözleşm e tarafı teşebbüsün diğer teşebbüsün çalışanlarını ayartması durum unda sözleşm enin uygulanam am asının söz konusu olacağını belirtmiştir. Böylece çalışan ayartm am a anlaşması esas sözleşm edeki işlerin yürütülm esiyle doğrudan ilgili, gerekli ve makul olarak nitelendirilerek yan sınırlama olarak kabul edilmiştir.

(81) Ülkemizdeki uygulam aya bakıldığında, Kurulun yan sınırlama doktrinini uyguladığı kararlar genel olarak, 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi kapsamındaki değerlendirm eleri içermektedir. Bununla beraber Kurulun taraflar arasındaki dikey nitelikte sözleşm eleri değerlendirdiği kimi kararlarında da yan sınırlam a kavramına değindiği görülm ektedir55. Yine ciro eşiklerinin altında kalması dolayısıyla doğrudan 7. madde kapsam ında incelenmeyen bazı ortak girişim anlaşm alarındaki hüküm ler de yan sınırlama olarak değerlendirilm ektedir56. Söz konusu kararların yanı sıra Kurulun iş gücü piyasalarına ilişkin tespitlerinde de yan sınırlam a doktrinin uygulam a sahasının yoğunlaşm a işlemleri ile sınırlı olmadığı anlaşılabilm ektedir. Kurul Konteyner Şoförleri kararında “Gerçekten de m eşru işbirlikleri yahut anlaşm alar içerisinde y e r alan iş gücü pazarına ilişkin sınırlam alara etki tem elli değerlendirm elerle yaklaşm anın doğru olduğu değerlendirilm ektedir. Keza Kom isyon ve Kurul da aşağıda açıklanacağı üzere yan sınırlam a doktrini içerisinde bazı kararlarında çalışan ayartm am a anlaşm alarını yan sınırlam a olarak değerlendirmiştir. Bununla birlikte örneğin devralma, ortak girişim, ortak alım gibi genel çerçevedeki anlaşm aların uygulanm ası açısından öngörülm em iş sınırlam aların am aç bakım ından ihlal olarak değerlendirm esi m üm kündür.” ifadeleriyle yan sınırlam a doktrininin yoğunlaşm a işlemleri dışında yapılan çalışan ayartm am a anlaşmaları için de uygulanacağını ortaya koymuştur.

(82) Yukarıda yer verilen değerlendirm eler ışığında, sözleşm e konusu iş birliğinin sürdürülebilirliği açısından gerekli, sözleşm e konusu hizmet kapsam ında çalışan personellerle sınırlı, sözleşm enin sona erm esinden sonrası için getirilen yüküm lülükler bakım ından makul süre sınırını aşmayan çalışan ayartm am a anlaşmaları yan sınırlama olarak kabul edilebilecektir.

(83) Öte yandan, yan sınırlam alar ile m uafiyet uygulam asının birbirinden ayırt edilmesi önem arz etmektedir. Zira Komisyon da bu hususa özel bir vurgu yapm aktadır57. Muafiyet kapsam ında rekabeti sınırlayıcı bir anlaşm anın doğurduğu faydalar ile söz konusu faydaların oluşan kısıtlamaları ne ölçüde dengelediği değerlendirilirken yan sınırlama doktrininin uygulanm asında ise rekabet yanlısı ve rekabet karşıtı etkilerin değerlendirilm esi gibi bir yaklaşım söz konusu değildir. Bu doğrultuda, mehaz 54CCA vs. KOIOS savjetovanje d.o.o., Zagreb, https://one.oecd.o rg/d ocument/DAF/COMP/WD (2019)41/e n/pdf.

55Kurulun 21.08.2013 tarihli ve 13-48/671-28 sayılı; 28.08.2012 tarihli ve 12-42/1318-431 sayılı kararları. 5 6 Kurulun 24.10.2013 tarihli ve 13-59/823-348 sayılı kararı.

57Bkz. https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:52004XC0427(07)&from=EN. para. 30..

uygulam ada ilgili m adde kapsam ında ihlal teşkil eden bir anlaşma, yalnızca muafiyet koşullarını sağlaması halinde yasaktan m uaf tutulabilecekken esas anlaşm aya yardımcı nitelikte yan sınırlama hüküm lerinin ise kural olarak A B İD A ’nın 101. maddesinin kapsamının dışında tutulduğu söylenebilecektir.

(84) AB m evzuatına paralel olarak Türk rekabet m evzuatında da belli şartları taşıdığı için makul sayılan ve yan sınırlam a olarak kabul edilen uygulam alar 4054 sayılı Kanun’un 4. ve 6. m addelerinden korunmaktadır. Bu durum Birleşme ve Devralm alarda İlgili Teşebbüs, Ciro ve Yan Sınırlam alar Hakkında Kılavuz’un 47. paragrafında “ Yan sınırlam alara Kanunun 4 üncü ve 6 ncı m addelerinin uygulanm ası m üm kün değildir. Ancak, yan sınırlama niteliği taşım ayan sınırlam alar Kanunun 4 üncü, 5 inci ve 6 ncı m addelerinin kapsam ında değerlendirilebilir.” şeklinde belirtilmiştir. Bu doğrultuda, yan sınırlam a koşullarını taşım ayan sınırlam alar 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi çerçevesinde bir ihlale konu olabilecek ve teknik olarak 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesi çerçevesinde m uafiyet değerlendirm esine tabi tutulabilecektir. Ancak fiyat tespiti, arz kısıtlaması, pazar veya müşteri paylaşımı gibi açık kısıtlam aların söz konusu olduğu yatay anlaşm aların rekabeti kısıtlaması kuvvetle muhtemel olduğundan, bu tür anlaşmalar, pazardaki m evcut veya potansiyel etkilerinin incelenm esine gerek görülm eksizin am aç bakım ından ihlal olarak değerlendirilm ektedir. Ayrıca gerek hukuken gerek iktisadi olarak doğası gereği rekabeti aşırı ölçüde sınırladıkları ve rekabet üzerindeki olum suz etkilerini bertaraf edecek nitelikte ekonom ik faydalar yaratabilm e ihtimalleri oldukça düşük olduğu varsayılan bu türden anlaşmalar, muafiyet koşullarını da sağlayamayacaktır.

I.4.2. B u lg u la rın D e ğ e rle n d irilm e s i

I.4.2.1 B ilg i D e ğ iş im in e İliş k in B u lg u la rın D e ğ e rle n d irilm e s i

Bulgu-1’e İlişkin Değerlendirilme

(85) Bulgu-1’de M ENARINI’nin sektördeki diğer teşebbüslerden maaş zam oranlarına ilişkin bilgi elde ettiği görülmektedir. Bu kapsam da belgenin niteliğini anlayabilm ek adına ilgili firm alara 2022 yılına ilişkin çalışanlarına yapm ış oldukları maaş ve yan hak zam oranlarına dair duyuruları hakkında bilgiler sorulmuştur.

(86) MENARINI tarafından konu ile ilgili (.... ) ve (..... ) aylarında maaş artışları yapıldığı belirtilmiştir. Ayrıca M ENARINI'de yıllık maaş iyileştirm esinin (.... ) ayı civarında yapıldığı, bu artışın kişilerin perform ansına bağlı olduğu, artış dönem inde herhangi bir genel duyuru yapılmadığı, M ENARINI'nin olağan maaş iyileştirme dönem inde çalışanın birim yöneticisi, İK departmanı ve nihai olarak şirket yönetimi tarafından kişi özelinde onaylanan ücret artış oranının çalışan bazlı olarak birim yöneticisi tarafından çalışan ile paylaşıldığı, bu paylaşımın kişiye özel bir mektup vasıtasıyla veya sözlü olarak yapıldığı ifade edilmiştir. MENARINI tarafından ayrıca 2022 yılı (..... ) ayı için ise ücretlerde yapılacak iyileştirm elere ilişkin duyurunun prim alanlar ile alm ayanlar arasında farklılıklar olması nedeniyle sabit bir oran belirtilm eksizin yapıldığı ifade edilmiştir.

(87) Taraflardan gelen bilgilere göre; A B B V IE ’nin 2022 yılında çalışan m aaşlarına ilişkin ara dönem (off-cycle) artışı ve genel maaş artışı (merit) olm ak üzere iki şekilde düzenleme yaptığı, genel maaş artışını Nisan ayında yaptığı, yüksek enflasyon nedeniyle 2022, 2023 ve 2024 yıllarında, bu olağan artışlara (Nisan) ek olarak ara dönem maaş artışları (off-cycle) da yapıldığı, A B B V IE ’nin veri politikası gereği 2022 Şubat/M art dönem inde gerçekleştirilen maaş artış bildirim lerine ilişkin şirket içi yazışm alara (e-postalara) erişilm esinin mümkün olmadığı, ancak çalışanlara 2021 Aralık ve 2022 Nisan arasında ABBVIE Türkiye’nin aldığı tüm ücret artış aksiyonlarını kapsayacak şekilde total ücret

büyümesini gösteren m ektuplar dağıtıldığı, Nisan 2022 tarihi itibarıyla çalışan m aaşlarına ilişkin alınan aksiyonlara dair 18 Şubat 2022 tarihinde çalışan toplantısı gerçekleştirilerek bilgi verildiği, fakat bu toplantıya ilişkin ABBVIE nezdinde bir kaydın bulunmadığı ifade edilmiştir. ABBVIE tarafından baz ücret güncellem elerini içeren söz konusu mektupların 21 Şubat - 25 Şubat 2022 tarihleri arasında çalışanlar ile paylaşılm ak üzere yöneticilere dağıtıldığı belirtilmiştir. Kuruma ibraz edilen mektup örneklerinde her bir çalışana çalışan özelinde ayrı oranlarda

%46,30) zam artışı hesaplaması yapıldığı ifade edilmiştir.

(88) ABBVIE tarafından sunulan cevabi yazıda A B B V IE ’nin her yıl (.... ) ayında gerçekleştirm eyi planladığı genel maaş artışına (merit) ilişkin bütçeyi bir önceki yılın (..... ) aylarında belirlediği ifade edilmektedir. Ek olarak her bir çalışana fiilen uygulanan maaş artış oranının ise, temel olarak, ilgili çalışanın birim yöneticisi tarafından belirlenen perform ans notuna göre oluştuğu belirtilmiştir. Nitekim 2022 yılı (.... ) ayı özelinde yapılan maaş artışının (..... ) yılının (.... ) ayında % (..... ) olarak bütçelendiği ve bütçelenen maaş artış oranının tüm çalışanlara yeknesak uygulanmadığı, çalışanların perform ans notuna göre değiştiği akabinde ise 2021 (.... ) aylarında bütçelenen % ()’lik genel maaş artışının yüksek enflasyon sebebiyle 2022 Ocak/Şubat aylarında % (.... ) olarak güncellendiği belirtilmiştir. 2022 Nisan ayı için maaş artışının çalışan özelinde fiilen en düşük % (.... ) en yüksek % (......) oranında uygulandığı belirtilmiştir. A B B V IE ’nin bildirdiğine göre maaş zam oranları her bir teşebbüs çalışınına özel olarak duyurulm akta ve bu duyurular bazen e-posta bazen sözlü bazen de doğrudan ücret artışını bordroya yansıtm ak gibi yöntem lerle çalışana iletilmektedir.

(89) Bulgudan anlaşıldığı üzere, bulguda yer alan teşebbüse ait ücret zam oranı bilgisi genel m üdürlerden edinilmiştir. Her ne kadar teşebbüslerin maaş zam oranının kişinin ünvanı, çalışma yılı, prim ve belirlenen hedefe uyma gibi birçok param etreye göre birey bazında değişebildiği dile getirilse de paylaşım a konu olan verinin ve sektörde yapılacak maaş zam oranlarının teşebbüsler arasında paylaşılması işverenin çalışanın maaş artışına ilişkin kararında baskılayıcı etki doğurabilecektir. Bu sebeple ilgili bilginin rekabete hassas ticari bir bilgi olduğu değerlendirilm ektedir. Nitekim her çalışan özelinde ayrı uygulanan ücret artışının olduğu bir sistem de genel müdürden ortalam a bir rakamın öğrenilm esi diğer teşebbüsün kamuya açık kaynaklardan kolaylıkla elde edebileceği bir veri değildir. Dolayısı ile ilgili ücret artışı bilgisinin em ek piyasasında özellikle ücret belirleyici pozisyonunda olan genel m üdür seviyelerinde öğrenilmesi çalışan ücret artışlarında baskılayıcı olabilecektir.

(90) Bu noktada bulgu tarihi ve bulguda yer alan genel m üdürlerden öğrenildiği ifade edilen zam oranının, gerçekte ABBVIE tarafından hangi oranda belirlendiği ve çalışanlarına ne zaman duyurulduğunun karşılaştırılması gerekmektedir.

(91) 08.03.2022 tarihinde MENARINI Genel Müdürü diğer firm aların genel müdürleri ve direktörlerinden aldığını bahsettiği 2022 maaş zam oranlarında ABBVIE için % ( ......) bilgisini şirket içinde paylaşmaktadır. ABBVIE tarafından genel zam oranlarının kendi şirketi içindeki çalışanları ile 18.02.2022 tarihinde paylaşıldığı belirtilmektedir. Taraf savunm asında bu oranların % ( .....) ile % (......) arasında değiştiği ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere 2022 yılında A B B V IE ’nin ortalam a ~% ( ......) oranında zam yaptığı, bulgu içeriği ile de söz konusu oranın büyük oranda uyduğu anlaşılmaktadır.

(92) Değerlendirilm esi gereken bir diğer husus da MENARINI Genel Müdürünün bu bilgiyi edindiği tarih ile ABBVIE tarafından zam oranının ne zaman çalışanlarına duyurulduğudur. Zira zam oranlarının çalışanlara duyurulması ile bu bilginin güncelliğini yitirdiği ve geçm işe dayalı hatta kamuya açık hale geldiği ileri sürülebilecektir. Bulgunun

tarihi 08.03.2022 olduğundan MENARINI Genel Müdürünün bu bilgiyi bu tarihte elde ettiği kabul edilmiştir. Diğer yandan ABBVIE savunm asında Nisan ayında yapmış olduğu ücret zam m ına ilişkin duyurusunu çalışanlarına 18.02.2022 tarihinde yaptığını, ancak bu toplantıya dair bir kaydın mevcut olmadığını, çalışanlara bireysel m ektuplarla kendi oranlarının toplantı sonrası iletildiğini ileri sürmektedir. Savunma bu şekilde olm akla birlikte sunulan mektup örneklerinin oluşturulduğu W ord belgelerinin son değişiklik tarihi olarak 25.02.2022 tarihinin olduğu görülmektedir. Bu sebeple MENARINI tarafından bilginin kamuya açık kaynaklardan elde edilm iş olabileceği ya da bu bilginin geçm işe ait bir bilgi olduğu değerlendirilm ektedir. Ek olarak taraflar arasında iletişimi gösteren başkaca bir delil de mevcut değildir.

(93) Yine benzer şekilde SANOVEL tarafından da 2022 yılında yapmış oldukları maaş ve yan haklara ilişkin zam oranları bilgileri Kurum ’a ibraz edilmiştir. 29.11.2021 tarihli “Ara Dönem Ücret Gözden Geçirme İletişim i” isimli mailde “Ocak 2022 itibariyle yapılacak ücret artışlarının 2022 yılı ücret artış dönem i kapsam ına giren çalışanları kapsadığı” ve 1 O cak 2022 tarihi itibarıyla geçerli olacak şekilde baz ücretlerde % (.... ) artış yapılacağı ve buna ek olarak piyasa koşullarına göre 2022 Mart ayında da çalışanlara ilave ücret artışları yapılacağı belirtilmiştir. Yine 25.06.2022 tarihli “Sanovel - 2022 Ara Dönem Ücret A rtışları” isimli e-postada ilgili düzenlem enin 1 Tem m uz itibarıyla uygulanacağı, uygulanacak bu oranların ise mavi yakalar için % (.... ), uzman ve uzman yrd./asistanlar için % (.... ), yöneticiler için % (......) ve m üdür/direktörler için % (.... ) olduğu belirtilmiştir. SANOVEL cevabi yazısında; perform ansa dayalı ücret artış dönem inin genel olarak Mart ayı olduğu, ancak bu sürecin 2022 yılına özel olarak bir ay öne yani Şubat ayına çekildiği, perform ansa dayalı ücret artışlarının kişiye özel oran olacağı için şirket içinde genel bir maaş zam m ına ilişkin duyuru yapılm adığı ifade edilmiştir. Sonrasında bu duyuruların kişiye özel şifreli e-postalar aracılığıyla 21.02.2022 tarihinde farklı kademedeki çalışanlara iletildiği, 2022 Şubat ayına ilişkin ücret artış oranının ortalam asının % (.... ) olduğu teşebbüsçe ifade edilmiştir. Kuruma ibraz edilen farklı kadem elerden çalışanlara uygulanan zam oranlarına ilişkin örneklerinin 21 Şubat 2022 tarihinde her bir çalışana ayrı oranlarda (..... ) hesaplam a yapılarak iletidiği ifade edilmiştir.

(94) Öte yandan taraflarca sunulan belgeler dikkate alındığında, çalışanlara yapılan ücret ve zam hakkındaki duyuruların ne zam an duyurulm aya başlandığı bazı teşebbüsler bakım ından tam olarak tespit edilememektedir. Bulgu-4’ün paylaşım tarihi ve içeriği, teşebbüsün gelecek kararları üzerinde etkiye sahip olacak bir bilgi değişiminin genel m üdür ve bölge müdürleri seviyesinde gerçekleştiğini ortaya koymaktadır. Bu kapsam da ilgili bulgunun paylaşıldığı tarihte teşebbüslerin çalışanlarının ilgili zam artış oranlarını ne zaman öğrenildiğinin tam olarak tespit edilemediği bu nedenle SANO VEL’in söz konusu ihlale taraf olduğu değerlendirilm ektedir.

(95) Bulguda yer alan maaş zam oranlarının paylaşılan bilginin paylaşıldığı dönem itibarıyla çalışanlara duyurulm uş olup olmadığının her teşebbüs bakımından tespit edilemediği, ilgili bilginin rekabete hassas bilgi niteliğini haiz olduğu, bulguda bilgilerin genel m üdürlerden edinildiğinin belirtildiği ve zam oranlarının tarafların dosya kapsam ında sunduğu bilgilerle büyük oranda örtüştüğü, her ne kadar teşebbüslerin maaş zam oranının kişinin ünvanı, çalışm a yılı, prim ve belirlenen hedefe uyma gibi birçok param etreye göre birey bazında değişebilse de paylaşıma konu olan verinin ve sektörde yapılacak maaş zam oranlarının teşebbüsler arasında paylaşılm asının işverenin çalışanın maaş artışına ilişkin kararında baskılayıcı etki doğurabileceği hususları da nazara alındığında SANOVEL ve MENARINI arasında rekabete hassas bilgi değişimi

yapıldığı kanaatine ulaşılmıştır. Dolayısıyla Bulgu-4’te geçen yazışm a 4054 sayılı Kanun kapsam ında ihlal olarak değerlendirilm ektedir.

(96) Bulguda adı geçen bir diğer teşebbüs olan ASTR AZEN EC A’ya da 2022 yılına ilişkin çalışanlarına yapm ış oldukları maaş ve yan hak zam oranlarına dair duyuruları hakkında bilgiler sorulmuştur. Bu kapsam da ASTR AZEN EC A tarafından sunulan cevabi yazıda 06.01.2022 tarihinde İnsan Kaynakları departm anı tarafından "TRISAstraZenecaTurkiye@ astrazeneca.com ” isimli mail grubuna atılan mailde “Mart 2022 itibarıyla planlanan ücret artışım ızın b ir kısmını öne alarak 1 Ocak 2022 itibarıyla aşağıda açıklanan kapsam a giren tüm çalışanlarım ıza (.....)% ücret artışı yapılacağını sizlerle paylaşm ak isteriz.”, “M art 2 0 22 ’deki ücret artışı çalışm aları sonrasında Ocak ve Şubat ayına ait ücret farkları M art 2022 bordrosu ile birlikte ödenecektir.” ifadeleri yer almaktadır. Ayrıca cevabi yazıda ASTR AZEN EC A’nın maaş, yan haklar ve sosyal haklarla ilgili iletişimleri genel ve kişisel olm ak üzere iki farklı kanaldan gerçekleştirdiği, bu iletişimlerin kişiye özel ve çalışanların perform ansına bağlı olması nedeniyle çalışanlar arasında farklılık gösteren maaş zamlarının söz konusu olduğu, benzer seviyelerdeki çalışanlara farklı oranlarda maaş artışı yapıldığı, örneğin benzer görev süresi ve çalışm a saatlerine sahip iki kıdemli ürün tanıtım liderinin sırasıyla % (..... ) ve % (.... ) gibi farklı oranlarda ücret artışı alabildiği ya da aynı kıdeme sahip direktörlük pozisyonundaki kişilerin % (.... ) ve % (..... ) gibi farklı yüzdelik artışlarla karşılaşabildiği ifade edilmiştir.

(97) ASTAR AZE NEC A tarafından 2022 Mart ayı için Ocak ayındaki genel bütçelenen % (..... ) artışa ek olarak % (..... ) oranında artış yapılarak toplam da % (..... ) oranında ücret artışı uygulandığı belirtilmiştir. 2022 Mart ayına ilişkin ücretlendirm e dönem inde yöneticilerin çalışanlarla yeni ücret bilgilerini bildirmeleri için 1 Mart tarihi itibariyle yaklaşık bir ay süre verildiği ifade edilmektedir. Bu bir aylık sürede yöneticilerin bağlı çalışanları ile görüşüp yeni ücretleri sözlü olarak ya da e-posta yoluyla çalışanlara bildirdiği belirtilmiştir. Buna ilişkin sunulan mail örneğinde ise 03.03.2022 tarihinde A STR AZEN EC A’nın (.... ) isimli çalışanına % (..... ) oranında yapılan zam oranı bilgisini ilettiği görülmektedir. Ek olarak ASTR AZEN EC A tarafından 2022 yılına ilişkin perform ansa bağlı maaş zam oranlarının % (..... ) ile % (..... ) arasında değiştiği ifade edilmiştir. Bu husus ASTR AZEN EC A tarafından sunulan maaş zam oranları örneklerinde de görülmektedir. Kuruma ibraz edilen farklı çalışanlara uygulanan zam oranlarına ilişkin örneklerde her bir çalışana ayrı oranlarda (.... ), (..... ), (..... ), (......), (..... ) ücret artışı yapıldığı ifade edilmiştir.

(98) Bu kapsamda Bulgu-4’te MENARINI yetkilisi tarafından"Firmaların GM veya direktörlerinden aldığım 2022 maaş zam oranları” şeklinde paylaşılan bilginin ASTR AZEN EC A özelinde bulgu tarihi olan 08.03.2022 tarihinden önce 03.03.2022 tarihinde çalışanlarla paylaşılarak kamuya açık bilgi haline getirilm iş olduğu görülmektedir. Dolayısıyla ilgili bulgunun ASTR AZEN EC A için rekabete hassas bilgi değişimi yoluyla 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği sonucunu gösterir nitelikte olmadığı sonucuna varılmıştır.

(99) AMGEN tarafından sunulan cevabi yazıda 2022 yılında çalışanlara yapılan ücret artışına ilişkin İK departmanını tarafından AMGEN ve G EN SEN TA çalışanlarına bcc (blind carbon copy)58 olarak gönderilen 02.12.2021 tarihli “Ücret A rtış B ilgilendirm esi” konulu bir mail atıldığı belirtilmiştir. E-posta içeriğinde; 2022 yılına özel olacak şekilde Mart ayında gerçekleşecek ücret artış dönem inin öne alınarak 1 Ocak 2022 tarihi 5 8 Blind Carbon Copy (bcc): birincil/asıl alıcının diğer alıcıları görmesini istenmediği hallerde kullanılan bir mailleşme yöntemidir.

itibarıyla tüm çalışanlara ücretlerinde % (..... ) oranında artış yapılacağının ve Mart 2022’de mevcut piyasa dinamikleri, ülkenin ekonom ik verileri ve bütçe dikkate alınarak, Ocak ayında geçerli olacak yeni ücretler üzerinden tekrar bir çalışma yapılacağının bildirildiği görülmektedir. Ek olarak AMGEN, Mart 2022’de bir maaş artışı yaptığını ve bu artışın enflasyonla ilgili ve sabit oranda bir artış olmadığını belirtmiştir. Aynı zam anda bu artışın, bağım sız üçüncü taraf araştırm a şirketleri (WTW, Korn Ferry ve Mercer) tarafından hazırlanan raporlar dikkate alınarak, nihai olarak Am gen Grubu’nun Ücret ve Yan Haklar Global Ekibi tarafından Am gen grup şirketlerinin dünya genelindeki maaş artışları baz alınarak belirlendiği ve her bir yöneticiye W orkday sistemi üzerinden ekiplerindeki her bir çalışan için yapabilecekleri minimum & maksimum artış oranları ile ekip üyelerine bölüştürm eleri gereken toplam bütçe bildirildiği, nihayetinde çalışanlara ortalam a % (.... ) maaş artışı uygulandığı ve bu oranın çalışandan çalışana farklılık gösterdiği ifade edilmiştir. Ayrıca bu artışın enflasyonla ilgili olmadığı ve sabit bir artış olmadığı için tüm organizasyona yönelik bir duyuru yapılmadığı, her çalışana, Mart ayında artış oranını belirten bir maaş artış mektubu verildiği ifade edilmiştir.

(100) Bulgunun değerlendirilebilm esi için öncelikle bulgunun içeriğinin rekabete hassas bir bilgi olarak değerlendirip değerlendirilem eyeceğinin tespiti gereklidir. Bulgudan anlaşıldığı üzere, bulguda yer alan teşebbüse ait ücret zam oranı bilgisi genel m üdürlerden edinilmiştir. Her ne kadar teşebbüslerin maaş zam oranının kişinin ünvanı, çalışma yılı, prim ve belirlenen hedefe uyma gibi birçok param etreye göre birey bazında değişebildiği dile getirilse de paylaşım a konu olan verinin ve sektörde yapılacak maaş zam oranlarının teşebbüsler arasında paylaşılm asının işverenin çalışanın maaş artışına ilişkin kararında baskılayıcı etki doğurabileceği değerlendirilm ektedir. Bu sebeple ilgili bilginin rekabete hassas ticari bir bilgi olduğu değerlendirilm ektedir. Her çalışan özelinde ayrı uygulanan ücret artışının olduğu bir sistem de genel müdürden ortalama bir rakamın öğrenilmesi diğer teşebbüsün kamuya açık kaynaklardan kolaylıkla elde edebileceği bir veri değildir. Dolayısı ile ilgili ücret artışı bilgisinin em ek piyasasında özellikle ücret belirleyici pozisyonunda olan genel m üdür seviyelerinde öğrenilm esinin çalışan ücret artışlarında baskılayıcı olabileceği değerlendirilm ektedir.

(101) Bu noktada bulgu tarihi ve bulguda yer alan genel m üdürlerden öğrenildiği ifade edilen zam oranının, gerçekte AMGEN tarafından hangi oranda belirlendiği ve çalışanlarına ne zaman duyurulduğunun karşılaştırılması gerekmektedir.

(102) 08.03.2022 tarihinde MENARINI Genel Müdürü diğer firm aların genel müdürleri ve direktörlerinden aldığını bahsettiği 2022 maaş zam oranlarında AMGEN için % ( ......) bilgisini şirket içinde paylaşmaktadır. AMGEN ücret artış bilgilendirm esini 02.12.2021 tarihinde yaptığını, bu bildirimin içeriğinde Mart’ta gerçekleştirilm esi planlanan ücret artışının öne çekildiğini ve 1 Ocak itibarıyla % ( .....) zam yapıldığını belirtmiştir. Taraf savunm asında ayrıca 2022 yılında A M G EN ’in Mart 2022’de bir maaş artışı yaptığı, bu oranın ortalam a % ( ......) olduğu ve çalışandan çalışana farklılık gösterdiği ifade edilmiştir. Ek olarak bu artışın enflasyonla ilgili olmadığı ve sabit bir artış olmadığı için tüm organizasyona yönelik bir duyurunun yapılmadığı belirtilmiştir.

(103) Bulgu içeriğinde geçen % ( .....) ile A M G EN ’in 2022 yılında yapm ış olduğu ~% ( ...... ) maaş zam oranın büyük oranda örtüştüğü anlaşılmaktadır. Değerlendirilm esi gereken bir diğer husus da MENARINI Genel Müdürünün bu bilgiyi edindiği tarih ile AMGEN tarafından zam oranının ne zaman çalışanlarına duyurulduğudur. Zira zam oranlarının çalışanlara duyurulması ile bu bilginin güncelliğini yitirdiği ve geçm işe dayalı hatta kamuya açık hale geldiği ileri sürülebilecektir. Bulgunun tarihi 08.03.2022 olduğundan M E n A r INI Genel Müdürünün bu bilgiyi bu tarihte elde ettiği kabul edilmiştir. AMGEN Ocak ayındaki % ( ......) maaş artışını bu bulgu tarihinden önce duyurm uş durumdadır.

Bu noktada önemli olan Mart ayı zam oranı ve bu oranın ne zaman duyrulduğudur. Konu ile ilgili olarak A M G E N ’ın savunm asında Mart 2022’de bir maaş artışı yaptığı, bu oranın ortalam a % ( .....) olduğu ve çalışandan çalışana farklılık gösterdiği ifade edilmiştir. Ek olarak bu artışın enflasyonla ilgili olmadığı ve sabit bir artış olmadığı için tüm organizasyona yönelik bir duyurunun yapılmadığı ileri sürmektedir. Bu sebeple A M G E N ’in MENARINI tarafından elde edilen bilgiyi kamuya açık kaynaklardan elde ettiği ya da bu bilginin geçm işe ait bir bilgi olduğu kanıtlanamamıştır.

(104) Bu sebeplerle Bulgu-4’ün paylaşım tarihi ve içeriği, teşebbüsün gelecek kararları üzerinde etkiye sahip olacak bir bilgi değişim inin genel m üdür ve bölge müdürleri seviyesinde gerçekleştiğini ortaya koymaktadır. Tüm bu nedenlerle Bulgu-4’te geçen yazışm a aracılığıyla MENARINI ve AMGEN arasında 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsam ında rekabete duyarlı bir bilgi paylaşımı gerçekleştiği değerlendirilm ektedir.

(106) NOVO NORDİSK tarafından sunulan cevabi yazıda; 16.12.2021 tarihli ve NOVO NORDİSK çalışanı (.... ) tarafından NOVO NORDİSK çalışanı (..... ) ve (..... )’e gönderilen “Bir kaç konuda alignm ent :)” konulu e-postada, çalışanlara yapılan % (.... ) oranındaki zam m a ilişkin duyurunun çalışanlara 20 Aralık’ta açıklanacağının ifade edildiği görülmektedir. NOVO N O r DİSK çalışanı (.... ) tarafından diğer NOVO NORDİSK çalışanlarına iletilen 20.12.2021 tarihli mailde NOVO NORDİSK çalışanlarına Aralık 2021’den itibaren geçerli olm ak üzere % (..... ) oranındaki maaş artış yapılm asına karar verildiği belirtilmiştir.

(107) Ek olarak 01.02.2022 tarihinde NOVO NORDISK çalışanı (.... ) tarafından diğer NOVO NORDİSK çalışanlarına iletilen"for yo u r rewiew: 2022 Salary Increase Communication D etails” konulu mailde NOVO NORDİSK çalışanlarına A ralık’ta yapılan % (..... ) oranındaki artışa ek olarak Nisan ayından itibaren geçerli olacak şekilde % (..... ) oranında bir artış daha uygulanacağı ve toplam da % (.... ) oranında çalışan maaşlarında bir artış olduğu belirtilmiştir. 08.03.2022 tarihli Bulgu-1’de NOVO NORDİSK için belirtilen % (.... ) zam oranın teşebbüs tarafından sunulan mail içeriklerinden de anlaşılacağı üzere yapılan zam oranı ile uyuştuğu ve ilgili şirket içi duyurunun ise 01.02.2022 tarihinde NOVO NO RDISK çalışanları ile paylaşıldığı görülmektedir.

(108) Bu çerçevede, maaş zam oranları her bir teşebbüs çalışana özel olarak duyurulm akta ve bu duyurular bazen e-posta bazen sözlü bazen de doğrudan ücret artışını bordroya yansıtm ak gibi yöntem lerle çalışana bildirilmektedir. Bu nedenle çalışanlara yapılan duyuru tarihinin ve tüm çalışanların ücret artış oranını öğrendiği belirli bir tarihin tespiti mümkün olamamaktadır. Bu kapsamda ilgili bulgunun paylaşıldığı tarihte ABBVIE, NOVO NORDISK ve A S TR A Z e N e CA dışındaki soruşturm a tarafı olan teşebbüslerin çalışanlarının ilgili zam artış oranlarını ne zaman öğrenildiğinin tam olarak tespit edilem ediği bu nedenle AMGEN ve SAN O VEL’in söz konusu ihlale taraf olduğu değerlendirilm ektedir.

(109) Bulguda yer alan maaş zam oranlarının paylaşılan bilginin paylaşıldığı dönem itibarıyla çalışanlara duyurum uş olup olm adığının her teşebbüs bakım ından tespit edilemediği, ilgili bilginin rekabete hassas bilgi niteliğine haiz olduğu, bulguda bilgilerin genel m üdürlerden edinildiği belirtildiği ve zam oranların tarafların dosya kapsam ında sunduğu bilgiler büyük oranda örtüştüğü, her ne kadar teşebbüslerin maaş zam oranının kişinin ünvanı, çalışm a yılı, prim ve belirlenen hedefe uyma gibi birçok param etreye göre birey bazında değişebilse de paylaşım a konu olan verinin ve sektörde yapılacak maaş zam oranlarının teşebbüsler arasında paylaşılmasının işverenin çalışanın maaş artışına ilişkin kararında baskılayıcı etki doğurabileceği hususları da nazara alındığında Bulgu-1’de geçen yazışm a 4054 sayılı Kanun kapsamında

MENARINI ile ayrı ayrı olm ak üzere AMGEN ve SANOVEL bakım ından ihlal olarak değerlendirilm ektedir.

Bulgu-2’ye İlişkin Değerlendirilme

(110) Bulgu-2’de, M ENARINI’nin çalışanlarına yaptığı duyurunun M ER CK tarafından insan kaynakları W hatsApp grubunda paylaşıldığı görülmektedir. Bulgunun niteliğini anlayabilm ek adına M ENARINI’ye söz konusu duyurunun şirket çalışanlarıyla ne zaman paylaşıldığı bilgisi sorulmuştur. MENARINI tarafından 02.10.2024 tarih ve 56952 sayı ile iletilen yazıda, söz konusu duyurunun 02.12.2022 tarihli"Ocak 2 023’ten Geçerli Ücret D üzenlem esi” isimli e-posta olduğu ve bu e-postanın"TUR_ieTUM Ulagay ve TUR_ieTum Saha” isimli iki toplu e-posta grubuna saat 07.59’da atıldığı belirtilmiştir. Bu duyurunun 02.12.2022 tarihinde M ERCK çalışanı (.... ) tarafından ise saat 11.47 itibarıyla"M erck_H R ” isimli M ERCK çalışanlarının olduğu W hatsApp grubunda paylaşıldığı görülm ektedir.

(111) Bu çerçevede yazışm anın teşebbüsün paylaşm asının hemen akabinde - üç saat kırksekiz dakika - diğer teşebbüsün iç yazışm asında paylaşıldığı dolayısıyla bu süreç içerisinde bilgi değişim inin gerçekleşm iş olduğunun görüldüğü, bu sürenin verinin kamuya açık olması için oldukça kısa bir süre olduğu dolayısı ile yazışm a içeriğinin rekabete hassas ve teşebbüsün ileriye dönük kararlarında etkili olabilm e gücünün hala var olduğu değerlendirilm ektedir. Bu nedenle Bulgu-2’deki yazışm a 4054 sayılı Kanun kapsam ında ihlal olarak değerlendirilm ektedir.

Bulgu-3’e İlişkin Değerlendirilme

(112) 20.06.2023 tarihinde MENARINI Türkiye İnsan Kaynakları Direktörü (..... ) ile MENARINI çalışanı (.... ) arasında gerçekleşen W hatsapp yazışmasında, iş görüşm esi esnasında bir adaydan öğrendikleri bilgi doğrultusunda “( .....) için (.....)% tem enniym iş yapılm am ış” ibaresinin kullanıldığı ve söz konusu bilginin öğrenilm esinden sonra W hatsapp grubunda konuşulduğu görülmektedir. Rekabet koşulları sağlandığı sürece piyasada oluşabilecek halka açık bilgilerin takip edilerek kendi çalışanlarının durum unu iyileştirme çabası rekabetin doğal bir sonucu olarak değerlendirilebilecektir. İlgili yazışm ada piyasa verisinin araştırıldığı ve verinin rakipten değil iş başvurusu yapan bir aday tarafından öğrenildiği, piyasa araştırm asına göre aksiyon alınm aya çalışıldığı, bulunamadığı takdirde teşebbüsün kendi politikasına göre ilerlediği anlaşılmaktadır. Ayrıca belgede her ne kadar"sorarız g e lir veriler zaten” gibi bir ifade bulunsa da bu durum un tek başına bir iletişimin gerçekleştiğini gösterm eye yeterli olmadığı değerlendirilm ektedir. Dosya kapsam ında yapılan incelem elerde de söz konusu iletişimin gerçekleştiğine yönelik bir tespit yapılamamıştır. Teşebbüsün halka açık bilgileri edinerek rekabeti kısıtlamaktan ziyade çalışan ücretlerindeki rekabeti takip etmeye yönelik eylem leri 4054 sayılı Kanun kapsam ında olmayacaktır. Bu çerçevede Bulgu-3’teki yazışm a 4054 sayılı Kanun kapsam ında ihlal olarak değerlendirilm em iştir.

I.4.2.2 Ç alışan A y a rtm a m a İle İlg ili B u lg u -4 ’ ün D e ğ e rle n d irilm e s i

(113) Bulgu-4’te MENARINI Türkiye İnsan Kaynakları Direktörü (.... ) ile ALEXAN DER HUGHES Yönetici Ortağı (.... ) arasında geçen yazışmada; “E vet ancak konuşup izin alırsan ilerlerim dem iş; o da tabii ki konuşacağım diyor” ve"Başlangıçta bilm iyorduk biz de (....)’nın offlim its olduğunu; şu an öyle b ir olduğu anlaşılıyor” ifadelerinden M ENARINI’nin işe alım süreçlerinde (..... ) için ' o ff lim it’ terimini kullandığı görülmektedir.

(114) Söz konusu yazışm adan M ENARINI’nin ilgili aday ile iki kez görüşm e gerçekleştirdiği, MENARINI Genel Müdürü ( .....)’ün, söz konusu adayı teşebbüsün İtalya’daki genel

merkezi ile de görüştürm ek istediği, İK danışm anlık firması niteliğinde olan ALEXAN DER HUGHES yetkilisinin “Başlangıçta bilm iyorduk biz de (....)’nın offlim its olduğunu; şu an öyle b ir olduğu anlaşılıyor” ifadelerini kullandığı, buradan hareketle ilgili adayın başta offlim it bir aday olduğunun firm a tarafından bilinmediği, ilgili adayla gerçekleşen görüşm elerin akabinde adaydan çalıştığı firm aya haber verilm esinin istendiği, süreç sonunda da işe alımın gerçekleşm ediği anlaşılmaktadır.

(115) MENARINI tarafından ilgili dönem de (..... ) ile MENARINI arasında ileride yapılacak bir fason üretim anlaşması için gizlilik sözleşm esi yapıldığı, bu nedenle adaydan etik ve ticari kaygılarla hâlihazırda çalışm aya devam ettiği ()’ya haber verilm esinin istendiği belirtilmiştir.

(116) Bulgu-4’te bahsi geçen ()’ ın hala ()’da çalıştığı tespit edilm iş olup transferin gerçekleşm ediği görülmektedir. Ancak teşebbüslerin irade uyuşması içerisinde olduğunun belgeden görülemediği, süreçte tarafların karşılıklı çalışan istihdamını engellem eye yönelik irade uyuşmasını ortaya koyacak/destekleyecek başkaca bir delil de elde edilmediği hususları göz önüne alndığında (..... ) ile MENARINI arasında 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsam ında anlaşm a/uyum lu eylemin bulunmadığı değerlendirilm ektedir.

I.4.2.3 Ç alışan A y a rtm a m a H ükm ü İçeren S ö z le ş m e le rin Etki T e o ris i ve Yan S ın ırla m a D o k trin i Ç e rçe ve sin d e D e ğ e rle n d irilm e s i

(117) Aşağıda Bulgu-5’te adı geçen ve Türkiye’deki iştirakleri soruşturm a tarafı olan teşebbüslerin yer aldığı sözleşm elere ilişkin etki teorisi ve yan sınırlam a doktrini çerçevesinde değerlendirm elere yer verilecektir.

() (M ENARINI ()/ M ENARINI)- () Ltd. (() ta ra fın d a n sa tın alınan ()) A ra s ın d a İm zalanan S özleşm e

(118) (.... ) tarafından tüm dünyada ticarileştirilm esi amaçlanan “( ......) ”59 isimli ürünün MENARINI tarafından tanıtımı, satışı ve dağıtımının sağlanması am acıyla (..... ) MENARINI (.... ) Holdings ile (..... ) merkezli (..... ) arasında (..... ) tarihinde lisans sözleşm esi imzalanmıştır. Sözleşm e kapsamı (.... ) ve (..... ) ile sınırlı olup Türkiye coğrafi pazarı kapsam dışındadır. İşbu lisans sözleşm esiyle ()’nın fikri mülkiyet haklarını ve ilgili diğer sözleşm esel haklarını M ENARINI’ye devrettiği ve M ENARINI’nin, () ve ()’da belirli ürünlerin pazarlam a ve tanıtım haklarını elde ettiği vurgulanmaktadır. Bu kapsamda söz konusu sözleşm e ile taraflara bazı yüküm lülükler getirilm iş olup bunlardan dosya konusunu ilgilendiren çalışan ayartm am a hükmüne aşağıdaki tabloda yer verilmektedir:

5 9 (....) hastalığında (.....) önlemek için uzun süreli tedavide kullanılmaktadır. (.... )

- 44 / 1030-440

Tablo 4- MENARINI- (..... ) Arasında İmzalanan Lisans Sözleşmesinde Yer Alan Çalışan Ayartmama

Hükmü (Orijinal ve Türkçe’ye Çevrilmiş Versiyon)__________________________________________

(119) Sözleşm ede yer alan çalışan ayartm am a hükm üne ilişkin olarak (.... ) tarafından;

- İlgili anlaşm a hüküm lerinin içeriği incelendiğinde bu hükümlerin rekabet hukuku

kapsam ında bir centilm enlik anlaşması olmadığı, bu anlaşm aların ilaç

sektöründe iyi bilinen ticarileştirm e ilişkilerine ve gizlilik hüküm lerine yönelik

olduğu,

- Lisans işlemlerine konu projelerde yer alan kişilerin tarafların gizli bilgilerine

erişebilecek olması, işveren değişikliği durum unda bazı bilgilerin diğer tarafa

aktarılması riskinin varlığı göz önünde bulundurulduğunda getirilen hükmün

temel amacının her iki tarafın ilgili kapsam da birbirlerinden çalışan istihdam

etm em elerini ve lisans sözleşm esi kapsamındaki ürünler için uygun pazarlama

ve tanıtım hizmetlerini sağlam ak için işe odaklanmalarını sağlam ak olduğu,

- 44 / 1030-440

- Çalışan talep etm em e hükmü içeren iki anlaşm anın ana konusunun çalışanların transferi olmadığı, çalışanlara ilişkin bu hükümlerin kapsamlı bir ticari ilişkinin yan sınırlaması niteliğinde olduğu, çalışanların işe alınm am asına ilişkin bu kısıtlam aların süre ve personel kapsamı bakımından sınırlı olduğu ve genel nitelikte bir yasak olarak düzenlenmediği,

- Kısıtlamanın süresinin de lisans sözleşmesi ile sınırlandırıldığı, dolayısıyla kısıtlam anın ölçülü bir şekilde uygulandığı, ilgili sözleşm enin coğrafi alanının sadece Uzak Doğu ülkelerini kapsadığı ve Türkiye’nin sözleşm e kapsam ında olmadığı,

- Sözleşm enin yazılı, imzalı ve kapsamının belirli olduğu, süresinin altm ış ay olarak belirlendiği ve çalışan alm am a yüküm lüğünün de aynı süreyle sınırlı olduğu,

- Çalışan transferine ilişkin getirilen hükümlerin yalnızca taraflar arasındaki daha geniş ve meşru bir sözleşm enin amacının gerçekleştirilm esine yardımcı, ölçülü ve orantılı olm asının yanında bir iş kolunun değerlendirilm esi veya bir lisanslam a/ortak pazarlama anlaşması söz konusu olduğunda meşru menfaatlerin korunm asında aranan koşullar olduğu,

- Çalışan alm am a yüküm lülüğünün bir yan sınırlam a olarak düzenlendiği, tarafların sözleşm enin yürürlükte olduğu dönem de meşru menfaatlerini korum ak ve etkinliği artırm ak için sadece ilgili işe dâhil olanları ve işlemle bağlantılı olan çalışanları aktif olarak işe alm ayacaklarını taahhüt ettiği,

- Bunun yanında ( ......) yılında imzalanan tadil edilm iş lisans anlaşm asının daha sonra MENARINI tarafından devralınan Berlin Chemie A G 60 ile (..... ) arasında imzalandığı, bu sözleşm enin de benzer şekilde düzenlendiği,

- Sözleşm elerin rekabet hukuku kuralları ile uyumlu olduğu ve çalışan almama hükmünün bir yan sınırlam a olarak nitelenebileceği zira hükmün yan sınırlama için aranan tüm şartları yerine getirdiği,

- İlgili çalışanların işe alınm am asına ilişkin yan kısıtlam anın lisans süreciyle doğrudan ilgili ve bu süreç için gerekli olduğu,

- Çalışanlara yönelik kısıtlamanın kapsam ına çalışanların kendi inisiyatifiyle yaptığı iş başvurularının dâhil olmadığı, sonuç olarak kısıtlam anın sınırlı ve ölçülü/orantılı olduğu,

- Anlaşm aya konu olan işlem Türkiye coğrafi pazarını etkilem esine rağmen çalışan işe almama konusundaki kısıtlam anın Türkiye’deki çalışanları kapsamadığı, Türkiye’deki çalışanların anlaşm aya konu kısıtlamadan etkilenmediği,

- Sadece sınırlı bir projede çalışanları ilgilendiren sınırlı bir kısıtlam anın Türkiye işgücü piyasası üzerinde bir etkisinin olma ihtimalinin de bulunmadığı

ifade edilmektedir.

(120) Yukarıda yer verilen bilgilerden de görülebileceği üzere MENARINI (.....) Holdings ve

(..... ) arasında tanıtım, satış ve dağıtımın sağlanması amacıyla lisans sözleşmesi

imzalandığı taraflarca Kuruma sunulan anlaşm a metniyle teyit edilmiştir. Lisans

anlaşmalarında, lisans veren tipik olarak lisanslanan ürün veya teknolojiyle ilgili

0 MENARINI Group’un bir iştiraki olan Berlin Chemie AG, Almanya’da yerleşiktir

patentler, ticari m arkalar ve telif hakları gibi herhangi bir fikri mülkiyeti elinde tutacak ancak lisans verilene lisans sözleşm elerinin şartlarına uygun olarak lisanslı ürünü üretm ek ve/veya satm ak için lisansı kullanm a hakkı verecektir. Kullanım hakkının karşılığında lisansör firm a lisans sahibine telif ücreti ödemektedir61. İlaç sektöründe lisans anlaşm alarının oldukça yaygın olduğu, en yaygın olanların ise küçük firm aların geliştirm e aşam asında oldukları ürünlerini finansm an ve uzm anlık karşılığında daha büyük firm alara devrettiği lisans anlaşmaları olduğu ifade edilm ektedir62.

(121) M ENARINI’nın Türkiye’de faaliyet göstermeyen iştirakinin yine Türkiye’de faaliyet gösterm eyen rakip teşebbüs/iştirakiyle yaptığı çalışan ayartm am aya ilişkin hüküm içeren anlaşmanın Türkiye piyasasında doğrudan etki doğurmayacağı, rakip teşebbüsün Türkiye dışındaki ülkelerde bulunan çalışanlarını istihdam etmemeye yönelik hükümlerin Türkiye piyasasına am açlanm ış/öngörülebilir, önemli ve doğrudan etkisinin olmayacağı değerlendirilm ektedir. Öte yandan Türkiye’de faaliyet gösteren MENARINI grup şirketlerinde ()’da çalışan sekiz kişinin 2012-2017 ve 2017-2022 yıllarında istihdam edildiği belirtilmiştir.

(122) Bununla birlikte, Türkiye piyasasını etkilediği varsayım ında bulunulduğunda dahi bu anlaşm anın 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği sonucuna ulaşabilm ek için öncelikle söz konusu hükümlerin yan sınırlama olarak nitelendirilip nitelendirilem eyeceğinin incelenmesi gerekmektedir. Bu kapsam da aşağıda Bulgu-5’te yer verilen sözleşm enin yan sınırlama kapsam ında olup olmadığı ayrıca incelenmektedir.

(123) Sözleşm e hükmü dikkate alındığında çalışan ayartm am a hükmünün lisans sözleşm esinden beklenen faydaların sağlanması bakımından gerekli olduğu ve sözleşm eyle ilgili olduğu değerlendirilm ektedir. Lisans anlaşm asında anlaşm a tarafları lisans anlaşm asına konu ürünle ilgili tüm bilgileri paylaşmakta, bu bilgilerin oluşturulması veya geliştirilm esi aşam asında rol alan çalışanlar kilit konumda olmakta ve anlaşm a konusu ürünler hakkında diğer şirketin know-howına erişmektedir. Sözleşm e taraflarının menfaatini korum ak am acıyla altmış ay süreyle geçerli olan lisans anlaşm asında yalnızca ilgili sözleşm e dolayısıyla iletişim kurulan çalışanlar bu yüküm lülük kapsamına dâhil edilmiştir. Dolayısıyla yazılı olarak düzenlenen çalışan ayartm am a hükmünün yan sınırlama şartlarından gerekli ve ilgili olm a koşulunu sağladığı, süresinin belli olduğu ve yüküm lülük kapsamına giren çalışanların kapsamının dar bir şekilde belirlendiği, bu anlamda sözleşm ede yer alan hükmün yan sınırlam a niteliğinde olduğu değerlendirilm ektedir.

(124) Bu çerçevede bu başlık altında incelenen anlaşmanın etki doktrini çerçevesinde 4054 sayılı Kanun’un 2. maddesi kapsamı dışında kaldığı bu nedenle aynı Kanun’un 4. maddesi kapsam ında incelenemeyeceği; ancak taraflar arasında akdedilen anlaşmanın Türkiye piyasasını etkileyebileceği değerlendirildiğinde dahi taraflar arasında planlanan devralm a işlemine ilişkin imzalanan sözleşm ede yer alan çalışan ayartm am aya ilişkin hükümlerin yan sınırlama niteliği taşıdığı değerlendirilm ekte bu anlamda da 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamı dışında kaldığı değerlendirilm ektedir.

6 1 https://www.excedr.com/blog/in-licensing-out-licensing-licensing-agreements/

6 2 Danzon, Patricia: Competition and Antitrust Issues in the Pharmaceutical Industry, 2014, s.19

Berlin Chemie AG63 (MENARINI Group/ MENARINI)- (.....) Ltd. ((..... ) tarafından satın alınan ()) Arasında İmzalanan Sözleşme

(125) () tarafından tüm dünyada ticarileştirilm esi amaçlanan"()” isimli ürünün MENARINI tarafından tanıtımı, satışı ve pazarlam asının sağlanması amacıyla Alm anya merkezli Berlin Chemie AG (MENARINI Group) ile (.... ) merkezli (..... ) arasında ( .......) tarihinde lisans sözleşmesi imzalanmıştır. Bu kapsamda söz konusu sözleşm e ile taraflara bazı yüküm lülükler getirilm iş olup bunlardan dosya konusunu ilgilendiren çalışan ayartm am a hükmüne aşağıdaki tabloda yer verilmektedir:

Tablo 5- MENARINI- (..... ) Arasında İmzalanan Lisans Sözleşmesinde Yer Alan Çalışan Ayartmama Hükmü (Orijinal ve Türkçe’ye Çevrilmiş Versiyon)__________________________________________

(126) Sözleşm ede yer alan çalışan ayartm am a hükm üne ilişkin olarak () tarafından;

- İlgili anlaşm a hükümleri incelendiğinde bu hükümlerin rekabet hukuku kapsamında

bir centilm enlik anlaşması olmadığı, bu anlaşm aların ilaç sektöründe iyi bilinen

ticarileştirm e ilişkilerine ve gizlilik hüküm lerine yönelik olduğu,

- Lisans işlemlerine konu projelerde yer alan kişilerin tarafların gizli bilgilerine

erişebilecek olması, işveren değişikliği durum unda bazı bilgilerin diğer tarafa

aktarılması riskinin varlığı göz önünde bulundurulduğunda getirilen hükmün temel

am acının her iki tarafın ilgili kapsam da birbirlerinden çalışan istihdam etmemelerini 6 3 MENARINI Group’un bir iştiraki olan Berlin Chemie AG, Almanya’da yerleşiktir .

- 44 / 1030-440

ve lisans sözleşm esi kapsamındaki ürünler için uygun pazarlam a ve tanıtım hizmetlerini sağlam ak için işe odaklanm alarını sağlam ak olduğu,

- Çalışan talep etm em e hükmü içeren iki anlaşm anın ana konusunun çalışanların transferi olmadığı, çalışanlara ilişkin bu hükümlerin kapsamlı bir ticari ilişkinin yan sınırlaması niteliğinde olduğu, çalışanların işe alınm am asına ilişkin bu kısıtlam aların süre ve personel kapsamı bakımından sınırlı olduğu ve genel nitelikte bir yasak olarak düzenlenmediği,

- Kısıtlamanın süresinin de lisans sözleşmesi ile sınırlandırıldığı, dolayısıyla kısıtlam anın ölçülü bir şekilde uygulandığı, ilgili sözleşm enin coğrafi alanının sadece ( .....) ülkelerini kapsadığı ve Türkiye’nin sözleşm e kapsam ında olmadığı,

- Sözleşm enin yazılı, imzalı ve kapsam ının belirli olduğu, süresinin altmış ay olarak belirlendiği ve çalışan alm am a yüküm lüğünün de aynı süreyle sınırlı olduğu,

- Çalışan transferine ilişkin getirilen hükümlerin yalnızca taraflar arasındaki daha geniş ve meşru bir sözleşm enin amacının gerçekleştirilm esine yardımcı, ölçülü ve orantılı olm asının yanında bir iş kolunun değerlendirilm esi veya bir lisanslam a/ortak pazarlam a anlaşması söz konusu olduğunda meşru menfaatlerin korunm asında aranan koşullar olduğu,

- Çalışan alm am a yüküm lülüğünün bir yan sınırlama olarak düzenlendiği, tarafların sözleşm enin yürürlükte olduğu dönem de meşru menfaatlerini korumak ve etkinliği artırm ak için sadece ilgili işe dâhil olanları ve işlemle bağlantılı olan çalışanları aktif olarak işe alm ayacaklarını taahhüt ettiği,

- Ticari açıdan bakıldığında Türkiye’nin de sözleşm eye dâhil edildiği, ilgili molekülün ilaçlarının MENARINI tarafından Türkiye’de pazarlandığı ancak Türkiye’de ikamet eden hiçbir çalışanın bu proje kapsamındaki herhangi bir işte görev almadığı dolayısıyla yan sınırlam a kapsamında Türkiye çalışanlarının olmadığı ve sözleşm enin Türkiye işgücü pazarında etkisinin doğmadığı,

- Sözleşm elerin rekabet hukuku kuralları ile uyumlu olduğu ve çalışan almama hükmünün bir yan sınırlam a olarak nitelenebileceği zira hükmün yan sınırlam a için aranan tüm şartları yerine getirdiği,

- İlgili çalışanların işe alınm am asına ilişkin yan kısıtlamanın lisans süreciyle doğrudan ilgili ve bu süreç için gerekli olduğu,

- Çalışanlara yönelik kısıtlam anın kapsam ına çalışanların kendi inisiyatifiyle yaptığı iş başvurularının dâhil olmadığı, sonuç olarak kısıtlam anın sınırlı ve ölçülü/orantılı olduğu,

- Anlaşm aya konu olan işlem Türkiye coğrafi pazarını etkilem esine rağmen çalışan işe alm am a konusundaki kısıtlamanın Türkiye’deki çalışanları kapsamadığı, Türkiye’deki çalışanların anlaşm aya konu kısıtlam adan etkilenmediği,

- Sadece sınırlı bir projede çalışanları ilgilendiren sınırlı bir kısıtlam anın Türkiye işgücü piyasası üzerinde bir etkisinin olma ihtimalinin de bulunmadığı

ifade edilmektedir.

(127) Yukarıda yer verilen bilgilerden de görülebileceği üzere MENARINI Group ve (.....)

arasında tanıtım, satış ve pazarlam asının sağlanması amacıyla lisans sözleşmesi

imzalandığı taraflarca Kuruma sunulan anlaşm a metniyle teyit edilmiştir. Lisans

anlaşmalarında, lisans veren tipik olarak lisanslanan ürün veya teknolojiyle ilgili

patentler, ticari m arkalar ve telif hakları gibi herhangi bir fikri mülkiyeti elinde tutacak

ancak lisans verilene lisans sözleşm elerinin şartlarına uygun olarak lisanslı ürünü üretm ek ve/veya satm ak için lisansı kullanm a hakkı verecektir. Kullanım hakkının karşılığında lisansör firm a lisans sahibine telif ücreti ödem ektedir64. İlaç sektöründe lisans anlaşm alarının oldukça yaygın olduğu, en yaygın olanların ise küçük firm aların geliştirm e aşam asında oldukları ürünlerini finansm an ve uzm anlık karşılığında daha büyük firm alara devrettiği lisans anlaşmaları olduğu ifade edilm ektedir65.

(128) Ticari açıdan bakıldığında Türkiye’nin de sözleşm eye dâhil edildiği, ilgili molekülün ilaçlarının MENARINI tarafından Türkiye’de pazarlandığı ancak Türkiye’de ikamet eden hiçbir çalışanın bu proje kapsam ındaki herhangi bir işte görev almadığı dolayısıyla yan sınırlam a kapsam ında Türkiye çalışanlarının olmadığı ve sözleşm enin Türkiye işgücü pazarında etkisinin doğmadığı belirtilm ekle birlikte söz konusu sözleşm e kapsamında çalışan ayartm am aya ilişkin hükümlerin Türkiye pazarını açıkça dışlamadığı dolayısıyla rakip teşebbüs çalışanlarını istihdam etm em eye yönelik hükümlerin Türkiye piyasasını etkileyebileceği değerlendirilm ektedir. Bununla birlikte bu anlaşm anın 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği sonucuna ulaşabilm ek için öncelikle söz konusu hükümlerin yan sınırlama olarak nitelendirilip nitelendirilem eyeceğinin incelenmesi gerekmektedir.

(129) Sözleşm e hükmü dikkate alındığında çalışan ayartm am a hükmünün lisans sözleşm esinden beklenen faydaların sağlanması bakımından gerekli olduğu ve sözleşm eyle ilgili olduğu kanaatine varılmıştır. Lisans anlaşm asında anlaşm a tarafları lisans anlaşm asına konu ürünle ilgili tüm bilgileri paylaşmakta, bu bilgilerin oluşturulması veya geliştirilm esi aşam asında rol alan çalışanlar kilit konumda olmakta ve anlaşm a konusu ürünler hakkında diğer şirketin know-how ’ına erişmektedir. Sözleşm e taraflarının menfaatini korum ak am acıyla altmış ay süreyle geçerli olan lisans anlaşm asında yalnızca ilgili sözleşm e dolayısıyla iletişim kurulan çalışanlar bu yüküm lülük kapsamına dâhil edilmiştir. Dolayısıyla yazılı olarak düzenlenen çalışan ayartm am a hükmünün yan sınırlama şartlarından gerekli ve ilgili olm a koşulunu sağladığı, süresinin belli olduğu ve yüküm lülük kapsamına giren çalışanların kapsamının dar bir şekilde belirlendiği, bu anlamda sözleşm ede yer alan hükmün yan sınırlam a niteliğinde olduğu değerlendirilm ektedir.

(130) Bu çerçevede bu başlık altında incelenen anlaşm anın Türkiye piyasasını etkileyebileceği ancak taraflar arasında planlanan devralm a işlemine ilişkin imzalanan sözleşm ede yer alan çalışan ayartm am aya ilişkin hükümlerin yan sınırlam a niteliği taşıdığı değerlendirilm ekte bu anlam da da 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamı dışında kaldığı değerlendirilm ektedir.

A.M E N A R IN I In d u s trie F a rm a ce u tich e R iu n ite S .r.l. (M ENARINI İtalya)- (..... )) A ra s ın d a İm zalanan S özleşm e

(131) İtalya’da mukim MENARINI İtalya ile (..... ) arasında ( ..... ) tarihinde 12 ay süreli Gizlilik Sözleşmesi () imzalanmıştır. Söz konusu sözleşme, ()’nın () ürünleri portföyünde bulunduran %100 iştiraki ()’nin devralınması işleminde paylaşılması planlanan gizli bilgilerin ifşasını önlem ek am acıyla yapılm ıştır . Bu kapsam da anılan sözleşm e ile MENARINI İtalya’ya tek taraflı olarak getirilen çalışan ayartm am a hükmüne aşağıdaki tabloda yer verilmektedir:

6 4 https://www.excedr.com/blog/in-licensing-out-licensing-licensing-agreements/

6 5 Danzon, Patricia: Competition and Antitrust Issues in the Pharmaceutical Industry, 2014, s.19

- 44 / 1030-440

Tablo 6- MENARINI İtalya- (..... ) Arasında İmzalanan Gizlilik Sözleşmesinde Yer Alan Çalışan Ayartmama

Hükmü (Orijinal ve Türkçe’ye Çevrilmiş Versiyon)___________________________________________

Sözleşme Sözleşme

Süre Çalışan Ayartmama Hükmü

Tarafları Niteliği

Non Solicitation

You agree that, for a period of twelve (12) months from the date of this Agreement, you will not:

a) purposefully solicit for employment, hire, appoint or engage as consultant any director, officer or employee

from ()

employment made through newspaper

(.... ) advertisements or similar forms of general solicitation b) motivate any of your Affiliates to solicit for employment, hire, appoint or engage as consultant any director, officer or employee employed by the (.... ) the (..... ) in (..... ) with whom you became acquianted in connectionwith the evaluation of the Proposed Transaction.

Çalışan Ayartmama

Bu sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 12 ay boyunca aşağıdakileri yapamazsınız:

a) önerilen işlemin değerlendirilmesiyle bağlantılı olarak tanıştığınız ve (.... )’da veya (..... )’de istihdam

Riunite S.R.L. Gizlilik

itibaren 12 inisiyatifiyle size başvuru yapması veya gazete

Sözleşmesi

ay reklamları veya benzer genel nitelikteki istihdam taleplerine yanıt vermesi yasağın dışındadır.

(.... )

b) İştiraklerinizden herhangi birinin işlemin değerlendirilmesiyle bağlantılı olarak tanıştığınız ve (.... )’da veya (..... )’de istihdam edilen yönetici, memur veya çalışanı kasıtlı olarak işe almak, atamak veya danışman olarak görevlendirmek amacıyla motive edilmesi.

(132) Sözleşm ede yer alan çalışan ayartm am a hükm üne ilişkin olarak (... ) tarafından;

- ()’ ın bulguda yer alan anlaşm aya taraf olmadığı ve anılan anlaşmanın,

()’da faaliyet gösteren ve Türkiye ile hiçbir ilişkisi olmayan () ile ilgili olarak

MENARINI İtalya’ya yüküm lülük getirdiği, (..... ) ile (..... )’ ın tek bağlantısının aynı

holdingin iştiraki olm alarından kaynaklandığı,

- 44 / 1030-440

- Ayrıca MENARINI İtalya’ya ()’nın iştiraki olan ()’nin ()’daki çalışanlarıyla ilgili olarak çalışan ayartm am a yüküm lülüğü getirildiği,

- 4054 sayılı Kanun’un 2. m addesinde Kurumun Türkiye piyasaları üzerinde etkisi olan konularda yargı yetkisine sahip olduğu şeklinde düzenlem e bulunduğu, etki teorisi olarak nitelendirilen bu durumdan hareketle Soruşturma Bildirim i’nde küreselde faaliyeti bulunan teşebbüslerin Türkiye’de faaliyeti bulunan bağlı ortaklıklarının da çalışan ayartm am a anlaşm asına taraf olabileceğinin belirtildiği,

- Bahsi geçen anlaşmanın, içeriğinden bağımsız olarak Kurumun yetki ve faaliyet alanı dışında kaldığı, buna karşılık Türkiye’de faaliyeti bulunan tüm küresel teşebbüsler arasındaki her türlü anlaşm anın 4054 sayılı Kanun kapsamına girdiğinin iddia edilm esinin etki teorisinin kapsamının gereğinden fazla genişletilm esine sebep olacağı,

- Söz konusu anlaşm anın her halükarda hukuka uygun bir yan sınırlam a olduğu,

- İlgili anlaşm anın MENARINI İtalya’nın, ()'nin %100 oranında hissesini ()’dan devralması işlemine yönelik olarak imzalanan bir gizlilik sözleşmesi olduğu, ancak söz konusu devir işleminin tam am lanam adığı, bununla birlikte ()’nin ()'de (..... ) ile birleştiği,

- Bu işlem karşılığında ()’nın, ()'de azınlık hissesi devraldığı ve böylece (.... ) üzerindeki kontrolünü kaybettiği, işlemler neticesinde ()’nın bir iştiraki olm aktan çıktığı,

- Çalışan ayartm am a hükmü içeren Gizlilik Sözleşm esi’nin planlanan devralma işlemiyle ilgili olduğu, dolayısıyla devir işlemi kapsam ında bu anlaşmanın makul ölçüde gerekli olduğu,

- Çalışan ayartm am a anlaşm asının yazılı olarak düzenlendiği ve ilgili ana sözleşm enin açıkça belirtildiği, ilgili hükmün yalnızca MENARINI İtalya’nın söz konusu devir işlemiyle bağlantılı olarak karşılaştığı ve (.... ) tarafından ()’da istihdam edilen çalışanları kapsadığı,

- Ayrıca hükmün anlaşm a kapsam ındaki çalışanların MENARINI İtalya tarafından açılan bir pozisyona başvurmalarını yasaklamadığı, çalışan ayartm am a hükmünün kapsamının usulüne uygun olarak daraltıldığı,

- İlgili hükmün süresinin 12 aylık kesin bir süre olduğu,

- İlgili anlaşm anın gereklilik ve doğrudan ilgili olma koşulları yanında diğer yazılı olma, süresinin belli olması ve anlaşmanın kapsam ına dâhil olan çalışan grubunun tespit edilebilir olması koşullarını da sağladığı,

- Mümkün olan en dar yorum altında bile (Türkiye'deki işgücü piyasaları üzerinde hiçbir etkisi olmayan ve Kurulun yetki alanı dışında kalan) ilgili anlaşmanın hukuka uygun bir yan sınırlama teşkil etiği,

- Bir hükmün yan sınırlam a olarak değerlendirilm esinde aranan tüm koşulları sağlayan çalışan ayartm am a anlaşmalarının, başka bir değerlendirm e yapılm aksızın kendiliğinden hukuka uygun kabul edilmesi gerektiği

ifade edilmektedir.

(133) Taraflarca anlaşm a metni Kuruma sunulm uş olup anlaşm anın incelenmesi sonucunda

bahsi geçen anlaşm aya ilgili ulaşılan sonuçlar şunlardır: M ENARINI’nın Türkiye’de

faaliyet gösterm eyen iştirakinin yine Türkiye’de faaliyet gösterm eyen rakip teşebbüs/iştirakiyle yaptığı çalışan ayartm am aya ilişkin hüküm içeren anlaşmanın devralm a işlemiyle ilgili olarak ilgili teşebbüsler tarafından imzalandığı, bahsi geçen gizlilik anlaşm alarının yalnızca taraflarını ilgilendirdiği ve Türkiye piyasasında doğrudan etki doğurmayacağı, rakip teşebbüs çalışanlarını istihdam etm em eye yönelik hükümlerin Türkiye piyasasına am açlanm ış/öngörülebilir, önemli ve doğrudan etkisinin olmayacağı değerlendirilm ektedir. Bununla birlikte, Türkiye piyasasını etkilediği varsayım ında bulunulduğunda dahi bu anlaşm anın 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği sonucuna ulaşabilm ek için öncelikle söz konusu hükümlerin yan sınırlama olarak nitelendirilip nitelendirilem eyeceğinin incelenmesi gerekmektedir. Bu kapsamda aşağıda Bulgu-5’te yer verilen sözleşm enin yan sınırlama kapsam ında olup olmadığı incelenecektir.

(134) Devralma işleminde satıcı tarafından potansiyel alıcı ile ticari sırlar ve gizli bilgiler paylaşılabileceği için MENARINI İtalya ve (.... ) arasında olası bir devralm a işlemine yönelik olarak Gizlilik Sözleşm esi imzalanmıştır. Ticari sır içeren bilgilerin, yanısıra teşebbüslerin em ek girdisini oluşturan çalışan verilerinin korunması am acıyla da gizlilik sözleşm eleri imzalanmaktadır.

(135) Bahsi geçen sözleşm ede de taraf verilerinin korunması ve meşru m enfaatlerde denge sağlanması amacıyla çalışan ayartm am a yasağı içeren hükümlerin konulduğu belirtilmektedir.

(136) Söz konusu çalışan istihdamını kısıtlamaya yönelik konulan bu hükümlerin ise ticari sırların ve know-how ’ın korunması am acıyla öngörüldüğü değerlendirilm ektedir. Bu bağlam da çalışan istihdamını kısıtlam aya yönelik hüküm ler içeren bu sözleşmenin süresinin bir yılın altında olduğu görülmektedir.

(137) Gizlilik sözleşm esiyle devralma işleminde paylaşılan bilgilerin korunmasının amaçlandığı, belirtilen amaca ulaşılması için de çalışan ayartm am a hükmü getirildiği kanaatine varılmıştır. Bu bağlam da sözleşm e kapsam ına giren çalışanların kimler olduğunun yazılı bir sözleşm e ile belirlendiği, sözleşm eye konulan çalışan ayartm am a hükmünün hedeflenen amaca ulaşm ak için gerekli ve ana sözleşm e ile ilgili olduğu, sözleşm e süresinin 12 ay ile sınırlandırıldığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla sözleşm ede yer alan çalışan ayartm am a hükmünün yan sınırlam a olduğu değerlendirilm ektedir.

(138) Bu çerçevede bu başlık altında incelenen anlaşmanın etki doktrini çerçevesinde 4054 sayılı Kanun’un 2. maddesi kapsamı dışında kaldığı bu nedenle aynı Kanun’un 4. maddesi kapsam ında incelenemeyeceği; ancak taraflar arasında akdedilen anlaşmanın Türkiye piyasasını etkileyebileceği değerlendirildiğinde dahi taraflar arasında planlanan devralm a işlemine ilişkin imzalanan sözleşm ede yer alan çalışan ayartm am aya ilişkin hükümlerin yan sınırlama niteliği taşıdığı değerlendirilm ekte bu anlamda da 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamı dışında kaldığı değerlendirilm ektedir.

A.M E N A R IN I In d u s trie F a rm a ce u tich e R iu n ite S .r.l. (M ENARINI İtalya)- (..... )) A ra s ın d a İm zalanan S özleşm e

(139) MENARINI İtalya ile (.... ) arasında ()’nin ( ...... ) tedavisine yönelik bazı varlıkların kısmen veya tam am en elden çıkarılm asına yönelik Gizlilik Sözleşmesi ( .....) tarihinde imzalanmıştır. Bahsi geçen sözleşm e kapsamındaki ürünün ()’de yürütülen AR-GE faaliyetine ilişkin olduğu ve söz konusu AR-GE faaliyetinden herhangi bir ciro elde edilmediği gibi ()’nin bu AR-GE faaliyetine ilişkin olarak Türkiye’de herhangi bir malvarlığı ya da faaliyetinin bulunmadığı ifade edilm ektedir . Söz konusu sözleşm e ile

- 44 / 1030-440

MENARINI İtalya’ya tek taraflı getirilen çalışan ayartm am a hükmüne aşağıdaki tabloda

yer verilmektedir:

Tablo 7- MENARINI İtalya- (..... ) Arasında İmzalanan Gizlilik Sözleşmesinde Yer Alan Çalışan

Ayartmama Hükmü (Orijinal ve Türkçe’ye Çevrilmiş Versiyon)_______________________________

ice Riunite (.... ) geçmeyecek ve Bağlı Kuruluşlarınında bu kişilere

S.R.L. Gizlilik Sözleşmesi itibaren

yaklaşmamasını sağlayacaktır. Taraflar, () veya

12 ay

Bağlı Şirketlerinin yönetim kurulu üyeleri veya Alıcının iletişim kurduğu veya Alıcının Teklif Edilen İşlem ile

(.... ) bağlantılı olarak tanıdığı Bayer veya Bağlı Şirketlerinin çalışanları veya daimi personelinin işe alınmalarını talep etmek amacıyla veya (ii) bu tür bir fesih veya değişikliğin sözleşmenin ihlali anlamına gelip gelmediğine bakılmaksızın, bu tür kişileri () veya Bağlı Şirketleri ile olan ilişkilerini feshetmeye veya başka şekilde

- 44 / 1030-440

olumsuz ve maddi olarak değiştirmeye kasıtlı olarak

teşvik edemez.

Şüpheye mahal vermemek adına, Alıcı ve Bağlı

Kuruluşlarının (i) Alıcı veya Bağlı Kuruluşlarının kendi

inisiyatifiyle (Alıcı veya Bağlı Kuruluşlarının doğrudan

veya dolaylı herhangi bir girişimi olmadan) temasa

geçen veya (ii) Alıcıya yaklaşan herhangi bir kişiyi işe

alması yasaktır. Alıcının veya Bağlı Kuruluşlarının iyi

niyetli bir genel kamu iş ilanına yanıt olarak talep

edilmeyen bir şekilde veya (iii) Alıcı tarafından veya Alıcı

adına yapılan hedefsiz bir aramaya tabi olan herhangi

bir kişinin istihdam edilmesi yasaklanmayacaktır.

Şüpheye mahal vermemek adına, bu talep etmeme

hükmü, Alıcının veya Bağlı Kuruluşlarının acentelerini,

danışmanlarını, profesyonel danışmanlarını, mali

müşavirlerini veya potansiyel finans sağlayıcılarını

bağlamayacaktır.

(140) Sözleşm ede yer alan çalışan ayartm am a hükm üne ilişkin olarak (.... ) tarafından;

- Türk rekabet hukuku içtihadı ile oluşturulan etki doktrini uyarınca, bir fiilin 4054 sayılı Kanun kapsamına girebilm esi ve bu kapsamda bir ihlal tespiti yapılabilm esi için Türkiye dışında gerçekleşen fiilerin iddia edilen etkisinin "doğrudan, önemli ve am açlanm ış/öngörülebilir” olması gerektiği,

- (......) faaliyette bulunan (..... ) ile Floransa/İtalya’da faaliyet gösteren MENARINI İtalya arasında imzalanan Gizlilik Sözleşm esi bulunduğu, dolayısıyla sözleşme tarafı teşebbüslerin yurt dışında yerleşik olduğu,

- Çalışan ayartm am aya yönelik hükümlerin tek taraflı olarak ()’nin ticari sırlarını korum ak amacıyla potansiyel alıcı bakımından gizlilik yüküm lülüğü öngördüğü,

- Nitekim gizlilik sözleşm elerinin birleşm e ve devralm a sürecinin bir parçası olarak devreden teşebbüs tarafından paylaşılan ticari sır niteliğindeki özel veya kamuya açık olmayan diğer bilgilerin gizli tutulmasını ve yalnızca alıcının söz konusu işlemi gerçekleştirm ek isteyip istemediğini değerlendirm ek için kullanıldığı,

- Gizlilik Sözleşmesi kapsam ında devredilm esi öngörülen m alvarlığının B()’nin ( .....) tedavisine yönelik ( ......) olan ( ......) ürünüyle ilgili ()’de yürütülen A R GE faaliyetleri olduğu, AR-GE faaliyetleri çerçevesinde bir ciro üretilmediği ve ()’nin Türkiye’de söz konusu AR-GE faaliyetine ilişkin herhangi bir malvarlığı ya da faaliyetinin bulunmadığı,

- Sözleşm e’nin 9. m addesinde yer alan hüküm ile çalışan ayartm am a hükmünün planlanan devralm a işlemiyle bağlantılı olarak tem as kurulan ya da işlem çerçevesinde tanınan kişilerle sınırlı olarak uygulanacağının net şekilde belirtildiği, dolayısıyla işlem kapsam ında Türkiye’de çalışan personelin olmadığı ve Türkiye’deki çalışanlar bakımından çalışan ayartm am a yüküm lülüğünün doğmadığı,

- Söz konusu iş birimi kapsam ında yer alan çalışanların ( .....), ( ......), ( ......), ( ...... ) ve ()’ta bulunduğu, dolayısıyla çalışan ayartm am a hükmü kapsamına girebilecek potansiyel çalışan sayısının oldukça sınırlı şekilde belirlendiği,

- 44 / 1030-440

- (......) 2023 Yılı Yıllık Raporu’na göre çalışan ayartm am a hükmünün (...... ) Grubu bünyesindeki () AR-GE çalışanından sadece ( ..... ) tanesini ve ( ......) pazarlam a çalışanından ise sadece ( .....) tanesini kapsadığı,

- (..... ) ile MENARINI İtalya arasında imzalanan sözleşm ede yer alan çalışan ayartm am a hükmünün devre konu AR-GE faaliyeti kapsam ındaki çalışanlarla sınırlı olduğu, AR-GE faaliyetinin Türkiye’de yürütülm ediği, Türkiye’deki işgücü piyasasının söz konusu hükümden doğrudan etkilenmediği,

- Ayrıca devre konunun yalnızca ()’de faaliyette bulunduğu ve devralm a işlemi kapsam ında Türkiye’deki çalışanlar ile iletişime geçilm esinin gerekli olmadığı dolayısıyla hükmün Türkiye piyasalarına etkisinin önemli olduğundan bahsedilemeyeceği, hatta Türkiye’de sınırlı dahi olsa etki doğm asının söz konusu olmadığı,

- Söz konusu çalışan ayartm am a hükmünün global ölçekte dahi oldukça sınırlı düzeyde uygulama alanı bulduğu nitekim MENARINI İtalya’nın devralma işlemini iptal ettiği ve devralm a işleminin konusunu oluşturan ürünün ( ......) yılında ( .....) pazarından çekildiği,

- Her yoğunlaşm a işleminin devreden ve devralan teşebbüsler arasındaki görüşm eleri zorunlu kılması ve ilgili sözleşm eler sırasında gizli bilgilerin paylaşılm asının Gizlilik Sözleşm esi’ni potansiyel devralm a işleminin zorunlu ve ayrılm az bir parçası haline getirdiği,

- Bu konuda her ne kadar Türk rekabet m evzuatında açıklık bulunm asa da Avrupa Komisyonu tarafından 3 Mayıs 2024 tarihinde yayım lanan politika özetinde66 belirli koşulları taşıyan meşru çalışan ayartm am a anlaşmalarının yan sınırlam a olarak değerlendirilebileceğinin belirtildiği,

- Avrupa rekabet hukuku mevzuatında da Türk m evzuatına benzer şekilde bir yan sınırlam adan bahsedebilm ek için gereklilik ve doğrudan ilgili olma koşullarının arandığı, sınırlam anın niteliği, süresi ve kapsamının da dikkate alındığı,

- İlgili çalışan ayartm am a hükmünün bulunmaması halinde potansiyel bir alıcının doğrudan kurduğu iletişim aracılığıyla bu çalışanlarla doğrudan iletişim kurarak çalışanları istihdam edebileceği ve böylece herhangi bir satın alma bedeli ödenm eksizin işin değerini elde edebileceği,

- Nitekim teknik bilgi, know-how ve ticari sırlara erişebilecek konumdaki bazı çalışanların ayartılm am asına yönelik sınırlam anın küresel ölçekte meşru düzenlem eler olarak kabul edilebildiği,

- Sözleşm elerin birleşme devralm a sürecindeki bilgi alışverişinin ve devretmeyi planlayan teşebbüsün ilgili işlemi yapmayı düşündüğü hususunun gizli tutulması bakım ından önemli olduğu, bu hükmün Gizlilik Sözleşmesi bakım ından nesnel bir gereklilik taşıdığı,

- Böyle bir yüküm lülüğün olmadığı durum da teşebbüslerin sinerji ve etkinlik yaratabilecek potansiyel devralm a işlemlerini hiç yapm am ayı tercih edebileceği veya devralm a işleminin sonuçlanm adığı durum larda teşebbüslerin haksız rekabet uygulam alarına maruz kalabileceği,

66https://competition-policy.ec.europa.eu/document/download/adb27d8b-3dd8-4202-958d-

198cf0740ce3_en?filename=kdak24002enn_competition_policy_brief_antitrust-in-labour-markets.pdf

- (.....) ile MENARINI İtalya arasında kararlaştırılan hükmün kapsam ve süre bakım ından en dar ve rekabeti en az sınırlayıcı şekilde dizayn edildiği,

- Çalışan ayartm am a hükmünün sadece aktif olarak çalışan ayartmamayı yasakladığı, alıcı veya iştirakleri tarafından iyi niyetli ve kamuya açık nitelikteki genel iş ilanına kendiliğinden başvuran çalışanları kapsamadığı, dolayısıyla hükmün kapsamına dâhil edilen çalışan sayısının oldukça sınırlı düzeyde olduğu ve Türkiye coğrafi pazarı bakımından hiçbir çalışanın bu hüküm kapsam ında yer almadığı,

- Ayrıca hükmün kapsamına giren sınırlı sayıda çalışanın MENARINI İtalya bünyesinde istihdam edilm esine ()’nin önceden yazılı onayı alınm ak şartıyla imkân tanındığı,

- İlgili hükmün anlaşm a imzalandıktan itibaren 12 ay süreyle uygulanm asının öngörüldüğü, (..... ) ile MENARINI İtalya arasında kararlaştırılan çalışan ayartm am a yüküm lülüğünün tek taraflı olduğu, kapsamının son derece dar belirlendiği gözönüne alınarak dosya bakımından öncelikle rekabetin zorunlu olandan fazla sınırlanmadığı değerlendirm esinin yapılması gerektiği,

- Sonuç olarak çalışan ayartm am a hükmünün Gizlilik Sözleşm esi’nde öngörülen amaçların gerçekleştirilebilm esi için gerekli olduğu,

- Bu bağlamda tek taraflı olarak getirilen çalışan ayartm am a yüküm lülüğünün bu olum suz etkiyi kaldıracak şekilde teşebbüslerin potansiyel devralm a işlemlerini yürütebilm esini sağladığı ve Gizlilik Sözleşmesi ile doğrudan ilgili olduğu

ifade edilmektedir.

(141) M ENARINI’nın Türkiye’de faaliyet göstermeyen iştirakinin yine Türkiye’de faaliyet

gösterm eyen rakip teşebbüs/iştirakiyle yaptığı çalışan ayartm am aya ilişkin hüküm

içeren anlaşm anın devralm a işlemiyle ilgili olarak ilgili teşebbüsler tarafından

imzalandığının taraflarca Kuruma sunulan anlaşm a metniyle teyit edilmiştir. Bahsi

geçen gizlilik anlaşm alarının yalnızca taraflarını ilgilendirdiği ve Türkiye piyasasında

doğrudan etki doğurmayacağı, dolayısıyla rakip teşebbüs çalışanlarını istihdam

etm em eye yönelik hüküm lerin Türkiye piyasasına am açlanm ış/öngörülebilir, önemli ve

doğrudan etkisinin olmayacağı değerlendirilm ektedir. Ayrıca dosya kapsam ında

sunulan belgelerde 2021-2022 yıllarında MENARINI grup şirketlerinde ()’den üç

kişinin, 2023 yılında ise iki kişinin istihdam edildiği ifade edilmektedir. Dolayısıyla

M ENARINI’nin söz konusu sözleşm elere taraf olan teşebbüsün Türkiye’de faaliyet

gösteren iştirakiyle çalışan transferi gerçekleştirdiği görülmektedir.

(142) Bununla birlikte, Türkiye piyasasını etkilediği varsayım ında bulunulduğunda dahi bu

anlaşm anın 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği sonucuna ulaşabilm ek için

öncelikle söz konusu hükümlerin yan sınırlama olarak nitelendirilip

nitelendirilem eyeceğinin incelenmesi gerekmektedir. Bu kapsam da aşağıda Bulgu-5’te

yer verilen sözleşm enin yan sınırlama kapsam ında olup olmadığı incelenecektir.

(143) MENARINI İtalya ve (.... ) arasında olası bir devralma işlemine yönelik Gizlilik

Sözleşmesi imzalanmıştır. Gizlilik sözleşm elerinin yapılm a am acıyla uyumlu bir şekilde

teşebbüsler arasında yapılan lisans, dağıtım, ortak pazarlama, satış ve tanıtım gibi

sözleşm elerde de teşebbüslerin veri paylaşımı olacaktır.

(144) Bahsi geçen sözleşm ede de taraf verilerinin korunması ve meşru m enfaatlerde denge

sağlanması amacıyla çalışan ayartm am a yasağı içeren hükümlerin konulduğu

belirtilmektedir.

(145) Söz konusu çalışan istihdamını kısıtlamaya yönelik konulan bu hükümlerin ise ticari sırların ve know-how’ ın korunması am acıyla öngörüldüğü değerlendirilm ektedir. Çalışan istihdamını kısıtlam aya yönelik hüküm ler içeren bu sözleşm enin süresinin ise 12 ay olduğu görülmektedir.

(146) Gizlilik sözleşm esiyle devralma işleminde paylaşılan bilgilerin korunmasının amaçlandığı, belirtilen amaca ulaşılması için de çalışan ayartm am a hükmü getirildiği kanaatine varılmıştır. Bu bağlam da sözleşm e kapsam ına giren çalışanların kimler olduğunun yazılı bir sözleşm e ile belirlendiği, sözleşm eye konulan çalışan ayartm am a hükmünün hedeflenen amaca ulaşm ak için gerekli ve ana sözleşm e ile ilgili olduğu, sözleşm e süresinin 12 ay ile sınırlandırıldığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla sözleşm ede yer alan çalışan ayartm am a hükmünün yan sınırlam a olduğu değerlendirilm ektedir.

(147) Bu çerçevede bu başlık altında incelenen anlaşmanın etki doktrini çerçevesinde 4054 sayılı Kanun’un 2. maddesi kapsamı dışında kaldığı bu nedenle aynı Kanun’un 4. maddesi kapsam ında incelenemeyeceği; ancak taraflar arasında akdedilen anlaşmanın Türkiye piyasasını etkileyebileceği değerlendirildiğinde dahi taraflar arasında planlanan devralm a işlemine ilişkin imzalanan sözleşm ede yer alan çalışan ayartm am aya ilişkin hükümlerin yan sınırlama niteliği taşıdığı değerlendirilm ekte bu anlamda da 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamı dışında kaldığı değerlendirilm ektedir.

M ENARINI B io te c h S .r.l. (M ENARINI B io te c h )- (..... )) A ra s ın d a İm zalanan S ö zleşm e

(148) İtalya’da mukim MENARINI Biotech ile (.... ) arasında MENARINI Biotech’in ()’nın ( ..... ) portföyünü satın alm asına ilişkin olarak ( ......) tarihinde Gizlilik Sözleşmesi im zalanm ıştır. ( ..... ) yılında ()’nın ( ...... ) iş kolunu satma sürecine girdiği ve MENARINI Biotech’in potansiyel alıcılardan olduğu, sözleşm enin ise oldukça sınırlı kapsam da imzalandığı belirtilm ektedir. Söz konusu sözleşm e ile taraflara bazı yüküm lülükler öngörülm üş olup bunlardan dosya konusunu ilgilendiren çalışan ayartm am a hükmüne aşağıdaki tabloda yer verilmektedir:

Tablo 8- MENARINI Biotech- (..... ) Arasında İmzalanan Gizlilik Sözleşmesinde Yer Alan Çalışan Ayartmama Hükmü (Orijinal ve Türkçe’ye Çevrilmiş Versiyon)_______________________________

Sözleşme Sözleşme

Süre Çalışan Ayartmama Hükmü

Tarafları Niteliği

Non Solicitation

For a period of 12 (twelve) months from the

Effective Date, neither the reciplent nor any of its

Affiliates to whom Evaluation Material was made

available shall, without the prior written consent of

the Company, directly or indirectly solicit for the

Company or any of its Affiliates, and who is (i)

(.... ) (.... ) involved in the Business and (ii) with whom the

Reciplant any of its Representatives, in each case

in connection with the Transaction. For the

avoidance of doubt, the aforegoing does not

prohibit any general advertising or other general

solicitation not targeted at such directors, officers

and employees.

MENARINI (.... ) Çalışan Ayartmama

Biotech S.R.L. Gizlilik

itibaren 12 Sözleşmenin yürürlüğe girme tarihinden itibaren 12

Sözleşmesi

ay ay boyunca ne Alıcı ne değerlendirme materyalinin

- 44 / 1030-440

sunulduğu Bağlı Kuruluşları, Şirketin yazılı izni

(.... ) olmadan Şirket veya Bağlı Kuruluşlarından

herhangi birisinin yöneticisi, hizmetli veya kıdemli

çalışanına işe alma teklifi sunamaz, sözleşme

yapma teklifinde bulunamaz, bu kişileri işe alamaz.

İlgililer bu işlemle bağlantılı kişilerdir.

Şüpheye mahal vermemek adına, yukarıdaki

hüküm genel bir talebi veya bu tür yönetici, memur

veya çalışanları hedef almayan genel reklamı

yasaklamaz.

(149) Sözleşm ede yer alan çalışan ayartm am a hükm üne ilişkin olarak (... ) tarafından;

- Bulgunun (.... ) şirketlerinden birinin Türkiye dışında imzaladığı ve süresi dolm uş bir anlaşm aya ilişkin olduğu, anlaşmanın tarafları ve içeriğinin Türkiye ile ticari veya hukuki herhangi bir bağlantısının bulunmadığı,

- İddia edilen anlaşmanın ()’da mukim (......) ile MENARINI Group arasında yapıldığı, ()’nın ()’da kurulu olduğu ve Türkiye’de doğrudan bir faaliyetinin bulunmadığı, anlaşm ada bir () şirketinin belirli ( ..... ) çalışanları transfer etmekten kaçınmayı taahhüt ettiği,

- Dolayısıyla yüküm lülüğün Türkiye ile ilgili herhangi bir sorumluluğu, yetkisi veya iş ilişkisi olmayan ()’daki şirketin belirli çalışanlarını kapsadığı ve Türkiye işgücü piyasası üzerinde herhangi bir etkisinin bulunmadığı,

- Sözleşm ede yer alan çalışan ayartm am a anlaşm asının yalnızca ( ....... ) işbirimindeki çalışanlara ilişkin olduğu, (.... ) çalışanlarını ( ......) iş biriminde görevlendirm ediği, dolayısıyla (..... ) çalışanlarının anlaşm a kapsam ına dâhil edilmediği,

- 4054 sayılı Kanun’un 2. m addesinde Kurumun Türkiye piyasaları üzerinde etkisi olan konular üzerinde yargı yetkisine sahip olduğu şeklinde düzenlem e bulunduğu, Kurulun yakın tarihli bir kararında inceleme konusu anlaşmaların 4054 sayılı Kanun’un 2. maddesi kapsamında Türkiye piyasalarına "doğrudan, önemli ve makul öngörülebilir/am açlanm ış” kriterlerini birlikte sağlayan bir etki doğurm adığına hükmedildiği,

- Bahsi geçen anlaşmanın içeriğinden bağım sız olarak Kurumun yetki ve faaliyet alanı dışında kaldığı, buna karşılık Türkiye’de faaliyeti bulunan tüm küresel teşebbüsler arasındaki her türlü anlaşm anın 4054 sayılı Kanun’un kapsamına girdiğinin iddia edilmesinin etki doktrininin kapsamının gereğinden fazla genişletilm esine sabep olacağı,

- ( ...... ) olduğu, ()’nın ( ......) bulunmadığı, dolayısıyla Kurulun etki doktrini kapsam ında bu anlaşm anın hukuka uygunluğunu değerlendirm e yetkisine sahip olmadığı,

- Gizlilik sözleşm elerinin potansiyel alıcılar ve satıcılar arasında imzalandığı nitekim bulguda yer alan sözleşm enin de ()’nın ( .....) iş kolunun satışına ilişkin potansiyel bir işlem bağlam ında imzalandığı,

- Satıcıların doğal olarak rakiplerinden herhangi birinin potansiyel alıcılar olarak şirketin gizli belgelerine bakma avantajına sahip olmasını istemediği ve gizlilik anlaşm alarının bu sebeple imzalandığı, bu durumun gereklilik koşulunu karşıladığı,

- ()’nın ( ......) iş kolunu geliştiren çalışanların bilgi birikiminin işin kendisi kadar önemli olduğu, zira bu çalışanların bilgi ve tecrübeleri sayesinde ( .....) ürünlerin geliştirilm esinde sürekliliği sağlayabileceği,

- Çalışan ayartm am a hükmünün tam am en muhtemel bir satış işlemi ile ilgili olduğu ve kapsamının oldukça dar, ölçülü, kısa süreli, potansiyel satış bağlam ında makul ölçüde gerekli olduğu, hükmün hukuki bir yan sınırlama olarak nitelenebileceği,

- Söz konusu yüküm lülüğün 12 aylık kesin bir süresinin bulunduğu, buna rağmen yazılı onay alınması durum unda yüküm lülük kapsam ında olan çalışanların transferinin mümkün olduğu,

- İlgili hükmün son cüm lesinde yer alan “Şüpheye m ahal verm em ek adına, yukarıda düzenlenen bu hüküm, söz konusu direktörleri, yetkililerei ve çalışanları hedeflem eyen herhangi b ir genel reklamı veya d iğe r genel talepleri yasaklam am aktadır.” ifadesinden yüküm lülüğün genel bir çalışan ayartm am a anlaşması anlam ına gelm ediğinin anlaşılabileceği,

- Sonuç olarak ilgili anlaşm aya konu olan çalışan ayartm am a hükmünün tam am en satış işlemiyle ilgili, kapsamı sınırlı, orantılı ve kısa süreli olduğu, doğrudan ilgili olma koşulunun da sağlanacağı; gereklilik ve doğrudan ilgili olma kriterlerini sağlayan yüküm lülüğün yan sınırlam a teşkil ettiği ve Türkiye işgücü piyasasında herhangi bir etki doğurmadığı

ifade edilmektedir.

(150) M ENARINI’nın Türkiye’de faaliyet göstermeyen iştirakinin yine Türkiye’de faaliyet

gösterm eyen rakip teşebbüs/iştirakiyle yaptığı çalışan ayartm am aya ilişkin hüküm

içeren anlaşmanın devralm a işlemiyle ilgili olarak ilgili teşebbüsler tarafından

imzalandığı taraflarca Kuruma sunulan anlaşma metniyle teyit edilmiştir. Bahsi geçen

gizlilik anlaşm alarının yalnızca taraflarını ilgilendirdiği ve Türkiye piyasasında doğrudan

etki doğurmayacağı, rakip teşebbüs çalışanlarını istihdam etm em eye yönelik

hükümlerin Türkiye piyasasına am açlanm ış/öngörülebilir, önemli ve doğrudan etkisinin

olmayacağı değerlendirilm ektedir. Öte yandan Türkiye’de MENARINI grup şirketlerinde

(..... ) çalışanı bir kişinin 2023 yılında istihdam edildiği ifade edilmektedir. Dolayısıyla

M ENARINI’nin söz konusu sözleşm elere taraf olan teşebbüsün Türkiye’de faaliyet

gösteren iştirakiyle çalışan transferi gerçekleştirdiği görülmektedir.

(151) Bununla birlikte, Türkiye piyasasını etkilediği varsayım ında bulunulduğunda dahi bu

anlaşm anın 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği sonucuna ulaşabilm ek için

öncelikle söz konusu hükümlerin yan sınırlama olarak nitelendirilip

nitelendirilem eyeceğinin incelenmesi gerekmektedir. Bu kapsam da aşağıda Bulgu-5’te

yer verilen sözleşm enin yan sınırlama kapsam ında olup olmadığı incelenecektir.

(152) MENARINI Biotech ile (.... ) arasında olası bir devralm a işlemine yönelik olarak Gizlilik

Sözleşmesi imzalanmıştır. Gizlilik sözleşm elerinin yapılm a am acıyla uyumlu bir şekilde

teşebbüsler arasında yapılan lisans, dağıtım, ortak pazarlama, satış ve tanıtım gibi

sözleşm elerde de teşebbüslerin veri paylaşımı olacaktır.

(153) Bahsi geçen sözleşm ede de taraf verilerinin korunması ve meşru m enfaatlerde denge

sağlanması amacıyla çalışan ayartm am a yasağı içeren hükümlerin konulduğu

belirtilmektedir. Söz konusu çalışan istihdamını kısıtlam aya yönelik konulan bu

hükümlerin ise ticari sırların ve know-how ’ın korunması am acıyla öngörüldüğü

değerlendirilm ektedir. Çalışan istihdamını kısıtlam aya yönelik hüküm ler içeren bu

sözleşm enin süresinin ise 12 ay olduğu görülmektedir.

(154) Gizlilik sözleşm esiyle devralma işleminde paylaşılan bilgilerin korunmasının amaçlandığı, belirtilen amaca ulaşılması am acıyla da çalışan ayartm am a hükmü getirildiği kanaatine varılmıştır. Bu bağlamda sözleşm e kapsamına giren çalışanların kim ler olduğunun yazılı bir sözleşm e ile belirlendiği, sözleşm eye konulan çalışan ayartm am a hükmünün hedeflenen amaca ulaşm ak için gerekli ve ana sözleşm e ile ilgili olduğu, sözleşm e süresinin 12 ay ile sınırlandırıldığı anlaşılm aktadır. Dolayısıyla sözleşm ede yer alan çalışan ayartm am a hükmünün yan sınırlam a olduğu değerlendirilm ektedir.

(155) Bu çerçevede bu başlık altında incelenen anlaşmanın etki doktrini çerçevesinde 4054 sayılı Kanun’un 2. maddesi kapsamı dışında kaldığı bu nedenle aynı Kanun’un 4. maddesi kapsam ında incelenemeyeceği; ancak taraflar arasında akdedilen anlaşmanın Türkiye piyasasını etkileyebileceği değerlendirildiğinde dahi taraflar arasında planlanan devralm a işlemine ilişkin imzalanan sözleşm ede yer alan çalışan ayartm am aya ilişkin hükümlerin yan sınırlama niteliği taşıdığı değerlendirilm ekte bu anlamda da 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamı dışında kaldığı değerlendirilm ektedir.

M ENARINI A s ia P a c ific H o ld in g s PTE Ltd (M ENARINI A s ia P a c ific H o ld in g s )- (..... )) A ra s ın d a İm zalanan S özleşm e

(156) MENARINI Asya ile (..... ) arasında ( ..... ) tarihinde satış, tanıtım ve dağıtım anlaşması imzalanmıştır. İmzalanan sözleşm enin amacı farm asötik ürünlerin dağıtımı alanında uzun süreli lisans işbirliği olarak ifade edilmektedir. Sözleşm enin geçerli olduğu A Bölgesi ( ..... ) ve B Bölgesi ( ......) olm ak üzere iki bölgenin bulunduğu, dolayısıyla Türkiye coğrafi pazarını kapsamadığı belirtilmektedir. Söz konusu sözleşme ile taraflara bazı yüküm lülükler öngörülm üş olup bunlardan dosya konusunu ilgilendiren çalışan ayartm am a hükmüne aşağıdaki tabloda yer verilmektedir:

Tablo 9- MENARINI Asia Pacific Holdings- (..... ) Arasında İmzalanan Lisans Sözleşmesinde Yer Alan Çalışan Ayartmama Hükmü (Orijinal ve Türkçe’ye Çevrilmiş Versiyon)_________________________

(157) Sözleşm eyle ilgili (.... ) tarafından;

- Bulguda ()’nin doğrudan yer almadığı ve açıkça ()’ye atıfta bulunulmadığı, yalnızca (.... ) ve Tüm MENARINI Grubu’na atıf yapıldığı, buna rağmen tek bulguya dayanılarak ()’nin bir çalışan ayartm am a anlaşm asına taraf olabileceğinin değerlendirildiği,

- Bulguda yer alan tablonun “duration” başlıklı sütununda yer alan kodların ISO 3166 uluslararası standartlarına göre Alpha 2 uyarınca67 ülke kısaltmaları olarak kullanıldığı,

- İlgili kodlar kontrol edildiğinde bulguda yer alan kısaltmaların Türkiye’nin dâhil olduğu ( .....) karşılam ak için kullanıldığı,

- Bulgunun MENARINI Grup kuruluşunun iç notu niteliğinde olduğu ve ()’den bahsetmediği, bulgunun tek taraflı olduğu ve (.... ) veya diğer herhangi bir MENARINI Grubu şirketinin söz konusu anlaşm ayla bağlı olma niyetinde olduğunu göstermediği, dolayısıyla bulgunun çalışan ayartm am a anlaşmasını ispat edebilecek nitelikte olmadığı,

- () ve M enari’nin Türkiye’deki ürün portföylerinin ihmal edilebilir düzeyde örtüştüğü, bu durum un iki teşebbüs arasındaki rekabetin oldukça sınırlı olduğunu gösterdiği, böyle bir ortam da ()’nin MENARINI ile çalışan ayartm am a anlaşması yapm asının (..... ) bakımından anlamlı olmayacağının açık olduğu,

- ()nin işe alım prosedürlerinin adil, şeffaf ve liyakate dayalı bir seçim süreci ile yürütüldüğü, bu süreçte insan kaynakları politikalarında ve prosedürlerinde herhangi bir çalışan ayartm am a anlaşması bulunmadığı,

- Türkiye pazarını etkilem eyen bulgulara ilişkin herhangi bir iddianın değerlendirilm esinin ve bulgulara dayanılarak alınacak olası bir kararın 4054 sayılı Kanun’un 2. maddesiyle çelişeceği,

- Nitekim ()’nin bulguda yer verilen unsurlar ve sözleşm eler hakkında bilgi sahibi olmadığı

ifade edilmektedir.

7 Uluslararası Kamu Veri Ağları Numaralandırma Planı. Ülke kodları için bkz.

https://www.ibm.com/docs/tr/i/7.5?topic=parameters-country-parameter

(158) M ENARINI’nın Türkiye’de faaliyet göstermeyen iştirakinin yine Türkiye’de faaliyet gösterm eyen rakip teşebbüs/iştirakiyle yaptığı çalışan ayartm am aya ilişkin hüküm içeren anlaşmanın ilgili teşebbüsler tarafından imzalandığı taraflarca Kuruma sunulan anlaşm a metniyle teyit edilmiştir. Bahsi geçen lisans anlaşm asının yalnızca taraflarını ilgilendirdiği ve Türkiye piyasasında doğrudan etki doğurmayacağı, rakip teşebbüs çalışanlarını istihdam etm em eye yönelik hüküm lerin Türkiye piyasasına am açlanm ış/öngörülebilir, önem li ve doğrudan etkisinin olmayacağı değerlendirilm ektedir. Öte yandan Türkiye’de MENARINI Grup Şirketlerinde M SD’de çalışan dokuz kişinin 2018-2019 yıllarında ve iki kişinin 2023 yılında istihdam edildiği ifade edilmektedir. Dolayısıyla M ENARINI’nin söz konusu sözleşm elere taraf olan teşebbüsün Türkiye’de faaliyet gösteren iştirakiyle çalışan transferi gerçekleştirdiği görülmektedir.

(159) Bununla birlikte, Türkiye piyasasını etkilediği varsayım ında bulunulduğunda dahi bu anlaşm anın 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği sonucuna ulaşabilm ek için öncelikle söz konusu hükümlerin yan sınırlama olarak nitelendirilip nitelendirilem eyeceğinin incelenmesi gerekmektedir. Bu kapsam da aşağıda Bulgu-5’te yer verilen sözleşm enin yan sınırlama kapsam ında olup olmadığı incelenecektir.

(160) MENARINI Asia Pacific Holdings ile (..... ) Asya arasında uzun süreli lisans işbirliği olarak ifade edilen satış, tanıtım ve dağıtım anlaşması imzalanmıştır. Sözleşm e hükmü dikkate alındığında çalışan ayartm am a hükmünün lisans sözleşm esinden beklenen faydaların sağlanması bakımından gerekli olduğu ve sözleşm eyle ilgili olduğu kanaatine varılmıştır. Nitekim lisans anlaşm asında anlaşm a tarafları lisans anlaşm asına konu ürünle ilgili tüm bilgileri paylaşmakta, bu bilgilerin oluşturulm ası veya geliştirilm esi aşam asında rol alan çalışanlar kilit konumda olmaktadır. Sözleşm e taraflarının menfaatini korumak am acıyla 1 yıl süreyle geçerli olan lisans anlaşm asında yalnızca ilgili sözleşm e dolayısıyla iletişim kurulan çalışanlar bu yüküm lülük kapsam ına dâhil edilmiştir. Dolayısıyla yazılı olarak düzenlenen çalışan ayartm am a hükmünün gerekli ve ilgili olduğu, süresinin belli olduğu ve yüküm lülük kapsam ına giren çalışanların kapsamının dar bir şekilde belirlendiği, koşulları sağladığı kanaatine varılan sözleşm enin yan sınırlam a olarak kabul edilebileceği değerlendirilm ektedir.

(161) Bu çerçevede bu başlık altında incelenen anlaşmanın etki doktrini çerçevesinde 4054 sayılı Kanun’un 2. maddesi kapsamı dışında kaldığı bu nedenle aynı Kanun’un 4. maddesi kapsam ında incelenemeyeceği; ancak taraflar arasında akdedilen anlaşmanın Türkiye piyasasını etkileyebileceği değerlendirildiğinde dahi taraflar arasında planlanan devralm a işlemine ilişkin imzalanan sözleşm ede yer alan çalışan ayartm am aya ilişkin hükümlerin yan sınırlama niteliği taşıdığı değerlendirilm ekte bu anlamda da 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamı dışında kaldığı değerlendirilm ektedir.

M ENARINI In d u s trie F a rm a ce u tich e R iu n ite S .r.l. (M ENARINI İtalya )- (..... )) A ra s ın d a İm zalanan S özleşm e

(162) MENARINI İtalya ile (..... ) arasında () tarihinde 12 ay süreli Gizlilik Sözleşmesi imzalanmıştır. Sözleşm e ( ......) tedavisinde kullanılan bir ürünle ilgili olası bir satın alma işlemiyle ( .....) ilgili gizli bilgilerin ifşasını önlem ek amacıyla düzenlenm iştir. Söz konusu sözleşm e ile taraflara bazı yüküm lülükler öngörülmüş olup bunlardan dosya konusunu ilgilendiren çalışan ayartm am a hükmüne aşağıdaki tabloda yer verilmektedir:

- 44 / 1030-440

Tablo 10- MENARINI İtalya- (..... ) Arasında İmzalanan Gizlilik Sözleşmesinde Yer Alan Çalışan

Ayartmama Hükmü (Orijinal ve Türkçe’ye Çevrilmiş Versiyon)_______________________________

(.... )

employing any such individual who contacts you or

(.... ) your affilitiate on his or her own initiative in response

to a general advertising or executive search not

targeted at our or our affiliate’s employees.

Çalışan Ayartmama; İşe Alınmama

(.... )

Riunite S.R.L. Bilgilendirme itibaren herhangi biri, doğrudan veya dolaylı olarak ()’in

Sözleşmesi 1 yıl veya bağlı kuruluşlarından herhangi birinin bir

çalışanına iş teklif etmeyecek ve işe alım

(.... ) yapmayacaktır. Ancak genel bir iş ilanına başvuran

veya belli bir çalışanı hedeflemeyen başvurular bu

yasağın kapsamında değildir.

(163) Sözleşm ede yer alan çalışan ayartm am a hükm üne ilişkin olarak (... ) tarafından;

- Soruşturm a Bildirim i’nde yer alan bir bulguda M EN ARINI’nin çatı şirketi ile ()’nin iştirakleri olmaları gerekçesiyle MENARINI ile (..... ) çatı şirketler arasında yapıldığı iddia edilen çalışan ayartm am a anlaşm asına taraf olabileceğinin değerlendirildiği,

- ()’ ın bahsi geçen anlaşm adan haberdar olmadığı ve böyle bir anlaşmanın varlığını ortaya koyacak yeterli bir delil sunulmadığı,

- Sözleşmenin hangi pazarlar ya da hangi iştirakler bakımından geçerli olduğunun belirsiz olduğu, ()’ın rekabeti sınırlayıcı bir anlaşm adan sorumlu tutulabilm esi için etki doktrini gereği bu sözleşm enin Türkiye pazarı üzerinde fark edilebilir bir etkisinin olabileceğinin gösterilm esi gerektiği,

- Kurulun yakın tarihli beşli grup kararında69 inceleme konusu anlaşm aların 4054 sayılı Kanun’un 2. maddesi kapsam ında Türkiye piyasalarına "doğrudan, önemli ve makul öngörülebilir/am açlanm ış” kriterlerini birlikte sağlayan bir etki doğurm adığına hükmedildiği,

- Söz konusu bulgu kapsam ında varlığı iddia edilen anlaşmanın (......) iştiraki (...... ) hakkında olduğu ve kayıtlarda herhangi bir karşılığının olmadığı,

& “...the Transaction which contain, reflect or are based upon any such information, is hereinafter referred

to as the “Information” (İşlemden elde edilen bilgileri içeren, yansıtan veya bu bilgilere dayanan herhangi

bir bilgi "BİLGİ" olarak anılacaktır.) şeklindeki hüküm taraflar arasında imzalanan Gizlilik Sözleşmesi’nde

yer almaktadır.

9 Kurul’un 11.06.2020 tarihli ve 20- 28/346-M sayılı kararı.

- (.....) tarafından kesin olarak kabul edilm em ekle beraber bir anlaşma olduğu

varsayım ından hareket edilse dahi bu anlaşmanın Türkiye sınırları içinde

herhangi bir etki doğurduğu gösterilm eden 4054 sayılı Kanun’u ihlal ettiğinin

söylenem eyeceği

ifade edilmektedir.

(164) M ENARINI’nın Türkiye’de faaliyet göstermeyen iştirakinin yine Türkiye’de faaliyet gösterm eyen rakip teşebbüs/iştirakiyle yaptığı çalışan ayartm am aya ilişkin hüküm içeren anlaşm anın devralm a işlemiyle ilgili olarak ilgili teşebbüsler tarafından imzalandığı taraflarca Kuruma sunulan anlaşma metniyle teyit edilmiştir. Bahsi geçen gizlilik anlaşm alarının yalnızca taraflarını ilgilendirdiği ve Türkiye piyasasında doğrudan etki doğurm ayacağı rakip teşebbüs çalışanlarını istihdam etmemeye yönelik hükümlerin Türkiye piyasasına am açlanm ış/öngörülebilir, önemli ve doğrudan etkisinin olmayacağı değerlendirilm ektedir. Öte yandan Türkiye’de MENARINI Grup Şirketlerinde ()’da çalışan beş kişinin 2020-2021 yıllarında ve dünyanın farklı ülkelerinde çalışan dokuz kişinin 2023 yılında istihdam edildiği ifade edilmektedir. Dolayısıyla M EN ARINI’nin söz konusu sözleşm elere taraf olan teşebbüsün Türkiye’de faaliyet gösteren iştirakiyle çalışan transferi gerçekleştirdiği görülmektedir.

(165) Bununla birlikte, Türkiye piyasasını etkilediği varsayım ında bulunulduğunda dahi bu anlaşm anın 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği sonucuna ulaşabilm ek için öncelikle söz konusu hükümlerin yan sınırlama olarak nitelendirilip nitelendirilem eyeceğinin incelenmesi gerekmektedir. Bu kapsam da aşağıda Bulgu-5’te yer verilen sözleşm enin yan sınırlama kapsam ında olup olmadığı incelenecektir.

(166) MENARINI İtalya ile (.... ) arasında tarafların gerçekleştirdikleri devralm a işlemi ile bağlantılı olarak Gizlilik Sözleşmesi imzalandığı görülmektedir. Bu kapsam da da gizlilik sözleşm eleri devralma işleminin gerçekleşm esi için devralan tarafından hedef şirketin ticari sırlarını içeren vergisel, hukuki, finansal, çevresel ve insan kaynakları gibi birçok unsur bakım ından detaylı değerlendirilm esi noktasında gizli ticari bilgilerin korunabilm esi am acıyla imzalanmaktadır. Nitekim gizlilik sözleşm elerinin yapılm a am acıyla uyumlu bir şekilde teşebbüsler arasında yapılan lisans, dağıtım, ortak pazarlama, satış ve tanıtım gibi sözleşm elerde de teşebbüslerin veri paylaşımı olacaktır ayrıca anılan sözleşm elerde taraf verilerinin korunması ve meşru m enfaatlerde denge sağlanması amacıyla rekabet etmeme, çalışan ayartm am a yasağı gibi rekabet hukukunu ilgilendirebilecek hüküm ler getirilebilm ektedir.

(167) Söz konusu çalışan istihdamını kısıtlamaya yönelik getirilen bu hükümlerin ise ticari sırların ve know-how’ ın korunması am acıyla öngörüldüğü değerlendirilm ektedir. Bu bağlam da çalışan istihdamını kısıtlam aya yönelik hüküm ler içeren bu sözleşm elerin sürelerinin çoğunlukla bir yılın altında olduğu ve yüküm lülüğün kapsam ında kendi çabasıyla iş arayanların olmadığı anlaşılm aktadır. “ ...the Transaction which contain, reflect o r are based upon any such information, is hereinafter referred to as the “Inform ation” (İşlem den elde edilen bilgileri içeren, yansıtan veya bu bilgilere dayanan herhangi b ir bilgi"BİLG İ" olarak anılacaktır.) şeklindeki hüküm taraflar arasında imzalanan Gizlilik Sözleşm esi’nde yer almaktadır. Bahsi geçen hükümde sözleşm e kapsam ında elde edilen bilgilere ilişkin bir tanım lam a yapılm ış olup sözleşm ede “N on Solicitation" bölüm ünde geçen bilgi açıklanm aktadır. Sözleşmenin “size sağlanan bilg ile r’ olarak çevrilen kısmında yalnızca bu işlem neticesinde elde edilen bilgileri elde eden kişiler işaret edilm iş olup bu nedenle söz konusu hüküm kapsam ında yer alan kişilerin sözleşm eyle bağlantısı olan kişiler olduğu, dolayısıyla çalışan ayartm am a

hükmü kapsam ına bu bilgilerle sağlanan kişilerin dâhil olduğu ve genel bir çalışan ayartm am a hükmünün olmadığı değerlendirilm ektedir.

(168) Gizlilik sözleşm esiyle devralma işleminde paylaşılan bilgilerin korunmasının amaçlandığı, belirtilen amaca ulaşılması am acıyla da çalışan ayartm am a hükmü getirildiği kanaatine ulaşılmıştır. Bu bağlamda sözleşm e kapsam ına giren çalışanların kim ler olduğunun yazılı bir sözleşm e ile belirlendiği, sözleşm eye konulan çalışan ayartm am a hükmünün hedeflenen amaca ulaşm ak için gerekli ve ana sözleşm e ile ilgili olduğu, sözleşm e süresinin 1 yıl ile sınırlandırıldığı görülmektedir. Dolayısıyla sözleşm ede yer alan çalışan ayartm am a hükmünün yan sınırlam a olduğu değerlendirilm ektedir.

(169) Bu çerçevede bu başlık altında incelenen anlaşmanın etki doktrini çerçevesinde 4054 sayılı Kanun’un 2. maddesi kapsamı dışında kaldığı bu nedenle aynı Kanun’un 4. maddesi kapsam ında incelenemeyeceği; ancak taraflar arasında akdedilen anlaşmanın Türkiye piyasasını etkileyebileceği değerlendirildiğinde dahi taraflar arasında planlanan devralm a işlemine ilişkin imzalanan sözleşm ede yer alan çalışan ayartm am aya ilişkin hükümlerin yan sınırlama niteliği taşıdığı değerlendirilm ekte bu anlamda da 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamı dışında kaldığı değerlendirilm ektedir.

M ENARINI In d u s trie F a rm a ce u tich e R iu n ite S .r.l. (M ENARINI İtalya )- (..... )) A ra s ın d a İm zalanan S özleşm e

(170) MENARINI İtalya ile (..... ) arasında ( ......) tarihinde 24 ay süreli bir Karşılıklı Gizlilik Sözleşmesi imzalanmıştır. Sözleşm enin amacı MENARINI İtalya’nın bazı iş birimlerinin olası bir devralm a işlemine konu olması nedeniyle her iki tarafın bazı gizli bilgiler ve ticari sırlarına erişilecek olmasının olum suz etkilerini önlem ek olarak ifade edilmektedir. Söz konusu sözleşm e ile taraflara bazı yüküm lülükler öngörülmüş olup bunlardan dosya konusunu ilgilendiren çalışan ayartm am a hükmüne aşağıdaki tabloda yer verilmektedir:

- 44 / 1030-440

Tablo 11- MENARINI İtalya- (..... ) Arasında İmzalanan Gizlilik Sözleşmesinde Yer Alan Çalışan

Ayartmama Hükmü (Orijinal ve Türkçe’ye Çevrilmiş Versiyon)_______________________________

Sözleşme Sözleşme

Süre Çalışan Ayartmama Hükmü

Tarafları Niteliği

Non-Solicitation of Employees

No Party will, nor will it pennit its Representatives to, (a) hire any employee or exclusive contractor of the other Party or enter into a contract to provide services to such first Party (or any of its Subsidiariess) with any employee of the other Party,

MENARINI in each case with whom such first Party has contact

Mutual Two as a result of this Agreement or discussions relating

indirectly, induce or attempt to induce or otherwise

(.... ) solicit, counsel, discuss, advise or encourage any such employee or exclusive contractor to leave or otherwise terminate such employee's relationship with the other Party (or any of its Subsidiaries) for a period of two (2) years following the Effective Date; provided, however, that the Party may hire any employee of the other Party who contacts the Party in response to its employment advertisement in generally circulated media.

Çalışan Ayartmama

Hiçbir Taraf, olası işlemin tartışmaları sırasında temas kurduğu herhangi bir çalışanını veya münhasır yüklenicisini işe almak, diğer Tarafın

MENARINI herhangi bir çalışanıyla hizmet sağlamak amacıyla sözleşme yapmak veya her durumda diğer Tarafın

Diğer Tarafın çalışanı veya münhasır yüklenicisini

(.... )

sözleşmenin yürürlüğe girme tarihini takip eden 2 yıl boyunca bir Taraf ile olan iş ilişkisini sonlandırmaya teşvik etmeyecektir. Ancak genel olarak medyada dağıtılan iş ilanına yanıt olarak Tarafla iletişim kuran çalışanı diğer Taraf işe alabilecektir.

(171) Sözleşm ede yer alan çalışan ayartm am a hükm üne ilişkin olarak (.... ) tarafından;

- Soruşturm a Bildirim i’nde yer verilen ve M EN AR IN I’den elde edildiği belirtilen

bulguda MENARINI Grup ile eski ismi (.......) olan ve ()’da faaliyet gösteren

(..... ) arasında bir centilm enlik anlaşm asının bulunduğunu gösteren ifadenin yer

aldığı,

- (......) yılında ()’tan ayrıldığı, (.... )’in (....... ) ile yönetim sel herhangi bir bağının

kalmadığı,

- ()’in Türkiye’ye distribütörler aracılığıyla ithalat yoluyla getirilen ()u

elektronik ürünlerin satış süreçlerinde ve sonrasında kurumsal müşterilere

destek hizmeti sağladığı, ()’in yıllardır ufak bir operasyonel süreç yürüttüğü

ve bu operasyonun devamlı daraldığı

ifade edilmektedir.

(172) M ENARINI’nın Türkiye’de faaliyet göstermeyen iştirakinin yine Türkiye’de faaliyet gösterm eyen rakip teşebbüs/iştirakiyle yaptığı çalışan ayartm am aya ilişkin hüküm içeren ve metni taraflarca Kuruma sunulan anlaşm anın devralm a işlemiyle ilgili olarak ilgili teşebbüsler tarafından imzalandığı, bahsi geçen gizlilik anlaşm alarının yalnızca taraflarını ilgilendirdiği ve Türkiye piyasasında doğrudan etki doğurmayacağı, rakip teşebbüs çalışanlarını istihdam etm em eye yönelik hükümlerin Türkiye piyasasına am açlanm ış/öngörülebilir, önem li ve doğrudan etkisinin olmayacağı değerlendirilm ektedir.

(173) Bununla birlikte, Türkiye piyasasını etkilediği varsayım ında bulunulduğunda dahi bu anlaşm anın 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği sonucuna ulaşabilm ek için öncelikle söz konusu hükümlerin yan sınırlama olarak nitelendirilip nitelendirilem eyeceğinin incelenmesi gerekmektedir. Bu kapsam da aşağıda Bulgu-5’te yer verilen sözleşm enin yan sınırlama kapsam ında olup olmadığı incelenecektir.

(174) MENARINI İtalya ile (.... ) arasında olası bir devralm a işlemine yönelik olarak Karşılıklı Gizlilik Sözleşmesi imzalanmıştır.

(175) Gizlilik sözleşm elerinin yapılm a am acıyla uyumlu bir şekilde teşebbüsler arasında yapılan lisans, dağıtım, ortak pazarlama, satış ve tanıtım gibi sözleşm elerde de teşebbüslerin veri paylaşımı olacaktır. Bahsi geçen sözleşm ede de taraf verilerinin korunması ve meşru menfaatlerde denge sağlanması am acıyla çalışan ayartm am a yasağı içeren hükümlerin konulduğu belirtilmektedir.

(176) Söz konusu çalışan istihdamını kısıtlamaya yönelik konulan bu hükümlerin ise ticari sırların ve know-how’ ın korunması am acıyla öngörüldüğü değerlendirilm ektedir. Bu bağlam da çalışan istihdamını kısıtlam aya yönelik hüküm ler içeren bu sözleşmenin süresinin iki yıl olduğu görülmektedir.

(177) Gizlilik sözleşm esiyle devralma işleminde paylaşılan bilgilerin korunmasının amaçlandığı, belirtilen amaca ulaşılması için de çalışan ayartm am a hükmü getirildiği kanaatine varılmıştır. Bu bağlam da sözleşm e kapsam ına giren çalışanların kimler olduğunun yazılı bir sözleşmede" olası işlemin tartışmaları sırasında tem as kurduğu herhangi bir çalışan” ifadeleriyle belirlendiği, sözleşm eye konulan çalışan ayartm am a hükmünün hedeflenen amaca ulaşm ak için gerekli ve ana sözleşm e ile ilgili olduğu, sözleşm e süresinin 2 yıl ile sınırlandırıldığı görülmektedir. Dolayısıyla sözleşm ede yer alan çalışan ayartm am a hükmünün yan sınırlam a olduğu değerlendirilm ektedir.

(178) Bu çerçevede bu başlık altında incelenen anlaşmanın etki doktrini çerçevesinde 4054 sayılı Kanun’un 2. maddesi kapsamı dışında kaldığı bu nedenle aynı Kanun’un 4. maddesi kapsam ında incelenemeyeceği; ancak taraflar arasında akdedilen anlaşmanın Türkiye piyasasını etkileyebileceği değerlendirildiğinde dahi taraflar arasında planlanan devralm a işlemine ilişkin imzalanan sözleşm ede yer alan çalışan ayartm am aya ilişkin hükümlerin yan sınırlama niteliği taşıdığı değerlendirilm ekte bu anlamda da 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamı dışında kaldığı değerlendirilm ektedir.

M ENARINI In d u s trie F a rm a ce u tich e R iu n ite S .r.l. (M ENARINI İtalya)- (..... ) G ro u p ((..... )) A ra s ın d a İm zalanan S ö zleşm e

(179) MENARINI İtalya ile (.... ) arasında süresi 12 ay olan ve ()’nin ( ...... ) markasından oluşan bir portföyün elden çıkarılmasını konu alan işlem kapsam ında paylaşılması planlanan gizli bilgilerin korunması amacıyla ( ......) tarihinde Gizlilik Sözleşmesi ( ...... ) imzalanmıştır. Söz konusu sözleşm e ile taraflara bazı yüküm lülükler öngörülmüş olup

- 44 / 1030-440

bunlardan dosya konusunu ilgilendiren çalışan ayartm am a hükmüne aşağıdaki tabloda

yer verilmektedir:

Tablo 12- MENARINI İtalya - (..... ) Arasında İmzalanan Gizlilik Sözleşmesinde Yer Alan Çalışan

Ayartmama Hükmü (Orijinal ve Türkçe’ye Çevrilmiş Versiyon)_______________________________

Sözleşme Sözleşme

Süre Çalışan Ayartmama Hükmü

Tarafları Niteliği

Non Solicitation

The Interested Party Group agrees not to, for a period of twelve (12) months from the date hereof, directly or indirectly, hire or solicit to hire any

itibaren 12 herhangi bir çalışanı ()’nin yazılı onayı

(.... ) Sözleşmesi

ay olmaksızın işe almamayı kabul eder. Bununla birlikte yukarıdaki hüküm () veya Bağlı Kuruluşlarında çalışanları hedefemeyen geniş bir iş ilanına çalışanın kendi inisiyatifiyle başvurmasını engelllemez.

(180) Sözleşm ede yer alan çalışan ayartm am a hükm üne ilişkin olarak (.... ) tarafından;

- Gizlilik Sözleşm esi’nde ()’nin ( .......) adet ( ......) m arkasından oluşan bir

portföyün devrini içeren olası işlem kapsam ında imzalandığına atıf yapıldığı,

G izlilik Sözleşm esi’ne konu olan işlem kapsam ında Türkiye’de veya yurt dışında

MENARINI İtalya’ya herhangi bir ruhsat devri gerçekleştirilm ediği,

- Türkiye’de istihdam edilen herhangi bir çalışanın söz konusu çalışan

ayartm am a hükmü kapsam ında olmadığı dolayısıyla hükmün Türkiye’de etki

doğurmadığı,

- Gizlilik Sözleşm esi’ne genel bir hüküm olarak çalışan ayartm am a anlaşması

hükmünün eklendiği,

- Söz konusu çalışan ayartm am a hükmünün planlanan işlemle ilgili görev alan ve

dolayısıyla potansiyel alıcılar ile tem asta bulunan çalışanları koruma amacıyla

konulduğu ve devralm a işlemlerinin doğasından kaynaklanan bir m ecburiyetten

kaynaklandığı,

- (......) ve MENARINI İtalya arasındaki potansiyel birleşme devralma işlemi süreci

kapsam ında ve bu süreç ile sınırlı olarak akdedilen Gizlilik Sözleşm esi’nde yer

- 44 / 1030-440

alan bir hüküm olduğu ve bu süreçlerde standart olarak kullanılan makul bir hüküm olarak nitelenebileceği,

- Söz konusu çalışan ayartm am a hükmünün süresinin 1 yıl ve yüküm lülüğünün ölçülü olduğu,

- 4054 sayılı Kanun’un teşebbüslerin yalnızca “ Türkiye Cum huriyeti sınırları içinde m al ve hizm et piyasalarını etkileyen” eylem lerinin kapsam a girdiğini öngördüğü, 4054 sayılı Kanun’un 2. m addesinin gerekçesinde de bir eylemin 4054 sayılı Kanun’un kapsamına girebilmesi için Türkiye’deki piyasalar üzerinde etkilerinin olması gerektiğinin ifade edildiği,

- Bir fiilin 4054 sayılı Kanun kapsam ına girebilmesi ve bu kapsamda bir ihlal tespiti yapılabilm esi için Türkiye dışında gerçekleşen fiilerin iddia edilen etkisinin “doğrudan, önemli ve am açlanm ış/öngörülebilir” olması gerektiği,

- Çalışan ayartm am a hükmünün koşullu bir nitelik taşıdığı ve Türkiye’de bu koşulların hiçbir zaman yerine getirilm ediği dolayısıyla Türkiye piyasalarında doğrudan bir etkinin olmayacağı,

- Devre konu portföyün temsil ettiği toplam satışlar içinde Türkiye satışlarının tem sil ettiği değerin sınırlı olduğu, Türkiye’ye ilişkin olarak am açlanm ış/öngörülebilir bir etkiden bahsedilemeyeceği,

- Çalışan ayartm am a hükmünün potansiyel bir alıcıya bir birleşme ve devralma işlemi kapsam ında getirildiği ve söz konusu işlemle doğrudan ilgili olduğu,

- Potansiyel işlemle ilgili olarak satıcının gizli bilgilerine alıcının erişim imkânı olduğu, Gizlilik Sözleşm esi imzalanmadığı durum da alıcının potansiyel işlemi değerlendirm e gayesi dışında satıcı bilgilerini kullanabileceği (Truva atı olarak işlem lerin kullanılabileceği, belirli işlerde satıcıların deneyim li çalışanlarının gizli bilgileri ve kim liklerine erişilebileceği ifade edilmektedir)

- Dolayısıyla potansiyel işlemin sorunsuz bir şekilde ilerleyebilmesi açısından hem gizlilik hem de çalışan ayartm am a hükmü içeren gizlilik sözleşm elerinin im zalanm asının meşru bir gereklilik olduğu,

- Sözleşm e süresinin 1 yıl olduğu, çalışan ayartm am a hükmünün tek taraflı olarak yalnızca MENARINI i F r için getirildiği ve kapsamının yalnızca planlanan işlem kapsam ında iletişim kurulan çalışanlarla sınırlı olduğu,

- Gizlilik Sözleşm esi’nin 10. maddesinde yer alan “(i) kendi insiyatifi ile, ilgili çalışanları hedeflem eyen genel b ir ilana veya yönetici arayışına yanıt veren veya (ii) (.... ) veya ilgili iştiraki tarafından işten çıkarılm ış b ir kişiye işe alınm ak üzere ulaşılm asını veya bu kim senin işe alınm asını’ ifadelerden genel bir çalışan ayartm am a yasağı getirilm ediğinin anlaşılabileceği,

- İlgili hükmün birleşme devralm a işleminin süreciyle hem gerekli hem de doğrudan ilgili olduğu, bu nedenle bir yan sınırlama olarak kabul edilmesi gerektiği

ifade edilmektedir.

(181) M ENARINI’nın Türkiye’de faaliyet göstermeyen iştirakinin yine Türkiye’de faaliyet

gösterm eyen rakip teşebbüs/iştirakiyle yaptığı çalışan ayartm am aya ilişkin hüküm

içeren anlaşm anın devralm a işlemiyle ilgili olarak ilgili teşebbüsler tarafından

imzalandığı, bahsi geçen gizlilik anlaşm alarının yalnızca taraflarını ilgilendirdiği ve

Türkiye piyasasında doğrudan etki doğurm ayacağı rakip teşebbüs çalışanlarını

istihdam etm em eye yönelik hükümlerin Türkiye piyasasına amaçlanm ış/öngörülebilir, önemli ve doğrudan etkisinin olmayacağı değerlendirilm ektedir. Öte yandan Türkiye’de MENARINI Grup Şirketlerinde ()’de çalışan dört kişinin 2021-2022 yıllarında ve dört kişinin 2023 yılında istihdam edildiği ifade edilmektedir. Dolayısıyla M EN ARINI’nin söz konusu sözleşm elere taraf olan teşebbüsün Türkiye’de faaliyet gösteren iştirakiyle çalışan transferi gerçekleştirdiği görülmektedir.

(182) Bununla birlikte, Türkiye piyasasını etkilediği varsayım ında bulunulduğunda dahi bu anlaşm anın 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiği sonucuna ulaşabilm ek için öncelikle söz konusu hükümlerin yan sınırlama olarak nitelendirilip nitelendirilem eyeceğinin incelenmesi gerekmektedir. Bu kapsam da aşağıda Bulgu-5’te yer verilen sözleşm enin yan sınırlama kapsam ında olup olmadığı incelenecektir.

(183) MENARINI İtalya ile (.... ) arasında ise olası bir devralm a işlemine yönelik olarak Gizlilik Sözleşmesi imzalanmıştır. Gizlilik sözleşm elerinin yapılm a am acıyla uyumlu bir şekilde teşebbüsler arasında yapılan lisans, dağıtım, ortak pazarlama, satış ve tanıtım gibi sözleşm elerde de teşebbüslerin veri paylaşımı olacaktır. Bahsi geçen sözleşm ede de taraf verilerinin korunması ve meşru m enfaatlerde denge sağlanması am acıyla çalışan ayartm am a yasağı içeren hükümlerin konulduğu belirtilmektedir.

(184) Söz konusu çalışan istihdamını kısıtlamaya yönelik konulan bu hükümlerin ise ticari sırların ve know-how ’ın korunması am acıyla öngörüldüğü değerlendirilm ektedir. Bu bağlam da çalışan istihdamını kısıtlam aya yönelik hüküm ler içeren bu sözleşmenin süresinin 12 ay olduğu görülmektedir.

(185) Gizlilik sözleşm esiyle devralma işleminde paylaşılan bilgilerin korunmasının amaçlandığı, belirtilen amaca ulaşılması am acıyla da çalışan ayartm am a hükmü getirildiği kanaatine varılmıştır. Bu bağlamda sözleşm e kapsamına giren çalışanların kim ler olduğunun yazılı bir sözleşm ede “olası işlemin tartışmaları sırasında temas kurduğu herhangi bir çalışanı” ifadeleriyle belirlendiği, sözleşm eye konulan çalışan ayartm am a hükmünün hedeflenen amaca ulaşm ak için gerekli ve ana sözleşm e ile ilgili olduğu, sözleşm e süresinin 12 ay ile sınırlandırıldığı kanaatine ulaşılmıştır. Dolayısıyla sözleşm ede yer alan çalışan ayartm am a hükmünün yan sınırlam a olduğu değerlendirilm ektedir.

(186) Bu çerçevede bu başlık altında incelenen anlaşmanın etki doktrini çerçevesinde 4054 sayılı Kanun’un 2. maddesi kapsamı dışında kaldığı bu nedenle aynı Kanun’un 4. maddesi kapsam ında incelenemeyeceği; ancak taraflar arasında akdedilen anlaşmanın Türkiye piyasasını etkileyebileceği değerlendirildiğinde dahi taraflar arasında planlanan devralm a işlemine ilişkin imzalanan sözleşm ede yer alan çalışan ayartm am aya ilişkin hükümlerin yan sınırlama niteliği taşıdığı değerlendirilm ekte bu anlamda da 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamı dışında kaldığı değerlendirilm ektedir.

(187) Yukarıda yer verilen belge, tespit ve değerlendirm elere ek olarak M EN ARINI’nin sunduğu yurt dışındaki iştirakleri tarafından imzalanan sözleşm elere ilişkin yapılan savunm alara da yer verilecektir.

(188) MENARINI tarafından çalışan ayartm am a hükmü içeren sözleşm elere ilişkin olarak;

- Bilgileri bulunan sözleşmelerin, açık/çıplak ayartm am a düzenlem eleri içeren

centilm enlik anlaşmaları olmadığı,

- Belge her ne kadar hatalı bir şekilde centilm enlik anlaşması olarak adlandırılmış

olsa da tabloda yer verilen sözleşm elerin hiçbirinin centilm enlik anlaşması

niteliğinde olmadığı ve bu şekilde yorumlanam ayacağı,

- 44 / 1030-440

- Sözleşm elerin ya potansiyel bir ticari sözleşm e öncesi imzalanan gizlilik sözleşm esi ya da AR-GE, lisans, dağıtım sözleşm eleri niteliğinde olduğu,

- Bu sözleşm elerin tarafların yasal veya meşru çıkarlarını korum ak için akdedildiği ve bu kapsam da 4054 sayılı Kanun’un 4. m addesine aykırılık teşkil etmediği, zira sözleşm elerin meşru menfaati korum ak için gerekli yan sınırlam a niteliğindeki hükümleri ihtiva ettiği,

- Nitekim bir lisans sözleşm esinde çalışan talep etmeme kısıtlam asına yer verilm esinin özellikle de aynı ürünün fiilen veya potansiyel olarak birlikte pazarlanmasının (ortak pazarlam a) söz konusu olduğu sözleşm eler bakımından önemli olduğu,

- Bu sözleşm elerde aynı molekülle aynı pazarda rekabet eden iki şirketin bulunduğu ve çalışan ayartm am a hükmünün rekabeti destekleyici nitelikte olduğu,

- Dolayısıyla çalışan transferine ilişkin kısıtlam anın yokluğunda taraflardan birinin diğer tarafın kilit pozisyondaki çalışanlarını işe alm asının rekabet seviyesini düşürebileceği, birleşme devralm a işlemlerine ilişkin süreçlerde de benzer avantajın gizlilik sözleşm elerine konulan çalışan ayartm am a hükmüyle sağlanm aya çalışıldığı,

- Sözleşm elere konulan çalışan ayartm am a hükmünün doğrudan ilgili ve gerekli olduğu, dolayısıyla hukuki bir yan sınırlama olarak nitelendirilmesi gerektiği,

- Ayrıca sözleşm elerin Türkiye’de doğrudan uygulam a alanı bulmadığı, çoğu durum da bu hükümlerin MENARINI Türkiye için bağlayıcı nitelikte olmadığı,

- Aslında tüm bu anlaşmalarda, çalışan talep etm em e hükümlerinin sistem atik olarak bir tarafça talep edildiği ve eklendiği (çalışan talep etm em e hükm ünün genellikle m eşru m enfaatleri korum ak için taraflardan birinin iradesine dayandığı belirtilmiştir),

- Çalışan talep etm em e hüküm lerinin mutlak olmadığı, bu hükümlerin her zaman geniş kapsamlı bir sözleşm enin parçası70 niteliğinde olduğu,

- İlgili sözleşm elerin M ENARINI’nin karşı tarafın çalışanlarına “aktif” olarak yaklaşm asını kısıtladığı, ancak sözleşm e tarafı olan rakibin çalışanlarının; M ENARINI’nin iş ilanlarına başvurmasını, M EN ARINI’nin bu tür adaylarla ilgilenmesini ve sonunda çalışanı işe almasını yasaklamadığı,

- Sözleşm elerin genellikle kısa süreli (6-12 ay gibi) olduğu, daha uzun bir süre söz konusu ise bunların işin doğası ve sürekliliği gerektirm esinden dolayı orantılı bir şekilde sözleşm eye eklendiği,

- Her halükarda, çalışan talep etm em e hükümlerinin ana sözleşm enin süresinin sonunda veya bunu takip eden çok kısa bir süre içinde kendiliğinden sona erdiği

ifade edilmiştir.

(189) Elde edilen bilgiler, taraf savunmaları ve sözleşm e hükümleri dikkate alındığında

çalışan alımını kısıtlam aya yönelik olan bu hükümlerin dayanağını taraflar arasındaki

lisans, satış, promosyon ve dağıtım sözleşm eleri ile planlanan birleşm e-devralm a

0 Ana sözleşmenin kapsamına tabi, ana sözleşme ile öngörülen işlemin tamamlayıcısı olduğu ve söz

konusu iş veya işlemle bağlantılı çalışanlarla sınırlandırıldığı belirtilmiştir.

işlemleri doğrultusunda imzalanan gizlilik sözleşm elerinin oluşturduğu görülmektedir. Taraflar arasında imzalanan sözleşm eler aşağıda gösterilmektedir:

- MENARINI ve (..... ) arasında tanıtım, satış ve dağıtımın sağlanması amacıyla

lisans sözleşmesi,

- MENARINI Group ile (.....) arasında tanıtım, satış ve pazarlam a amacıyla lisans

sözleşmesi,

- MENARINI İtalya ve (.....) arasında olası bir devralm a işlemine yönelik olarak

Gizlilik Sözleşmesi,

- MENARINI İtalya ve (.....) arasında olası bir devralma işlemine yönelik Gizlilik

Sözleşmesi,

- MENARINI Biotech ile (.... ) arasında olası bir devralma işlemine yönelik olarak

Gizlilik Sözleşmesi,

- MENARINI Asya ile (.... ) arasında uzun süreli lisans işbirliği olarak ifade edilen

satış, tanıtım ve dağıtım anlaşması,

- MENARINI İtalya ile (.... ) arasında olası bir devralma işlemine yönelik olarak

Gizlilik sözleşmesi,

- MENARINI İtalya ile (.... ) arasında olası bir devralma işlemine yönelik olarak

Karşılıklı Gizlilik Sözleşmesi,

- MENARINI İtalya ile (.... ) arasında ise olası bir devralm a işlemine yönelik olarak

Gizlilik Sözleşmesi

(190) Söz konusu çalışan istihdamını kısıtlam aya yönelik konulan bu hükümlerin ticari sırların ve know -hoW ın korunması amacıyla öngörüldüğü değerlendirilm ektedir. Bu bağlamda çalışan istihdamını kısıtlam aya yönelik hüküm ler içeren bu sözleşm elerin sürelerinin ise çoğunlukla kısa süreli olduğu ve çalışan ayartm am aya yönelik hükümlerin ise kendi çabasıyla iş arayanları kapsam dışında tuttuğu görülmektedir. Yukarıda belirtildiği üzere çalışan istihdamını kısıtlam aya yönelik öngörülen hükümlerin yan sınırlama olarak nitelendirilebilm esi için sınırlam anın gerekli ve esas sözleşm e ile doğrudan ilgili olması gerekmektedir. Dosya kapsam ında sunulan sözleşm eler ve taraf savunmaları ile açıklam alar incelendiğinde de, bu sözleşm elerin taraflar arasında lisans, satış, promosyon ve dağıtım ile devralm a işlemi kapsam ında gizlilik sözleşm elerine ilişkin olarak yapıldığı ayrıca sözleşm elerde çalışan ayartm am a anlaşması kapsam ında olan çalışanların sözleşm e konusu ile sınırlı olarak belirlendiği ve kısıtlam anın sözleşm elerle ulaşılm ak istenen hedefler bakımından gerekli ve doğrudan ilgili olduğu sonucuna ulaşılmaktadır.

(191) Sonuç olarak MENARINI grup şirketlerinin rakip firm alarla imzaladığı sözleşm elerin uygulam a alanının Türkiye pazarı olmadığı bu kapsamda sözleşme hükümlerinin Türkiye dışında etki doğurabileceği değerlendirilm ektedir. Bu sözleşm elerin kapsamının Türkiye pazarını etkileyebileceği durum da dahi tarafların savunmaları ile Kurum kayıtlarına intikal eden anlaşm aların içeriği dikkate alındığında yukarıda yer verilen açıklam alar kapsamında, çalışan ayartm am aya yönelik hükümlerin yan sınırlama olarak nitelendirilebilecektir. Bu bağlamda Bulgu-5’te yer alan çalışan ayartm am aya ilişkin sözleşm e hükümlerinin 4054 sayılı Kanunun 4. m addesinin kapsam ında olduğu sonucuna ulaşılamayacağı değerlendirilm ektedir.

I.4.3. U zlaşm a S ü re c in e ve İdari Para C ezasına İliş k in D e ğ e rle n d irm e

(192) 4054 sayılı Kanun'un 16. m addesinin üçüncü fıkrası;"Bu Kanunun 4, 6 ve 7 nci m addelerinde yasaklanm ış davranışlarda bulunanlara, ceza verilecek teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin nihai karardan b ir önceki m ali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanm ası m üm kün olm azsa nihai karar tarihine en yakın mali y ıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde onuna kadar id a rîp a ra cezası verilir." hükmünü amirdir.

(193) Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetm elik’in (Ceza Yönetm eliği) 4. m addesinde idari para cezası belirlenirken öncelikle temel para cezasının hesaplanacağı; ardından ağırlaştırıcı ve hafifletici unsurlar göz önünde bulundurularak temel para cezasının arttırılm asının ve/veya cezadan indirim yapılm asının söz konusu olacağı düzenlenmektedir.

(194) Söz konusu Yönetm elik’in temel para cezasını düzenleyen 5. maddesinin ilk fıkrasına göre; temel para cezası hesaplanırken ihlale taraf olan teşebbüslerin Kurul tarafından saptanacak yıllık gayri safi gelirlerinin, karteller için %2'si ile %4'ü, diğer ihlaller için %0,5'i ile %3'ü arasında bir oran esas alınmaktadır. Anılan maddenin ikinci fıkrasında ise birinci fıkrada yazılı oranların belirlenm esinde ilgili teşebbüslerin veya teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü, ihlal neticesinde gerçekleşen veya gerçekleşm esi muhtemel zararın ağırlığı gibi hususların dikkate alınacağı hükm üne yer verilmiştir.

(195) 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinin beşinci fıkrasında “Soruşturmaya başlanm asından sonra Kurul, ilgililerin talebi üzerine veya resen, soruşturm a sürecinin hızlı bitirilm esinden doğacak usuli faydaları ve ihlalin varlığına veya kapsam ına ilişkin görüş farklılıklarını göz önüne alarak uzlaşma usulünü başlatabilir. Kurul, hakkında soruşturm a başlatılan ve ihlalin varlığı ile kapsam ını kabul eden teşebbüs veya teşebbüs birlikleri ile soruşturm a raporunun tebliğine kadar uzlaşabilir.” , altıncı fıkrasında “Bu çerçevede Kurul, hakkında soruşturm a açılan taraflara, ihlalin varlığını ve kapsam ını kabul ettikleri b ir uzlaşma m etni sunm aları için kesin b ir süre verir. Verilen süre geçirildikten sonra yapılan bildirim ler dikkate alınmaz. İhlal tespitinin ve idari para cezasının y e r aldığı b ir nihai kararla soruşturm a sonlandırılır.” ve yedinci fıkrasında "Uzlaşma usulü sonucunda idari para cezasında yüzde yirm i beşe kadar indirim uygulanabilir.” hükümleri yer almaktadır.

(196) Bu kapsamda soruşturm a tarafı MENARINI uzlaşma talebinde bulunmuştur. Söz konusu başvuru üzerine Kurul tarafından, 25.07.2024 tarih ve 24-31/730-M sayı ile teşebbüsle uzlaşma görüşm elerine başlanm asına karar verilmiştir.

(197) Söz konusu Kurul kararı ve Uzlaşma Yönetm eliği hükümleri uyarınca MENARINI ile yapılan uzlaşma görüşm esinde teşebbüse dosya konusu iddiaların içeriği, isnat edilen ihlalin niteliği, kapsamı ve süresi, teşebbüs hakkında ihlal isnadına dayanak oluşturan başlıca belgeler, sürecin uzlaşma ile sonuçlanması halinde uygulanabilecek indirim oranı ve uzlaşma tarafına verilebilecek idari para cezası aralığı hakkında bilgi verilmiştir.

(198) Uzlaşma görüşm esi neticesinde, M EN ARINI’nin uzlaşma sürecinin devam etmesi yönündeki beyanları doğrultusunda alınan 17.10.2024 tarih, 24-42/1002-M U A sayılı uzlaşma ara kararında, soruşturm a sürecinin uzlaşma ile neticelenmesi halinde;

1. “M E N A R IN I’nin, rakibiyle rekabete hassas bilgi değişim i gerçekleştirdiği ve bu

yolla 4054 sayılı Kanun'un 4. m addesini ihlal ettiğine,

2. Bu nedenle, M ENARINI'ye 4054 sayılı Kanun'un 16. m addesinin üçüncü fıkrası

ve "R ekabeti Sınırlıyıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve K ararlar ile Hâkim Durum un

Kötüye Kullanılm ası Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik"in 5.

m addesinin birinci fıkrasının (b) bendi, ikinci fıkrası, 7. m addesinin birinci fıkrası

uyarınca 2023 yılı gayrisafi geliri üzerinden % (.....) oranında olm ak üzere (.... )-

TL idari para cezasi uygulanmasına,

3. 4054 sayılı K anun’un 43. m addesinin yedinci fıkrası ve Uzlaşma Yönetm eliği’nin

4. m addesinin dördüncü fıkrası uyarınca uzlaşma usulü sonucunda teşebbüse

verilecek idari para cezasında %(..... ) oranında indirim uygulanmasına,

4. Bu kapsam da uzlaşma usulü sonucunda teşebbüse 2023 yılı gayrisafi geliri

üzerinden nihai olarak %(.....) oranında ve (....)-TL tutarında idari para cezası

uygulanmasına,

5. Uzlaşma Yönetm eliği’nin 7. m addesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca,

uzlaşma m etninin Kuruma gönderilebilm esi için işbu ara kararın tebliğinden

itibaren anılan teşebbüse 15 gün süre verilm esine,”

karar verilmiştir.

(199) Bahse konu ara kararda ceza oranı belirlenirken yukarıda yer verilen m evzuat hükümleri dikkate alınarak, M ENARINI’nin rakibiyle rekabete hassas bilgi değişimi gerçekleştirm esi"diğer ihlal” olarak değerlendirilm iş ve tem el para cezası başlangıç oranı % (.... ) olarak belirlenmiştir.

(200) Ceza Y önetm eliği’nin 5. m addesinin üçüncü fıkrasında ihlalin süresinin temel para cezasının tespitinde dikkate alınacağı öngörülmektedir. Belirtilen hükme göre temel para cezasının miktarı; bir ila beş yıl arasında süren ihlallerde yarısı oranında, beş yıldan uzun süren ihlallerde ise bir katı oranında arttırılacaktır. İhlale ilişkin belgeler 08.03.2022-02.12.2022 dönemini kapsam akta olup ihlal bir yıldan kısa sürmüştür. Bu çerçevede, temel para cezasında herhangi bir artırım a gidilmemiştir.

(201) Ceza Y önetm eliği’nin 4. maddesine göre, temel para cezasının hesaplanm asından sonra aynı yönetm eliğin 6. ve 7. maddeleri çerçevesinde ağırlaştırıcı ve hafifletici unsurlar göz önünde bulundurularak artırm a ve/veya indirme yapılmaktadır. Dosya kapsam ında Ceza Yönetm eliği’nin 6. maddesi çerçevesinde ağırlaştırıcı bir unsurun bulunmadığı değerlendirilm ektedir.

(202) Ceza Y önetm eliği’nin 7. m addesinin birinci fıkrasında ise hafifletici unsurlar “yasal yüküm lülüklerin yerine getirilm esi haricinde incelem eye yardım cı olunması, ihlalde kam u otoritelerinin teşvikinin veya d iğ er teşebbüslerin zorlam asının bulunması, zarar görenlere gönüllü olarak tazm inat ödenmesi, diğer ihlallere son verilmesi, ihlal konusu faaliyetlerin yıllık gayri safi gelirler içerisindeki payının çok düşük olması gibi haller” şeklinde sayılmıştır. Söz konusu maddenin incelenm esinden hafifletici sebeplerin tahdidi olmadığı, som ut olayın koşullarına göre farklı hafifletici sebeplerin dikkate alınabileceği anlaşılmaktadır. Bu çerçevede M EN ARINI’ya uygulanacak para cezasında dörtte bir oranında indirime gidilerek uzlaşma indirimi öncesinde M ENARINI’ya uygulanacak para cezası oranı % (..... ) olarak belirlenmiştir.

(203) MENARINI tarafından bu karara istinaden hazırlanıp gönderilen uzlaşma metninde m ezkûr kararda belirtilen hususlar kabul edilerek teşebbüs hakkında yürütülen soruşturm anın uzlaşma ile sonlandırılm ası talep edilmiştir.

(204) Uzlaşma Y önetm eliği’nin 8. m addesinin birinci fıkrasında;

“ 1) Uzlaşma tarafı, uzlaşma ara kararında bildirilen hususları kabul etm esi halinde,

aşağıdaki unsurları içeren b ir uzlaşma m etnini sunar:

a) Uzlaşma tarafının ihlalin varlığını ve kapsamını kabul ettiğine d a ir açık beyanı,

b) Kurulun uzlaşma tarafına ihlal nedeniyle verebileceği azam i idari para cezası oranı

ve miktarı ile tarafın uzlaşma usulü çerçevesinde bu ceza oranını ve m iktarını kabul

ettiği,

c) Uzlaşma tarafının hakkındaki iddialar konusunda yeterli derecede bilgilendirildiği

ve kendi görüşlerini ve açıklam alarını aktarm ak için tarafa yeterli im kân tanındığı,

ç) İdari para cezasının ve uzlaşma m etninde y e r alan hususların uzlaşma tarafınca

dava konusu yapılam ayacağı

hükmüne yer verilmiştir. Bu kapsamda MENARINI tarafından süresi içinde gönderilen uzlaşma metninin Uzlaşma Yönetm eliği’nin 8. m addesinin birinci fıkrasında yer alan unsurları içerdiği görülmüştür.

(205) Yukarıda yer verilen açıklam alar doğrultusunda, yukarıda belirtilen uzlaşma ara kararı ile MENARINI tarafından sunulan uzlaşma metni çerçevesinde Ceza Yönetm eliği kapsam ında hesaplanan idari para cezasının Uzlaşma Y önetm eliği’nin 4. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca %25 oranında indirilmesi; teşebbüse 4054 sayılı Kanun’un 4. m addesini ihlal ettiği gerekçesiyle 2023 yılı gayri safi gelirleri üzerinden % (.... ) oranında idari para cezası uygulanması ve soruşturm anın MENARINI bakım ından uzlaşma ile sonlandırılması sonuçlarına varılmıştır.

J. SONUÇ

(206) Rekabet Kurulunun 09.11.2023 tarihli ve 23-53/1004-M sayılı kararı ile 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 4. m addesinin ihlal edilip edilm ediğinin tespitine yönelik olarak yürütülen soruşturm a kapsam ında 18.10.2024 tarih ve 24- 42/1002-M UA sayılı uzlaşm a ara kararına istinaden Menarini Sağlık ve İlaç Sanayi Ticaret AŞ tarafından gönderilen uzlaşm a metni 23.10.2024 tarih ve 58058 sayı ile süresi içinde Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. Uzlaşma m etinlerinde ihlalin varlığı ve kapsamı ile uzlaşma ara kararında öngörülen azami idari para cezası oranları ve tutarları teşebbüsler tarafından açıkça kabul edilm iş olup

1. Menarini Sağlık ve İlaç Sanayi Ticaret A Ş ’nin rakibiyle rekabete hassas bilgi değişimi

gerçekleştirdiği ve bu yolla 4054 sayılı Kanun’un 4. m addesini ihlal ettiğine,

2. Bu nedenle, Menarini Sağlık ve İlaç Sanayi Ticaret A Ş ’ye 4054 sayılı Kanun’un 16.

maddesinin üçüncü fıkrası ve “ Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve

Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına

İlişkin Yönetm elik”in 5. m addesinin birinci fıkrasının (b) bendi, ikinci fıkrası, 7.

maddesinin birinci fıkrası uyarınca 2023 yılı gayrisafi geliri üzerinden (.... ) oranında

olm ak üzere ()-TL idari para cezası uygulanmasına,

3. 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinin yedinci fıkrası ve “Rekabeti Sınırlayıcı

Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılmasına

Y önelik Soruşturm alarda Uygulanabilecek Uzlaşma Usulüne İlişkin Yönetm elik” in 4.

maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca uzlaşma usulü sonucunda teşebbüse verilecek

idari para cezasında % (..... ) oranında indirim uygulanmasına,

4. Bu kapsam da uzlaşma usulü sonucunda teşebbüse 2023 yılı gayrisafi geliri

üzerinden nihai olarak (.... ) oranında ve ()-TL tutarında idari para cezası

uygulanmasına,

5. Böylece Rekabet Kurulunun 09.11.2023 tarihli ve 23-53/1004-M sayılı kararı

uyarınca yürütülen soruşturm anın Menarini Sağlık ve İlaç Sanayi Ticaret AŞ

bakım ından uzlaşma ile sonlandırılm asına

gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare M ahkem elerinde yargı yolu açık olm ak üzere Kurul Üyesi Hasan Hüseyin ÜNLÜ’nün farklı gerekçesi ve OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.

31.10.2024 tarih, 24-44/1030-440 sayılı Karara ilişkin farklı gerekçe

Menarini Sağlık ve İlaç Sanayi Ticaret AŞ ile yürütülen uzlaşma süreci sonunda, teşebbüsün ihracat hariç, 2023 cirosu üzerinden nihai olarak (......) oranında idari para cezası uygulanmasına karar verilmiştir. Diğer hususlara katılmakla birlikte, aşağıda yer alan gerekçelerle ihracat cirosunun idari para cezası hesabında dışarda bırakılmasına katılmamaktayım.

4054 sayılı Kanunun 16 ncı maddesinde"Bu Kanunun 4. 6 ve 7 ncı maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunanlara, ceza verilecek teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin nihai karardan bir önceki m ali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayn safi gelirlerinin yüzde onuna kadar idarî para cezası verilir." hükmü yer almaktadır

Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem Ve Kararlar İle Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik (Yönetmeliksin tanımlar başlıklı 3 üncü maddesinin (f) fıkrasında ise; “Yıllık gayri safi gelir: Tek düzen hesap planındaki net satışları veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa. Kurul tarafından saptanacak olan, net satışlara en yakın geliri (teşebbüslerin, her ne sebeple olursa olsun, (esas) faaliyet gelirlerini, diğer faaliyetlerden olağan gelir veya karlar gibi net satışların hesaplanmasında dikkate alınmayan hesap kalemleri altında muhasebeleştinmiş olduklarının tespiti halinde söz konusu bedeller de yıllık gayri safı gelir saptanırken dikkate alınır)” tanımı yer almaktadır,

Görüldüğü üzere ne Kanun ne de bu konudaki ikincil düzenlemeler, ihracatın ceza hesabında dışarıda bırakılmasına yönelik herhangi bir düzenleme içermemekte, bilakis teşebbüsün toplam ekonomik gücü üzerinden cezalandırılmasını hedeflediğinden yıllık gayri safi gelirler üzerinden cezalandırılmasını emretmektedir, Esasen teşebbüsün ekonomik gücünün tam olarak hedeflenebilmesi ve bazı farklı muhasebe teknik ve kayıtları nedeniyle zafiyet oluşmaması için çok yakın zamanda yukarıda yer alan Yönetmeliğe “(teşebbüslerin, her ne sebeple olursa olsun, (esas) faaliyet gelirlerini, diğer faaliyetlerden olağan gelir veya karlar gibi net satışların hesaplanmasında dikkate alınmayan hesap kalemleri altında muhasebeleştirmiş olduklarının tespiti halinde, söz konusu bedeller de yıllık gayri safi gelir saptanırken dikkate alınır)" kısmı eklenmiştir.

Birkaç istisnai karar bulunmakla birlikte, Kurul’un yaygın uygulaması da ihracat rakamları

çıkarılmadan cezada toplam cironun esas alınması yönündedir. Bazı dosyalarda ihracat

rakamlarının cezaya esas ciroya dahil edilmemesi gerektiği Teşebbüs vekillerince ileri

sürülmüş, bu husus çeşitli davalara ve mahkeme kararlarına da konu olmuştur. (Danıştay

13. Daire’nin 09.05.2012 tarihli, 2008/8485 E , 2012/958 K. no’lu Hes Hacılar Elektrik

Sanayi ve Ticaret A.Ş. Kararı; Danıştay 10. Daire’nin 28.112002 tarihli, 2000/6064 E., 200.2/4541 K. no’lu Pak Gıda Üretim ve Pazarlama A. Ş. Karan; Danıştay 13. Daire’nin 02.04.2013 tarihli, 2009/2586 E., 2013/898 K. no’lu Toprak Seniteri ve Turizm işletmeleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. Kararı).

“Net satışlardan, "yurtdışı satışların çıkarılması ile bulunan cezaya esas rakamda bir diğer sorun ise; net bir rakamdan brüt bir rakamın çıkarılmasıdır. Şöyle ki, tek düze muhasebe sisteminde gelir tablosunda, yurtiçi satışlar ve yurtdışı satışlar (ve diğer gelirler) ayrı ayrı olmak üzere brüt satış kalemin altında muhasebeleştirilmektedir. Daha sonra satıştan İadeler, satış iskontolan vfe diğer indirimler alt başlıklannda satış indirimleri yer almaktadır. Buna göre satış indirimlerinin (satıştan iadeler, satış iskontoları ve diğer indirimler), ne kadarının yurtiçi satışlar, yurtdışı satışlar veya diğer gelfrier üzerinden düşüldüğü detayı bulunmamşkta, bu kalemler toplam brüt gelir üzerinden düşülerek net satışlar elde edilmektedir. Dolayısıyla net olan bir rakamdan brüt olan bir rakam çıkarılarak (en düşük rakamdan en yüksek rakam çıkarılmakta) hesaplama yapılmış olmaktadır. Bu durum da mahkeme kararlarında ifade edilen “teşebbüsün pazar içindeki güdünü esas aian yaklaşım” anlayışıyla çelişmektedir.

Yukarıda yer alan açıklamalarımız, açık mahkeme kararları, ilgili Kanun maddeleri ve ikincil düzenlemeler ile yerleşik Kurul uygulamaları dikkate alındığında, 4054 sayılı Kanun uyarınca uygulanacak idari para Cezalarında, ihracat rakamlannm oeza hesabında dişarda bırakılmasının' doğru olrnadığı, toplam ciro üzerinden para cezasının hesaplanması gerektiği düşüncesiyle, bg husustaki Kurul’un çoğunlukgörüşüne katılmam mümkün olmamıştır.

Haşan Hüseyin ÜNLÜ

Kurul Üyesi,

t