Rekabet Kurulunun 07.07.2022 tarihli ve 22-32/500-M sayılı kararı uyarınca yürütülen soruşturma kapsamında, D…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Birol KÜLE

Üyeler: Ahmet ALGAN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK,

Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Ayşe ERGEZEN, Cengiz ÇOLAK,

Berat UZUN

B. RAPORTÖRLER : Çiğdem KIR ŞAHİNER, Murat ALACALAR, Sebahat YILMAZ,

Oğuzhan ÇUKUR, Ali Ozan ŞAHANER

C. BAŞVURUDA

BULUNAN: - D Elektronik Şans Oyunları ve Yayıncılık AŞ

Temsilcileri: Av. Şahin ARDIYOK, Av. Armanç CANBEYLİ,

Av. M. Furkan KAYA

Büyükdere Cad. Bahar Sok. No:13 River Plaza Kat: 11-12

34394 Levent/İstanbul

(1) D. DOSYA KONUSU: Rekabet Kurulunun 07.07.2022 tarihli ve 22-32/500-M sayılı kararı uyarınca yürütülen soruşturma kapsamında, D Elektronik Şans Oyunları ve Yayıncılık AŞ’nin 2010/3 sayılı Dosyaya Giriş Hakkının Düzenlenmesine ve Ticari Sırların Korunmasına İlişkin Tebliğ uyarınca dosyaya giriş talebi.

(2) E. DOSYA EVRELERİ: D Elektronik Şans Oyunları ve Yayıncılık AŞ’nin (NESİNE) akdettiği münhasırlık içeren anlaşmaları ile 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (4054 sayılı Kanun) ihlal edilip edilmediğinin tespitine yönelik olarak Rekabet Kurulunun (Kurul) 07.07.2022 tarihli ve 22-32/500-M sayılı kararı ile 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına karar verilmiştir. Açılan soruşturma ile ilgili olarak hazırlanan 07.07.2023 tarih ve 2022-5-026/SR-01 sayılı Soruşturma Raporu NESİNE’ye gönderilmiş ve tarafın anılan Kanun’un 45. maddesi gereğince yazılı savunması talep edilmiştir. Soruşturma Raporu elektronik tebligat mevzuatı çerçevesinde 23.07.2023 tarihinde NESİNE tarafından tebellüğ edilmiştir.

(3) Rekabet Kurumu (Kurum) kayıtlarına 03.08.2023 tarih ve 41159 sayı ile intikal eden yazıda NESİNE tarafından, yazılı savunmanın tam ve eksiksiz bir biçimde hazırlanması ve savunma hakkının tesisi amacıyla NESİNE hakkında dosyada yer alan bilgi ve belgelerin, 4054 sayılı Kanun ve 2010/3 sayılı Dosyaya Giriş Hakkının Düzenlenmesine ve Ticari Sırların Korunmasına İlişkin Tebliğ (2010/3 sayılı Tebliğ) uyarınca Kurum bünyesinde belirlenen yer ve tarihte incelenmesi ile evrakların birer kopyasının temin edilmesi hususları talep edilmiştir. Söz konusu başvuruya ilişkin olarak düzenlenen 28.08.2023 tarih ve 2022-5-026/BN-10 sayılı Bilgi Notu görüşülerek karara bağlanmıştır.

(4) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Bilgi Notunda; D Elektronik Şans Oyunları ve Yayıncılık AŞ tarafından 2010/3 sayılı Dosyaya Giriş Hakkının Düzenlenmesine ve Ticari Sırların Korunmasına İlişkin Tebliğ kapsamında yapılan başvuruya ilişkin olarak;

- Görüşme tutanaklarının (Belge-40-44, 46, 132, 134-137, 198-202) Kurum içi yazışma olmaları sebebiyle 2010/3 sayılı Tebliğ’in 10. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca ticari sırlardan arındırılmış hallerinin Kurum merkezinde ve herhangi bir kayıt veya kopya alınmaksızın ancak not alabilecek şekilde incelenebileceği,

- Teşebbüs hakkında aklayıcı ya da suçlayıcı belge niteliğinde olan cevabi yazıların (Belge-31-32, 34-36, 47, 103, 105, 107, 110, 116-118, 122-123, 126-127, 129, 253) ticari sır ve diğer teşebbüslere ait bilgiler karartıldıktan sonra çoğaltılmış nüshalarının veya elektronik kopyalarının verilebileceği veya gönderilebileceği,

- 2010/3 sayılı Tebliğ kapsamında ticari sır içeren ve teşebbüs hakkında aklayıcı veya suçlayıcı bilgi içermeyen cevabi yazılara (Belge-27-30, 33, 38, 106, 108-109, 111-115, 119, 121, 131, 155-162, 217, 226-227, 230, 232, 242, 254-258, 293-295) erişim talebinin kabul edilebilir olmadığı ve reddedilmesi gerektiği,

- 2010/3 sayılı Tebliğ kapsamında ticari sır içeren ve teşebbüs hakkında aklayıcı veya suçlayıcı bilgi içermeyen cevabi yazı eklerine (Belge-259, 262, 265-266, 268-269, 272-276, 278-281, 283-286) erişim talebinin kabul edilebilir olmadığı ve reddedilmesi gerektiği,

- Teşebbüsün kendisi tarafından gönderilmiş cevabi yazılara (Belge-163, 224, 267) erişim talebinin kabul edilebilir olmadığı ve reddedilmesi gerektiği,

- Görüş yazılarının (Belge-185-193, 195-197) soruşturma sürecinde 2021/2 sayılı Tebliğ çerçevesinde teşebbüse 03.04.2023 tarih ve 61942 sayıyla gönderilmiş olması sebebiyle ilgili belgelere erişim talebinin kabul edilebilir olmadığı ve reddedilmesi gerektiği; bununla birlikte gönderilen görüş yazılarının hangi belge numarasına ait olduğuna ilişkin tarafa açıklayıcı bilgi verilebileceği,

- Soruşturma Raporu Tablo-27’nin “Kaynak” kısmında yer alan belgelere (Belge-225-227, 230, 232, 283, 294) 2010/3 sayılı Tebliğ kapsamında ticari sır içermesi sebebiyle erişimin reddedilmesi gerektiği, Soruşturma Raporu Tablo-27’nin “Kaynak” kısmında yer alan ve teşebbüsün kendisi tarafından gönderilmiş cevabi yazıya (Belge-224) erişim talebinin kabul edilebilir olmadığı ve reddedilmesi gerektiği,

- 2022-5-026/BN-06 sayılı Bilgi Notu’nun (Belge-238) teşebbüs hakkında aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliği bulunmayan Kurum içi yazışma olması sebebiyle ilgili belgeye erişim talebinin kabul edilebilir olmadığı ve reddedilmesi gerektiği

sonuç ve kanaatine ulaşıldığı ifade edilmiştir.

G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

(5) 4054 sayılı Kanun’un “Delillerin Toplanması ve Tarafların Bilgilendirilmesi” başlıklı 44.

maddesinin ikinci fıkrasında; “Haklarında soruşturmaya başlandığı bildirilen taraflar

sözlü savunma hakkını kullanma taleplerine kadar kurum bünyesinde kendileri ile ilgili

düzenlenmiş her türlü evrakın ve mümkünse elde edilmiş olan her türlü delilin bir

nüshasının kendilerine verilmesini isteyebilir” hükmü yer almaktadır. Buna ek olarak

aynı Kanun’un 44. maddesinin üçüncü fıkrasında “Kurul, tarafları bilgilendirmediği ve

savunma hakkı vermediği konuları kararlarına dayanak yapamaz.” hükmü yer almaktadır. 4054 sayılı Kanun’un 44. maddesinin madde gerekçesinde “Kurulun soruşturmaları gizli değildir. Savunma hakkının tam olarak kullanılabilmesi için sözlü savunma toplantısına kadar, taraflar Kurulca kendileri ile ilgili düzenlenmiş her türlü evrakın ve delilin bir nüshasını alabilmektedir. Böylelikle savunma hakkının tam ve eksiksiz biçimde kullanılması mümkün olacaktır. Bir başka deyişle, taraflar herhangi bir ummadıkları sürprizle karşılaşmamaktadırlar.” denmek suretiyle soruşturma taraflarının delillere erişim haklarının önemi vurgulanmıştır.

(6) Kurul tarafından yayımlanan 2010/3 sayılı Tebliğ, tarafların kendileri hakkında düzenlenen belgelere erişimini mümkün kılarken bunun istisnalarını da düzenlemiş bulunmaktadır. 2010/3 sayılı Tebliğ’in 6. maddesinde tarafların hangi belgelere erişebileceğinin kapsamı açıklanmıştır. Buna göre “Taraflar dosyaya giriş hakkı kapsamında, Kurum içi yazışmalar ve başka teşebbüs, teşebbüs birliği ve kişilere ilişkin ticari sır ve diğer gizli bilgileri içerenler hariç olmak üzere, Kurum bünyesinde kendileri ile ilgili düzenlenmiş her türlü evraka ve elde edilmiş her türlü delile erişebilir.” hükmüyle, tarafların kendileri hakkında düzenlenmiş evrak ve delillere ulaşabileceği ancak Kurum içi yazışmaların ve başka teşebbüs, teşebbüs birliği ve kişilere ilişkin ticari sır ve sair gizli bilgi içeren evrakın bu kapsamda yer almadığı ifade edilmiştir.

(7) Yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde; soruşturmanın tarafları aklayıcı ve suçlayıcı nitelik taşımayan Kurum içi yazışma niteliği taşıyan belgeler ile başka teşebbüs, teşebbüs birliği ve üçüncü kişilere ait ticari sır ve/veya sair gizli bilgileri içeren belgelere erişemeyecektir. Bu noktada, Kurum içi yazışma ve ticari sır/gizli bilgi kavramlarının ele alınması uygun olacaktır.

(8) 2010/3 sayılı Tebliğ’in 6. maddesi ile, dosyaya giriş hakkı kapsamının dışında tutulan “ticari sır ve diğer gizli bilgiler”in kavram olarak ne ifade ettiği hususunda Tebliğ’in “Ticari Sırların Belirlenmesi ve Gizli Tutulması” başlıklı üçüncü bölümünde yer alan 12. madde yol gösterici olmaktadır. Anılan maddenin ilk fıkrasında ticari sır kavramı, “teşebbüslerin faaliyet alanları ile ilgili olan ve gizli tutma iradesine sahip oldukları, yalnızca belirli ve kısıtlı bir kesim tarafından bilinen ve elde edilebilen, başta rakipleri olmak üzere üçüncü kişilere ve kamuya açıklanması halinde ilgili teşebbüsün ciddi zarar görme ihtimali bulunan her türlü bilgi ve belge” şeklinde tanımlanmaktadır. Aynı maddenin ikinci fıkrasında ise “Olayın ve teşebbüsün özelliklerine göre, teşebbüslerin iç kuruluş yapısı ve organizasyonu, malî, iktisadî, kredi ve nakit durumu, araştırma ve geliştirme çalışmaları, faaliyet stratejisi, hammadde kaynakları, üretim ve imalata ilişkin teknik bilgiler, fiyatlandırma politikaları, pazarlama taktikleri ve masrafları, pazar payları, toptancı ve perakendeci müşteri potansiyeli ve ağları, izne tâbi veya tâbi olmayan sözleşme bağlantıları gibi bilgi ve belgeler ticari sır olarak kabul edilebilir.” ifadesine yer verilerek hangi bilgilerin ticari sır kategorisinde bulunduğu konusunda örnekler verilmiştir.

(9) 2010/3 sayılı Tebliğ’in 6. maddesinde dosyaya erişim hakkı kapsamı dışında bırakılan bir diğer belge türü ise Kurum içi yazışmalardır. Aynı Tebliğ’in “Kurum İçi Yazışmalar” kenar başlıklı 7. maddesinde; “(1) Kurum içi yazışmalar, Kurulun aldığı nihai kararlar bakımından hazırlayıcı işlem niteliğinde olan birimler arası yazışmalardır. (2)

Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 6 ncı maddesinin üçüncü fıkrası ve 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrası çerçevesinde elde edilen bilgi ve belgeler ile Kurumun diğer kamu kurumları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya özel sektör gerçek ve tüzel kişileri gibi bilgisine başvurulanlarla yaptığı yazışmalar da iç yazışma olarak kabul edilir.” hükümlerine yer verilmiştir. Buna göre Kurulun alacağı nihai karara kadar gerçekleştirilecek hazırlayıcı işlem niteliğindeki yazışmalar, Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair Yönetmeliğinin (Pişmanlık Yönetmeliği) 6. maddesinin üçüncü fıkrası [1] ile 9. maddesinin üçüncü fıkrası [2] kapsamında sunulan bilgi ve belgeler ile Kurumun bilgisine başvurduğu diğer kamu kurumları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, özel hukuk kişileri gibi bilgisine başvurulanlar ile yaptığı yazışmalar Kurum içi yazışma olarak kabul edilmektedir.

(10) Buna ek olarak 2010/3 sayılı Tebliğ’in “Dosyaya giriş hakkının kullandırılması” başlıklı 10. maddesi şu şekildedir: “MADDE 10 – (…) (2) Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 6 ncı maddesinin üçüncü fıkrası ve 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrası çerçevesinde elde edilen bilgiler ile aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliği bulunan diğer kurum içi yazışmalar, Kurum merkezinde incelenebilir.”

(11) Madde metni değerlendirildiğinde, her ne kadar Tebliğin 6. maddesinde tarafların Kurum içi yazışmalara erişemeyeceği ifade edilmişse de, Tebliğin 7. maddesi uyarınca Kurum içi yazışmalara erişimin tamamen engellenmediği ancak aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliği bulunan diğer Kurum içi yazışmaların Kurum merkezinde incelenebileceğinin düzenlendiği anlaşılmaktadır. Benzer şekilde pişmanlık başvuruları kapsamında elde edilen belgelerin de Kurum içi yazışma olarak kabul edildiği ve bu usul çerçevesinde elde edilen bilgilerin de Kurum merkezinde incelenebileceği hükme bağlanmıştır. Tarafın erişim sağlayabileceği her türlü belge ticari sırlardan arındırılmış olarak erişime açılmaktadır.

G.1. NESİNE’nin Dosyaya Giriş Talebinin Değerlendirilmesi

(12) Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri çerçevesinde NESİNE tarafından erişim talep edilen bilgi ve belgeler ile bunlara ilişkin değerlendirmeler aşağıda tablo halinde sunulmuştur.

1 Başvuru ve varsa bilgi ve belgelerin hazırlanabilmesi için süre tanınmasına ilişkin talep, teşebbüs temsilcisi tarafından yazılı olarak yapılır. Ancak birinci fıkranın (a) bendindeki bilgiler şifahi olarak da sunulabilir. Bu durumda verilen bilgiler görevli meslek personeli tarafından yazılı hale getirildikten sonra teşebbüs temsilcisine teyit ettirilir ve Kurum içi yazışma olarak saklanır. Delil olarak kullanılabilecek bu bilgileri, haklarında soruşturma yürütülenler, soruşturma raporunun tebliğinden sonra, Kurum bünyesinde inceleyebilir.

2 Başvuru ve varsa bilgi ve belgelerin hazırlanabilmesi için süre tanınmasına ilişkin talep, ilgili veya temsilcisi tarafından yazılı olarak yapılır. Ancak birinci fıkranın (a) bendindeki bilgiler şifahi olarak da sunulabilir. Bu durumda, verilen bilgiler görevli meslek personeli tarafından yazılı hale getirildikten sonra ilgili veya temsilcisine teyit ettirilir ve Kurum içi yazışma olarak saklanır. Delil olarak kullanılabilecek bu bilgileri, haklarında soruşturma yürütülenler, soruşturma raporunun tebliğinden sonra, Kurum bünyesinde inceleyebilir.

Tablo 1: Talep Edilen Belgeler ve Belgelerin Değerlendirilmesi

Erişim Talep Edilen Erişim Talep Edilen Belgenin

Cevabi Yazı Ekleri 268-269, 272-276, 278-281,

ticari sır içermesi ve NESİNE hakkında aklayıcı veya

283-286

suçlayıcı bilgi içermemesi sebebiyle ilgili belgelere

erişimin reddedilmesine karar verilmiştir.

Söz konusu görüş yazıları NESİNE tarafından sunulan

taahhütlerin Kurulun 23.02.2023 tarihli toplantısında

Görüş Yazısı Belge-185-193, 195-197

görüşülmesi sonucu Kurulun 23-10/171-M sayı kararıyla

taahhüt metni hakkında üçüncü kişilerin görüşlerinin

Söz konusu belgeler sırasıyla Belge-32, 47, 112, 113, 121, 127, 155, 157, 158, 160, 162, 226, 227, 230, 237, 253, 256, 257, 258’nin ekleridir.

Belge-163, NESİNE tarafından 16.02.2023 tarihinde Kuruma gönderilen e-postanın raportörlerce Kurum gelen evrak sayısı aldırması sonucu oluşmuş bir

belgedir.

Belge-267, NESİNE tarafından Kurum kayıtlarına gönderilen Belge-120’nin ekidir.

alınması sonucunda üçüncü taraflardan gönderilen görüş yazılarıdır. NESİNE tarafından talep edilen görüş yazıları Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılmasına Yönelik Önaraştırmalarda ve Soruşturmalarda Sunulacak Taahhütlere İlişkin Tebliğ’in (2021/2 sayılı Tebliğ) “Taahhütte değişiklik yapılması” başlıklı 12. maddesinin birinci fıkrası uyarınca NESİNE’ye 03.04.2023 tarih ve 61942 sayıyla gönderilmiştir. Bu kapsamda 03.04.2023 tarih ve 61942 sayıyla gönderilen belgelerin yeniden gönderilmesine gerek bulunmadığına, bu sebeple ilgili belgelere erişimin reddedilmesine; bununla birlikte gönderilen görüş yazılarının hangi belge numarasına ait olduğuna ilişkin tarafa açıklayıcı bilgi verilmesine karar verilmiştir.

Tablonun NESİNE’yi yakından Belge 224’ün NESİNE tarafından sunulan cevabi yazı

ilgilendirmesi ve verilerini içermesi olması sebebiyle erişime açılmasına gerek

sebebiyle Kurum nezdindeki kopyanın bulunmadığına, bu sebeple ilgili belgelere erişimin

erişime açılmasının savunma hakkının reddedilmesine karar verilmiştir.

etkin kullanılması için gerekli olması

Bilgi Notu’nun taahhüt metninin reddine NESİNE tarafından sunulan taahhütlere ilişkin

2022-5-026/BN-06

somutlaştırılması itibarıyla önem arz ettiği, yazışma olması sebebiyle anılan belgeye erişim talebinin

Bilgi Notu’nun NESİNE ile doğrudan ilgili reddedilmesine karar verilmiştir.

olması, ileri sürülen iddialara ilişkin olarak

kapsamlı bilgiye erişilmesi ve bu doğrultuda

savunma hakkının etkin şekilde

kullanılabilmesi açısından büyük önem

taşıması sebebiyle talep edilmektedir.

(13) Yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde; NESİNE’nin erişimine açılması uygun

görülen aklayıcı veya suçlayıcı nitelikteki Kurum içi yazışmaların ticari sırlardan

arındırılmış hallerinin Kurum merkezinde incelenebileceği; öte yandan teşebbüs

tarafından talep edilen; NESİNE’nin kendisi ile ilgili delil niteliği taşımayan veya

aklayıcı yahut suçlayıcı nitelik taşımayan Kurum içi yazışmalara erişim talebinin kabul

edilebilir nitelikte olmadığı ve reddedilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.

H. SONUÇ

(14) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; D Elektronik Şans Oyunları

ve Yayıncılık AŞ tarafından 03.08.2023 tarih ve 41159 sayılı yazı ile 2010/3 sayılı

Dosyaya Giriş Hakkının Düzenlenmesine ve Ticari Sırların Korunmasına İlişkin Tebliğ

kapsamında yapılan dosyaya giriş başvurusuna ilişkin olarak,

1. Görüşme tutanaklarının (Belge-40-44, 46, 132, 134-137, 198-202) Kurum içi yazışma olmaları sebebiyle ticari sırlardan arındırılmış hallerinin Kurum merkezinde ve herhangi bir kayıt veya kopya alınmaksızın ancak not alınabilecek şekilde incelenmesine,

2. Ticari sır içeren ve teşebbüs hakkında aklayıcı veya suçlayıcı delil niteliği taşımayan cevabi yazılara (Belge-27-30, 33, 38, 106, 108-109, 111-115, 119, 121, 131, 155-162, 217, 226-227, 230, 232, 242, 254-258, 293-295) erişim talebinin reddine,

3. Ticari sır içeren ve teşebbüs hakkında aklayıcı veya suçlayıcı delil niteliği taşımayan cevabi yazı eklerine (Belge-259, 262, 265-266, 268-269, 272-276, 278-281, 283-286) erişim talebinin reddine,

4. Teşebbüsün kendisi tarafından gönderilmiş cevabi yazılara (Belge-163, 224, 267) erişim talebinin reddine,

5. Görüş yazılarının (Belge-185-193, 195-197) soruşturma sürecinde 2021/2 sayılı Tebliğ çerçevesinde teşebbüse 03.04.2023 tarih ve 61942 sayıyla gönderilmiş olması sebebiyle ilgili belgelere erişim talebinin reddine; bununla birlikte gönderilen görüş yazılarının hangi belge numarasına ait olduğuna ilişkin tarafa açıklayıcı bilgi verilmesine,

6. Soruşturma Raporu Tablo-27’nin “Kaynak” kısmında yer alan belgelere (Belge-225-227, 230, 232, 283, 294) 2010/3 sayılı Tebliğ kapsamında ticari sır içermesi sebebiyle erişim talebinin reddine, Soruşturma Raporu Tablo-27’nin “Kaynak” kısmında yer alan ve teşebbüsün kendisi tarafından gönderilmiş cevabi yazıya (Belge-224) erişim talebinin reddine,

7. 2022-5-026/BN-06 sayılı Bilgi Notu’nun (Belge-238) teşebbüs hakkında aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliği bulunmayan Kurum içi yazışma olması sebebiyle ilgili belgeye erişim talebinin kabul edilebilir olmadığına ve erişim talebinin reddine,

gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde

yargı yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.