Danıştay 13. Dairesi’nin 21.10.2021 tarihli, E. 2019/4366, K.

Rekabet Kurumu Başkanlığından;

(Yargı Kararları Üzerine)

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Birol KÜLE

Üyeler: Şükran KODALAK, Ahmet ALGAN,

Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Cengiz ÇOLAK

B. RAPORTÖRLER: Noyan DELİBAŞI, Sebahat Gözde BİRCAN, Kübra Dilara AYAR,

Derya ERMİŞ

C. HAKKINDA İNCELEME

YAPILAN: -Türkiye Şişe ve Cam Fabrikaları A.Ş. (Eski Unvan: Anadolu

Cam Sanayii A.Ş.)

İçmeler Mahallesi D-100 Karayolu Caddesi No:44A 34947

Tuzla/İstanbul

(1) D. DOSYA KONUSU: Danıştay 13. Dairesi’nin 21.10.2021 tarihli, E. 2019/4366, K. 2021/3481 sayılı kararı ile Rekabet Kurulunun Anadolu Cam Sanayii A.Ş. hakkında almış olduğu 26.08.2009 tarih ve 09-39/949-236 sayılı kararının iptal edilmesi üzerine yeniden karar alınması.

(2) E. İDDİALARIN KONUSU: Hakkında soruşturma yürütülen teşebbüsün, 2002 yılından itibaren Solmaz Mercan Mutfak Eşyaları San. ve Tic. A.Ş.’ye (Solmaz Mercan) mal tedarikinde ciddi kısıtlamalara gittiği ve yalnızca ihracat kaydıyla mal tedarik ettiği ve 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (4054 sayılı Kanun) 6. maddesini ihlal ettiği iddiası.

(3) F. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurulunun (Kurul) 21.04.2005 tarih ve 05-26/296-M sayılı kararı ile 15.08.2005 tarih ve 05-51/785-M sayılı kararı çerçevesinde yapılan yerinde incelemelerde; cam ambalaj pazarında hâkim durumda olan Anadolu Cam Sanayii A.Ş.’nin (Anadolu Cam) aralarında Solmaz Mercan’ın da bulunduğu bazı müşterilerine mal vermeyi kesmek suretiyle cam ev eşyaları pazarındaki rekabeti aynı ekonomik gruba bağlı Paşabahçe lehine bozmaya çalıştığına ilişkin belge ve bilgiler elde edilmiştir. Konuya ilişkin 06.10.2005 tarih ve 2005-1-119/İİ-05-HU sayılı İlk İnceleme Raporu 27.10.2005 tarihli Kurul gündeminde ele alınmış ve 4054 sayılı Kanun’un 40/1. maddesi uyarınca dosya konusu iddialara yönelik olarak önaraştırma yapılmasına 05-74/1006-M sayı ile karar verilmiştir. Önaraştırma süreci sonunda düzenlenen 03.03.2006 tarih ve 2005-1-119/ÖA-06-İAY sayılı Önaraştırma Raporu Kurulun 09.03.2006 tarihli toplantısında görüşülmüş ve 06-18/211-M sayı ile Anadolu Cam hakkında soruşturma açılmasına karar verilmiştir. Soruşturma kararının tebliği ilgili teşebbüse 14.03.2006 tarih ve 761 sayılı yazı ile yapılmış ve birinci yazılı savunmasını göndermesi gerektiği bildirilmiştir. Anadolu Cam,10.04.2006 tarih ve 2196 sayı ile Kurum kayıtlarına giren yazısında yeterli bilgi ve belge gönderilmediği gerekçesiyle savunma yapamadığını bildirmiştir. Kurulun 11.09.2006 tarih ve 06- 62/849-M sayılı kararıyla, 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesi uyarınca soruşturma süresi dört ay uzatılmıştır. Soruşturma heyetince hazırlanan 29.12.2006 tarih ve

SR/06-26 sayılı Soruşturma Raporu, 4054 sayılı Kanun’un 45/1. maddesi uyarınca Kurul üyeleri ile ilgili teşebbüse tebliğ edilmiş ve aynı maddenin ikinci fıkrası gereğince teşebbüsten 30 gün içinde yazılı savunmasını göndermesi talep edilmiştir. Anadolu Cam’ın 11.01.2007 tarih ve 253 sayılı yazısında yer alan ikinci savunma süresinin uzatılması talebi, Kurulun 18.01.2007 tarih ve 07-03 sayılı toplantısında uygun bulunmuş ve teşebbüsün savunma süresinin bitiminden itibaren 30 gün uzatılmasına karar vermiştir. Anadolu Cam’ın ikinci yazılı savunması Kurum kayıtlarına, 4054 sayılı Kanun’un 45/2. maddesinde öngörülen süre içinde, 05.03.2007 tarih ve 1624 sayı ile intikal etmiştir. Soruşturma heyetinin hazırladığı Ek Yazılı Görüş, Kanun’un 45/2. maddesi uyarınca, yasal süresi içinde Kurul üyeleri ile ilgili teşebbüse tebliğ edilmiştir. Tarafın Ek Yazılı Görüş’e karşı cevapları da yasal süresi içinde Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. 05.06.2007 tarihinde, sözlü savunma toplantısı yapılmıştır. Kurul, aynı tarihte yapılan toplantılar sonucunda nihai kararını vermiş ve karar 19.06.2007 tarihinde tefhim edilmiştir. 05.06.2007 tarih ve 07-47/506-181 sayılı Karar’da; mevcut bilgi ve belgeler ihlalin varlığını ortaya koymaya yeterli görülmediğinden para cezası verilmesine gerek bulunmadığına, adı geçen teşebbüse rekabeti kısıtlayıcı karar ve uygulamalardan kaçınması yönünde Başkanlık tarafından görüş yazısı gönderilmesine karar verilmiştir.

(4) Söz konusu kararın iptali istemiyle Solmaz Mercan tarafından açılan davada, Danıştay 13. Dairesinin 24.04.2008 tarih ve 2007/13574 E. sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar verilmiş, bu karara karşı Kurum tarafından yapılan itiraz da İdari Dava Daireleri Kurulu’nun (İDDK) 26.02.2009 tarih ve 2008/1242 E. sayılı kararı ile reddedilmiştir. Konuya ilişkin 14.07.2009 tarihli Bilgi Notu 09-34 sayılı Kurul toplantısında ele alınmış ve Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun (DİDDK) 26.02.2009 tarih ve 2008/1242 E. sayılı kararının gereğinin yerine getirilmesini teminen, nihai kararın oluşturulmasına esas teşkil edecek bilgi ve belgelerin (ağırlaştırıcı – hafifleştirici unsurlar, ciro bilgileri vs.) ek çalışma yapılarak Kurul gündemine getirilmesine karar verilmiştir. Söz konusu süreç sonunda, dosya üzerinde yapılan değerlendirmeler doğrultusunda 14.07.2009 ve 24.08.2009 tarihli Bilgi Notları Kurul gündemine getirilmiş ve önaraştırma ve soruşturmaya ait tüm savunma, ek savunma, sözlü savunma tutanakları, sözlü savunma toplantısının ses kayıtlarının yazılı açılımı, raporlar, Danıştay kararları ve dosyada yer alan diğer bilgi ve belgelerin okunup incelenmesi sonucunda 26.08.2009 tarih ve 09-39/949-236 sayılı karar alınmıştır. Söz konusu kararda, Anadolu Cam’ın 2002-2005 yılları arasında Solmaz Mercan’a mal tedarikini zorlaştırmak suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesini ihlal ettiğine ve bu nedenle adı geçen teşebbüse idari para cezası verilmesine karar verilmiştir.

(5) Öte yandan, Danıştay 13. Dairesi’nin 07.02.2011 tarih ve E.2007/13574 ve K.2011/486 sayılı kararı ile 05.06.2007 tarih ve 07-47/506-181 sayılı Kurul kararı iptal edilmiş, söz konusu iptal kararı, DİDDK’nın 15.12.2011 tarih ve E.2011/2274, K.2011/1535 sayılı kararı ile kesinleşmiştir. Böylece, dosya kapsamında soruşturma konusu iddialar hakkında tesis edilmiş olan ilk Kurul kararı olan 05.06.2007 tarih ve 07-47/506-181 sayılı Kurul kararının iptalinin kesinleşmesinden önce, aynı soruşturma konusu iddialar hakkında Kurul yeniden bir değerlendirmede bulunmuş ve 26.08.2009 tarih ve 09- 39/949-236 sayılı kararı tesis etmiştir.

(6) Anadolu Cam’ın 26.08.2009 tarih ve 09-39/949-236 sayılı Kurul kararının iptali talebiyle açtığı davada, Danıştay 13. Dairesi, 31.10.2013 tarih ve E.2010/766, K.2013/2675

sayılı kararı ile davanın reddine karar vermiştir. Söz konusu kararın bozulması talebiyle temyiz edilmesi üzerine, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu kararında; Anadolu Cam’ın 4054 sayılı Kanun'un 6. maddesini ihlal ettiğinin ve idari para cezası verilmesi gerektiğinin açık olduğu, bununla birlikte Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem Ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik’in (Ceza Yönetmeliği) ilgili hükümlerinin lehe sonuç doğurması muhtemel tüm hükümlerinin yürürlük tarihinden sonra verilecek kararlarda uygulanmasının önünde bir engel bulunmadığı, davacı şirkete verilecek para cezasının Ceza Yönetmeliği kapsamında bir değerlendirme yapılmak ve bu kapsamda davacının iddiaları ve/veya re'sen tespit edilecek hafifletici tüm unsurların dikkate alınarak ve uygulanacak para cezası oranının yargısal denetime imkân verecek şekilde ortaya konulmak suretiyle belirlenmesi gerekirken, belirtilen hususlar dikkate alınmaksızın davacı teşebbüse idari para cezası verilmesine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uyarlık olmadığı belirtilerek, Anadolu Cam’ın temyiz isteminin kabulüne ve Danıştay 13. Dairesi’nin 26.08.2009 tarih ve 09-39/949-236 sayılı Kurul kararının hukuka uygun olduğu yönünde tesis ettiği kararın bozulmasına hükmedilmiştir. Danıştay 13. Dairesi, 21.10.2021 tarih ve 2019/4366 E., 2021/3481 K. sayılı kararı ile DİDDK’nın bozma kararına uyarak dava konusu Kurul kararının iptaline hükmetmiştir.

(7) Anadolu Cam hakkında tesis edilen 26.08.2009 tarih ve 09-39/949-236 sayılı Kurul kararının, Danıştay 13. Dairesi’nin 21.10.2021 tarih ve 2019/4366 E., 2021/3481 K. sayılı kararı ile iptal edilmesi üzerine hazırlanan 29.12.2021 tarih ve 2005-1-119/BN- 02 sayılı Bilgi Notu görüşülerek karara bağlanmıştır.

(8) G. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: Bilgi Notu’nda; Anadolu Cam’ın cam ambalaj pazarındaki hâkim durumunu cam ev eşyası pazarında faaliyet gösteren Solmaz Mercan’ın faaliyetlerini zorlaştırmak suretiyle kötüye kullandığı gerekçesiyle Anadolu Cam’ın 2004 yılı mali cirosu dikkate alınmak suretiyle idari para cezası verilmesinin, ihlalin bir yıldan uzun, beş yıldan kısa sürmüş olması nedeniyle, Kurul tarafından belirlenen temel para cezasının Ceza Yönetmeliğ’nin 5. maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendi uyarınca yüzde elli oranında artırılmasının, Anadolu Cam tarafından Solmaz Mercan’a yapılan mal arzının çok düşük seviyelerde de olsa sürdürülmüş olması ve teşebbüsün soruşturma sürecinde Rekabet Kurumu (Kurum) ile iş birliği içinde olması hallerinin anılan Yönetmeliğin 7. maddesinin birinci fıkrası kapsamında hafifletici unsur olarak değerlendirilerek belirlenen para cezasının dörtte bir ile beşte üç oranları arasında indirilmesinin uygun olacağı ifade edilmiştir.

H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

H.1. İlgili Pazar

(9) Cam ambalaj sektörü; gıda, su, meşrubat, maden suyu, alkollü ürünler, ecza ve kozmetik sektörüne yönelik çeşitli hacim ve renklerde cam ambalaj malzemesi üretilmesi faaliyetlerini konu edinmektedir. Başka bir ifade ile cam ambalaj ürünlerinin büyük bir kısmı endüstriyel müşteriler tarafından ara malı olarak kullanılmaktadır. Şekil ve kullanım amacı bakımından çeşitli sınıflara ayırmak olanaklı olmakla birlikte, tüketicinin gözünde ürünlerin cam ambalajda satışa sunuluyor olması giderek daha çok önem arz etmeye başlamıştır. Üretim teknolojisine bakıldığında ise farklı tipteki cam ambalaj malzemeleri arasında arz yönünden güçlü bir ikame edilebilirlik olduğu, bu nedenle tüm cam ambalaj malzemelerinin tek bir pazar olarak ele alınabileceği sonucuna ulaşılmıştır. Ancak bu tespitler, hakkında soruşturma yürütülen Anadolu

Cam bakımından geçerli olup, şikâyete konu eylemlerden etkilenenler bakımından ise ilgili pazar “cam ev eşyaları” pazarıdır. Her iki pazarda da ülke genelinde dağıtım ve satış ağı oluşturulmuş olup, ilgili coğrafi pazar Türkiye genelini kapsamaktadır.

(10) Bu çerçevede, ilgili ürün pazarları “cam ambalaj pazarı” ve “cam ev eşyası pazarı”, ilgili coğrafi pazar ise “Türkiye Cumhuriyeti sınırları” olarak belirlenmiştir.

H.2. Hâkim Durum Tespiti

(11) Anadolu Cam, Türkiye Şişe ve Cam Fabrikaları A.Ş.’nin (ŞİŞECAM) bağlı şirketlerinden birisi olarak faaliyet göstermekte iken, 2020 yılının Ağustos ve Eylül aylarında yapılan bir dizi işlemle, gruptaki iştiraklere ait tüm aktif ve pasif malvarlığı değerleri, ana teşebbüs olan ŞİŞECAM bünyesinde birleştirilmiştir. [1] ŞİŞECAM’ın temel faaliyet alanları dört grup altında toplanmıştır: Düz cam grubu, cam ambalaj grubu, cam ev eşyası grubu, kimyasallar grubu.

(12) Soruşturma döneminde Anadolu Cam, ŞİŞECAM’ın cam ambalaj işini yürüten şirketi konumundadır. Şirket gıda, su, meşrubat, maden suyu, bira, şarap, yüksek alkollü içkiler, ecza ve kozmetik sektörüne yönelik çeşitli hacim ve renklerde cam ambalaj malzemesi üretmektedir. Başka bir ifade ile Anadolu Cam’ın ürettiği ürünler endüstriyel müşteriler tarafından ara malı olarak kullanılmaktadır.

(13) Belirtilen dönemde, Anadolu Cam’ın yurt içinde Mersin, Bursa-Yenişehir ve Topkapı olmak üzere üç ana fabrikası bulunmaktadır. Şirketin yurt dışında ise Rusya’da üç ve Gürcistan’da bir tane olmak üzere toplam dört üretim tesisi bulunmaktadır. (…..) ton kapasiteli Topkapı fabrikasında her çeşit şişe ve cam kavanoz üretimi gerçekleştirilmektedir. Hafif şişe üretimi ve yeşil renkli üretim gerçekleştirilen Yenişehir tesislerinin toplam kapasitesi (…..) ton düzeyindedir. Ağırlıklı olarak hafif şişe ve kavanoz üretimi gerçekleştirilen Mersin fabrikasının toplam kapasitesi ise (…..) ton seviyesinde olup; 2005 yılı sonu itibarıyla Türkiye’de kurulu fabrikaların toplam üretim kapasitesi yaklaşık (…..) ton düzeyindedir. 2010 yılı itibarıyla toplam yurt içi kapasitesinin yaklaşık (…..) ton olması hedeflenmektedir. Anadolu Cam, cam ambalaj pazarında, toplam 117.2 milyon ton olan dünyada (…..) sırada ve Avrupa’da ise (…..) sıradadır. Şirketin Rusya’da kurulu Gorokhovets, Pokrovsky ve Ufa fabrikaları ile Gürcistan’da kurulu Mina fabrikasının üretim kapasitelerinin toplamı yaklaşık (…..) ton düzeyindedir.

(14) Cam ambalaj malzemeleri pazarında ilk yatırım maliyetinin yüksek olması nedeniyle, güçlü bir sermaye ile pazara ilk giren teşebbüs önemli bir rekabet avantajı elde etmektedir. Bu durum Türkiye cam ambalaj malzemeleri pazarı bakımından da belirleyici olmuştur. Cam ambalaj pazarında iki yerli üretici bulunmaktadır. Bunlar, Anadolu Cam ve Marmara Cam’dır. Anadolu Cam pazara giren ilk teşebbüs olarak çok büyük bir pazar gücüne sahiptir. 1990’lı yılların sonlarına doğru piyasa giren Marmara Cam’ın kapasitesi ve faaliyetleri ise sınırlı kalmaktadır. Cam ambalaj sektöründe ilk yatırım maliyetlerinin yüksek olması pazara girişin önündeki en büyük engellerden birini teşkil etmektedir.

1 Kamuyu Aydınlatma Platformuna yapılan Türkiye Şişe ve Cam Fabrikaları A.Ş.’nin Anadolu Cam Sanayii A.Ş., Denizli Cam Sanayii ve Ticaret A.Ş. Paşabahçe Sanayii ve Ticaret A.Ş. ve Trakya Cam Sanayii A.Ş.’yi Tüm Aktif ve Pasif Malvarlığı Unsurlarını Bir Bütün Olarak Devralması Suretiyle Türkiye Şişe ve Cam Fabrikaları A.Ş. Bünyesinde Birleşilmesine İlişkin Duyuru Metni

(15) Cam ambalaj pazarında faaliyet gösteren teşebbüslerin 2006 yılı pazar paylarına aşağıdaki tabloda yer verilmiştir.

Tablo 1: 2006 Yılı Cam Ambalaj Pazar Payları

Cam Ambalaj Alt Pazarları Anadolu Cam Pazar Payı (%) Diğer Teşebbüslerin Pazar Payı (%)

Gıda (…..) (…..)

(16) Yukarıdaki tabloda görüldüğü üzere belirtilen dönemde, şarap için cam ambalaj pazarı hariç tüm alt pazarlarda Anadolu Cam’ın yüksek pazar payı bulunmaktadır. Dosya mevcudu bilgiler çerçevesinde, “cam ambalaj pazarı” olarak ifade edilebilecek konsolide pazar payının da %(…..)’in üzerinde olduğu tespit edilmiştir. 2005 yılında yurt içi üretimden satışların tüm satışlar içindeki payı ise %(…..)’dir, diğer bir değişle cam ambalaj pazarında talebin büyük bir çoğunluğu yerli üretimden karşılanmaktadır.

(17) İthalat açısından bakıldığında ise, nakliye maliyetlerinin yüksekliği ve gümrük mevzuatı dış piyasalardan mal alımını zorlaştırabilmektedir. Cam ambalaj malzemelerinin hacmine göre değerinin düşük olması, bu ürünlerin ekonomik olarak taşınma mesafesini sınırlandırmaktadır. Bu nedenle cam ambalaj üretim tesisleri, kurulu oldukları çevrede büyük bir pazar gücüne sahiptirler.

(18) Yukarıda ve dosyada yer alan veriler çerçevesinde, Anadolu Cam’ın soruşturma konusu eylemlerin gerçekleştiği dönemde Türkiye cam ambalaj malzemeleri pazarında hâkim durumda olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

H.3. Soruşturma Konusu Olan Eylemler

(19) Cam ambalaj malzemeleri ile cam ev eşyaları esas itibarıyla kullanım amaçları bakımından birbirinden net bir şekilde ayrılabilen ürünlerdir. Pazarda yalnızca cam ev eşyası ya da ambalaj malzemeleri üreten kuruluşlar olmakla birlikte, soruşturma konusu olan eylem bakımından, her iki pazarın çakıştığı bir durum söz konusudur. Solmaz Mercan, Anadolu Cam tarafından üretilen ve esas itibarıyla cam ambalaj olarak kullanılan kavanoz tipi ürünlere, kulp, kapak vs. aksesuarlar eklemek suretiyle, bunları cam ev eşyasına dönüştüren, bu nedenle de cam ev eşyası pazarında faaliyette bulunan bir şirkettir.

(20) Soruşturma kapsamında incelenen iddia, Solmaz Mercan’ın bu faaliyetlerinin, ŞİŞECAM bünyesindeki cam ev eşyası üreticisi olan Paşabahçe’ye rakip hale geldiği, dolayısıyla ŞİŞECAM (Anadolu Cam) tarafından sağlanan ambalaj esaslı malzemelerin Solmaz Mercan’a satışının durdurulduğu yönündedir. Söz konusu eylemin bu haliyle, mal vermenin kesilmesi suretiyle “hâkim durumun kötüye kullanılması” olarak değerlendirilmesi gerektiği iddia edilmiştir.

(21) Soruşturma konusu eylemin 4054 sayılı Kanun’un 6/a maddesinde yer alan “rakip teşebbüslerin faaliyetlerinin zorlaştırılması” ve 6/d maddesinde yer alan “bir pazardaki hâkim durumun başka bir pazarda kötüye kullanılması” hallerine örnek teşkil edebileceği görülmektedir. “Mal vermenin kesilmesi” eyleminin rekabet üzerindeki etkilerinin sağlıklı biçimde değerlendirilebilmesi için, Avrupa Birliği içtihatlarında da

yerleşik uygulamaya dönüşmüş bulunan genel ölçütlerden hareketle yapılan değerlendirmelere yer verilmiştir.

H.4. Mal Vermeyi Reddetme Eylemi

(22) Mal vermeyi reddetme kapsamında olan, süregelen arz ilişkisinin kesilmesi durumunun hâkim durumun kötüye kullanılması olarak sayılması için şu koşulları taşıması gerekmektedir: Mal vermeyi reddeden şirketin hâkim durumda olması, mal vermeyi reddetme davranışının olması, mal vermeyi kesmenin objektif olarak haklı gerekçelere dayanmaması, rekabeti kısıtlayıcı etkisi olması.

(23) Yukarıda belirtildiği üzere Anadolu Cam, cam ambalaj malzemeleri pazarında hâkim durumdadır. Dolayısıyla, yukarıda sayılan unsurların birincisi dosya konusu bakımından sağlanmış bulunmaktadır.

(24) Solmaz Mercan’ın Anadolu Cam’dan yapmış olduğu alımların 2001 yılı itibarıyla ulaştığı (…..) adetten (…..) adete kadar gerilemesi ve bu durumun dosya kapsamında elde edilen çok sayıda belge ile Anadolu Cam’ın arzı kısıtlama kastından kaynaklandığının açıkça ortaya konulmuş olması nedeniyle, ikinci unsur olan “mal vermeyi reddetme davranışı”nın da dosya konusu eylem bakımından sağlandığı anlaşılmıştır.

(25) Mal vermeyi kesme davranışının, Anadolu Cam’ın karşı karşıya olduğu kapasite kısıtlarından kaynaklandığına ilişkin savunma yerinde bulunmamış; kapasite kısıtlarının ancak belirli dönemlerde ve istisnai olarak etkili olabileceği, Solmaz Mercan’a uzun süredir uygulanan arz kısıtlamasını açıklamakta yetersiz olduğu, dosya mevcudu bilgi ve belgelerden açıkça görülmüştür. Bu nedenle, mal vermeyi kesme davranışının üçüncü unsuru olan, “davranışın objektif nedenlerden kaynaklanmaması” koşulunun da dosya konusu eylem bakımından sağlandığı görülmektedir.

(26) Bu durumda, eylemin ihlal teşkil edip etmediği ve teşebbüse 4054 sayılı Kanun kapsamında ceza uygulanıp uygulanmayacağı bakımından, son kriter olan “eylemin rekabet üzerinde kısıtlayıcı etkisinin olması” hususu önem kazanmaktadır.

(27) 2002 yılı itibarıyla Anadolu Cam’ın arz miktarını ciddi boyutlarda kısıtlamaya başlaması ile birlikte, Solmaz Mercan iki kaynaktan mal alımına yönelmiştir. Bunlar ithalat ve diğer yerli üretici olan Marmara Cam’dır. Marmara Cam’ın ürettiği ambalaj esaslı malzemelerin kalitesine yönelik eleştiriler mevcut olmakla birlikte, söz konusu teşebbüsün Solmaz Mercan’ın ana tedarikçisi haline geldiği anlaşılmaktadır. Ancak 1998-2001 yılları arasında kazandığı ivme ile karşılaştırıldığında, Marmara Cam’dan yapılan alımların Solmaz Mercan’ın taleplerini tam olarak karşılayamadığı, bu nedenle ilgili teşebbüsün mal vermeme eyleminden olumsuz etkilendiği anlaşılmıştır.

(28) Bununla birlikte eylemin rekabet üzerinde kısıtlayıcı etkisinin olup olmamasının, cam ev eşyaları pazarında nihai tüketicilerin karşılaştığı fiyat-kalite gibi unsurlarda meydana gelecek olumsuz nitelikli net bir etkilenmeye yönelik bir analiz sonucu ortaya konabileceği düşünülse bile 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesinde kötüye kullanma hallerine örnek olarak sayılan uygulamalardan (a) ve (d) bentlerinde ifade edilen “amaç” unsurunun somut olay bağlamında varlığı açıktır. Zira bahse konu faaliyetler sonucu Anadolu Cam’ın, Solmaz Mercan’ın cam mutfak eşyaları pazarının dışına itilmesi kastıyla mal vermeyi kesme davranışı içine girdiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, hâkim durumda olan Anadolu Cam’ın somut olay kapsamında Solmaz Mercan’a mal

tedarikini zorlaştırmak suretiyle 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesini ihlal ettiği sonucuna varılmıştır.

(29) 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin üçüncü fıkrasında:

“Bu Kanun’un 4, 6 ve 7 nci maddelerinde yasaklanmış davranışlarda

bulunanlara, ceza verilecek teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin

üyelerinin nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun

hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda

oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde

onuna kadar idarî para cezası verilir.”

hükmüne yer verilmiştir.

(30) Ceza Yönetmeliği’nin 5. maddesi uyarınca öncelikle temel para cezası belirlenmesi ve ardından anılan Yönetmelik’in 6. ve 7. maddeleri uyarınca varsa ağırlaştırıcı ve hafifletici unsurlar uygulanarak nihai para cezasının tespit edilmesi gerekmektedir. Ceza Yönetmeliği’nin 5. maddesinde temel para cezasının hesaplanması bakımından “karteller” ve “diğer ihlaller” şeklinde bir ayrım yapılmıştır. Teşebbüsün eyleminin “diğer ihlaller” başlığı altında değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu bağlamda Ceza Yönetmeliği’nin 5. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi çerçevesinde, temel para cezası, ihlale taraf teşebbüsün yıllık gayri safi gelirinin binde beşi ile yüzde üçü arasında belirlenmelidir. Bu çerçevede, temel para cezası %(…..) olarak belirlenmiştir.

(31) Ceza Yönetmeliği’nin 5. maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendinde, bir yıldan uzun beş yıldan kısa süren ihlallerde temel para cezasının yarısı oranında, beş yıldan uzun süren ihlallerde ise bir katı oranında arttırılacağı hükme bağlanmıştır. Soruşturma konusu ihlal 2002-2005 tarihleri arasında gerçekleşmiş olduğundan, ihlalin bir yıldan uzun beş yıldan kısa sürdüğü, dolayısıyla tespit edilecek temel para cezasının, Ceza Yönetmeliği’nin 5. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında yarısı oranında arttırılması gerekmektedir. Bu çerçevede, %(…..) olarak belirlenen temel para cezası yarısı oranında artırılmış ve %(…..) olarak belirlenmiştir.

(32) Ceza Yönetmeliği’nin 6. maddesinin birinci fıkrasında temel para cezasını ağırlaştırıcı unsurlar; ihlalin tekerrürü, soruşturma kararının tebliğinden sonra kartele devam edilmesi, verilen taahhütlere uyulmaması, incelemeye yardımcı olunmaması, diğer teşebbüslerin ihlale zorlanması gibi haller örnek mahiyetinde sıralanmıştır. Öte yandan somut olayda Ceza Yönetmeliği’nin 6. maddesi kapsamında temel para cezasının arttırılmasını gerektirecek herhangi bir ağırlaştırıcı unsur bulunmadığı anlaşılmıştır.

(33) Ceza Yönetmeliği’nin 7. maddesinin birinci fıkrasında, temel para cezasının indirilmesini gerektirecek haller örnekleyici şekilde sayılmıştır. Dosya kapsamında yapılan incelemeler neticesinde Anadolu Cam tarafından Solmaz Mercan’a yapılan mal arzının çok düşük seviyelerde de olsa sürdürülmüş olması ve söz konusu teşebbüsün soruşturma sürecinde Kurum ile iş birliği içinde olması hallerinin Ceza Yönetmeliği’nin 7. maddesinin birinci fıkrası kapsamında hafifletici unsur olarak değerlendirilmesi ve belirlenen temel para cezasının dörtte bir ile beşte üç oranları arasında indirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Bu kapsamda %(…..), 1/2 oranında indirilmiş ve para cezası %(…..) olarak belirlenmiştir.

(34) Değerlendirilmesi gereken bir diğer husus ise, yukarıda Ceza Yönetmeliği uyarınca belirlenen oranların Anadolu Cam’ın hangi mali yıla ait gayri safi geliri üzerinden hesaplanacağına ilişkindir. İdari para cezası verilmesine neden olan ihlal 2002-2005

yılları arasında gerçekleşmiş olup eylemin gerçekleştirildiği tarih itibarıyla yürürlükteki mevzuat, idari para cezası verilirken ilgili teşebbüsün ihlalin sona erdiği tarihten önceki yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirinin esas alınmasını öngörmektedir. Bununla birlikte, 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesi, 23.1.2008 tarih ve 5728 sayılı “Temel Ceza Kanunlarına Uyum Amacıyla Çeşitli Kanunlarda ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 472. maddesiyle değiştirilmiştir. Değişiklik öncesi para cezasının hesaplanmasında ihlalin sona erdiği tarihten bir önceki yıla ait gayri safi gelirler dikkate alınmakta iken değişiklik sonrasında Kurulun nihai kararından bir önceki mali yıla ait gayri safi gelirler dikkate alınmaya başlamıştır. Danıştayın ve Kurulun yerleşmiş kararları uyarınca söz konusu değişiklik öncesi tamamlanan ihlaller bakımından, teşebbüsün ihlalden ve nihai karar tarihinden bir yıl öncesine ait gayri safi gelirleri saptanmakta ve teşebbüsün lehine olacak tutar üzerinden idari para cezasına hükmedilmektedir. Dolayısıyla, Anadolu Cam’ın 2004 ve 2020 yılına ait gayri safi gelirlerinin karşılaştırılması ve Anadolu Cam’ın lehine olan cironun, idari para cezası uygulanırken hesaplamaya esas alınması gerekmektedir.

(35) Anadolu Cam’ın gayri safi gelirlerinin hesaplanması kapsamında dikkate alınması gereken bir diğer husus ilgili teşebbüsün ŞİŞECAM bünyesine katılarak tüzel kişiliğinin sonlandırılmış olmasıdır. Anadolu Cam, 30.09.2020 tarihi itibarıyla ŞİŞECAM bünyesine katılmış olup külli halefiyet ilkesi uyarınca bu tarihten itibaren ANADOLU CAM bakımından yapılan ciro hesaplamasında ŞİŞECAM’ın gayri safi gelirlerinin dikkate alınması gerekmektedir.

(36) Bu çerçevede, Anadolu Cam’ın, 2004 yılı sonunda oluşan gayri safi gelirinin (…..) TL, ŞİŞECAM’ın 2020 yılı sonunda oluşan gayri safi gelirinin ise (…..) TL olduğu tespit edilmiştir. Ayrıca, Anadolu Cam’ın ayrıştırılabilir nitelikteki en yakın tarihli gelir tablosu 2019 yılına ait olup 2019 yılı cirosunun (…..) TL olduğu anlaşılmıştır. Anadolu Cam’ın 2004 yılı sonunda oluşan gayri safi geliri 2019 ve 2020 yılları sonunda oluşan gayri safi gelirlerinden daha düşük olduğu için uygulanacak idari para cezasının, lehe olan 2004 yılı sonunda oluşan gayri safi gelirler üzerinden hesaplanmasının uygun olacağı değerlendirilmiştir.

I. SONUÇ

(37) Danıştay 13. Dairesi’nin, 21.10.2021 günlü, E.2019/4366, K.2021/3481 sayılı kararı üzerine düzenlenen rapora, toplanan bilgi ve belgelere ve incelenen dosya kapsamına göre;

a) Türkiye Şişe ve Cam Fabrikaları A.Ş.’nin (Eski unvan: Anadolu Cam Sanayii A.Ş.)

cam ambalaj pazarındaki hâkim durumunu cam ev eşyası pazarında faaliyet

gösteren Solmaz Mercan Mutfak Eşyaları San. ve Tic. A.Ş.’nin faaliyetlerini

zorlaştırmak suretiyle kötüye kullanarak 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesini ihlal

ettiğine,

b) Bu nedenle, 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesinin üçüncü fıkrası ve Rekabet Kurulu

tarafından belirlenen temel para cezasının “Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu

Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para

Cezalarına İlişkin Yönetmelik”in 5. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi, üçüncü

fıkrasının (a) bendi ve 7. maddesinin birinci fıkrası hükümleri uyarınca 2004 mali

yılı sonunda oluşan ve Kurul tarafından belirlenen yıllık gayri safi gelirlerinin

takdiren %(…..) oranında olmak üzere, Türkiye Şişe ve Cam Fabrikaları A.Ş.’ye

(Eski unvan: Anadolu Cam Sanayii A.Ş.) 3.850.247,09 TL idari para cezası verilebileceğine,

c) Ancak Danıştay kararları ve Kurul’un yerleşik içtihadı kapsamında, teşebbüs hakkında lehe olan ceza miktarının dikkate alınması gereği nedeniyle teşebbüse 3.850.247,09 TL yerine 26.8.2009 tarih, 09-39/949-236 sayılı Kurul kararında verilmiş bulunan 3.422.441,85 TL tutarındaki idari para cezasının verilmesine

gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı

yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.