Kale Oto Radyatör San. ve Tic. A.Ş. (Kale) ve Behr GmbH & Co. KG.

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI

Üyeler: Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, Mehmet Akif ERSİN,

İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY,

Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR

B. RAPORTÖRLER : Kerem TOMUR, Zeynep ŞENGÖREN

C. BİLDİRİMDE

BULUNAN: Kale Oto Radyatör San. Tic. A.Ş.

Temsilcisi: Azra ERÖZLER

Cumhuriyet Blv. Mayıs İşhanı No: 23/304 Alsancak/İzmir

D. TARAFLAR: - Kale Oto Radyatör San. Tic. A.Ş.

İstiklal Cd. No:5 41420 Çayırova Gebze/Kocaeli

- Koçkaya Holding A.Ş.

Sanayi Mh. Turan Sk. No:6, 34416 Levent/İstanbul

- Koçkaya Motorlu Araçlar San. ve Tic. A.Ş.

Sanayi Mh. Turan Sk. No:6, 34416 Levent/İstanbul

- Behr GmbH& Co. KG

Mauserstr 3, 70469 Stuttgart ALMANYA

- Behr Holding International GmbH

Mauserstr 3, 70469 Stuttgart ALMANYA

E. DOSYA KONUSU: Kale Oto Radyatör San. ve Tic. A.Ş. (Kale) ve Behr GmbH & Co. KG. (Behr) tarafından üretilen belli başlı ısı değiştirici ürünlerin satışı, ihracı ve ithalatı işleriyle iştigal edecek olan anonim şirket statüsünde bir ortak girişim kurulması işlemine izin veya menfi tespit belgesi verilmesi ya da muafiyet tanınması talebi.

F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına en son 23.6.2010 tarih ve 4877 sayı ile giren bildirim üzerine, 4054 sayılı “Rekabetin Korunması Hakkında Kanun”un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ”in ilgili hükümleri uyarınca düzenlenen 24.6.2010 tarih ve 2010-4- 112/Öİ-10-258.KT sayılı Ortak Girişim Ön İnceleme Raporu aynı tarih ve REK.0.08.00.00-120/247 sayılı Başkanlık Önergesi ile 10-47 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.

G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da;

- Kale, Koçkaya Holding A.Ş. (Koçkaya Holding) ve Koçkaya Motorlu Araçlar San. ve Tic. A.Ş. (Koçkaya Motorlu Araçlar) ile Behr ve Behr Holding International GmbH (Behr Holding) arasında imzalanan “Satış Ortak Girişim Sözleşmesi”nin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesi kapsamında bir ortak girişim olmadığı,

- Söz konusu ortak girişim anlaşmasının taraflar arasındaki rekabeti sınırlayan amaç ya da etki taşıması nedeniyle işleme, 4054 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca menfi tespit verilemeyeceği,

- Bununla birlikte işlemin 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde öngörülen şartları karşılaması nedeniyle, Satış Ortak Girişim Sözleşmesi’ne 5 yıl süre ile muafiyet tanınması gerektiği

görüşü ifade edilmiştir.

H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

H.1. İlgili Pazar

H.1.1. İlgili Ürün Pazarı

Ortak Girişim’in faaliyet alanı dikkate alınarak, ilgili ürün pazarı “otomotiv ısıtma- havalandırma ve motor soğutma sistemlerinin dağıtımı” olarak belirlenmiştir.

H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar

Ortak Girişim’in faaliyetlerinin ülkemizin tümünde satışı yapılan ürünleri kapsaması ve ilgili ürün açısından rekabetin ülke çapında homojen olduğunun aksine göstergeler bulunmaması dikkate alınarak, ilgili coğrafi pazar “Türkiye” olarak tespit edilmiştir.

H.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme

H.2.1. İşlemin Niteliği

Kale, Koçkaya Holding ve Koçkaya Motorlu Araçlar ile Behr ve Behr Holding arasında 20.11.2009 tarihinde imzalanan “Satış Ortak Girişim Sözleşmesi” uyarınca taraflar, motor soğutma sistemleri, modülleri ve parçalarının satılması ihraç ve ithal edilmesi alanlarında faaliyette bulunacak “Kale Behr Otomotiv San. ve Tic. A.Ş.”(yeni şirket) ticaret unvanına sahip yeni bir şirket kurmayı amaçlamaktadır. Yeni şirketin statüsü anonim şirket olacak ve işlemlerine Rekabet Kurumunun onayının ardından başlayacaktır. Bu sözleşme ile taraflar, Behr lisansı altında Kale tarafından üretilen tüm ürünlerin yeni şirket aracılığıyla satılacağı ve/veya ihraç edileceği hususunda mutabık kalmışlardır. Şirketin başlangıç sermayesi 500.000 TL (beşyüzbin Türk Lirası) olacaktır. …

GRUBU %...

Yeni şirketin kurulmasının hemen ardından Behr ile Kale, … bir lisans ve teknik yardım sözleşmesi akdedecektir. … Behr, Kale tarafından üretilecek olan ürünler için gerekli olan know-how ve ticari sırları Kale’ye devredecek; Kale ise bunu münhasıran Kale-Behr şirketi tarafından satılacak ürünlerin üretimi esnasında kullanacaktır. Bu lisans sözleşmesi gelecekteki diğer lisans ve teknik yardım sözleşmeleri için referans olarak

kullanılacaktır ve tarafların yeni şirket aracılığıyla gerçekleştirilmeye karar vereceği herhangi bir projeye uygulanabilir olacaktır.

H.2.2. 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve 1997/1 Sayılı Tebliğ Çerçevesinde Değerlendirme

1997/1 sayılı Tebliğ'in “Birleşme ve Devralma Sayılan Haller” başlıklı 2. maddesinin (c) bendine göre, “Amaçlarını gerçekleştirmek üzere işgücü ve mal varlığına sahip olacak şekilde bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkan ve taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olmayan ortak girişimler (joint venture)” 4054 sayılı Kanun"un 7. maddesi çerçevesinde teşebbüsler arası birleşme ve devralma olarak kabul edilmektedir.

Bu çerçevede, teşebbüsler arası bir işlemin birleşme ve devralma sayılabilmesi için taşıması gereken unsurlar şunlardır:

- Ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması,

- Ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkması,

- Ortak girişimin, taraflar arasındaki veya taraflarla ortak girişim arasındaki rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisinin olmaması.

Dosya mevcudu bilgilere göre, mezkûr ortak girişim ilk şartı taşımaktadır.

Ancak, söz konusu bilgiler bir arada değerlendirildiğinde, Ortak Girişim’in piyasada başka teşebbüslerle tedarik ilişkisinin önünde bir engel olmamasına rağmen esas itibariyle Kale tarafından üretilen Behr lisanslı ürünlerin dağıtımı amacıyla kurulduğu anlaşılmaktadır. Yine ana teşebbüslerin ilgili pazarda ve üst pazar olan motor soğutma ürünlerinin üretilmesi pazarında faaliyet gösteriyor olması Ortak Girişim’in kararlarında etkili olacaktır.

Böyle bir durumda da kurucularından bağımsız karar almasının mümkün olmadığı açıktır.

Bu açıklamalardan hareketle, yeni kurulacak olan şirketin Behr ve Kale’nin ürettiği ürünleri satacağı, daha açık bir ifade ile ana teşebbüslerin fonksiyonlarından sadece satış fonksiyonunu yerine getireceği anlaşılmaktadır. Üretim için gerekli olan lisanslar da Ortak Girişim’e değil, Kale’ye devredilmektedir. Ayrıca ana teşebbüsler ile Ortak Girişim’in alt ve üst pazarlarda faaliyet gösterecek olması yeni kurulacak şirketin bağımsız karar vermesini engelleyecektir. Tüm bunlardan dolayı Ortak Girişim’in bağımsız bir iktisadi varlık/tam işlevsel olmadığı kanaatine ulaşılmıştır.

Öte yandan, tarafların Ortak Girişim’in faaliyet gösterdiği ilgili ürün pazarında aktif olmamaları, ana teşebbüslerden sadece birinin ilgili ürün pazarındaki faaliyetlerine devam etmesi ya da ana teşebbüslerin Ortak Girişim’in faaliyet göstereceği ilgili ürün pazarındaki tüm faaliyetlerini Ortak Girişim’e devretmeleri hallerinde bağımsız teşebbüsler arasında rekabetçi davranışların koordinasyonu riski bulunmadığı kabul edilebilir. Buradan hareketle dosya konusu işlemde de motor soğutucu sistemlerinin üretimi pazarında rakip olan teşebbüslerin bu ürünlerin dağıtımı pazarında işbirliğine gitmeleri rekabetçi faaliyetlerin koordinasyonu riskini doğurabilecektir.

Netice itibarıyla, inceleme konusu işlemin, 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesi çerçevesinde birleşme ve devralma sayılabilmesi için taşıması gereken unsurlardan olan bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkma ve taraflar arasında rekabeti sınırlayıcı amaç ya da etki taşımama unsurlarını karşılamadığı, bu nedenle anılan işlemin 1997/1

sayılı Tebliğ kapsamında Rekabet Kurulu’nun iznine tabi bir ortak girişim işlemi niteliğinde olmadığı görülmektedir.

H.2.3. Menfi Tespit Değerlendirmesi

Yukarıda da ifade edildiği üzere, bildirim konusu Ortak Girişim’in Kanun’un 7. maddesi kapsamında değerlendirilmesi mümkün olmadığından, Kanun’un 4. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Esasen, Ortak Girişim anlaşmasının taraflar arasındaki rekabeti sınırlayıcı amaç ya da etki taşıması nedeniyle menfi tespit belgesi alması mümkün değildir.

H.2.4 Bireysel Muafiyet Değerlendirmesi

4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde belirtilen iki olumlu, iki olumsuz koşulun birlikte karşılanması halinde, Kurul teşebbüsler arası anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birlikleri kararlarının 4. madde hükümlerinin uygulanmasından muaf tutulmasına karar verebilir. Taraflar, Kurulun söz konusu Ortak Girişim’i 4. madde kapsamında değerlendirmesi ve menfi tespit vermemesi durumunda bireysel muafiyet talebinde bulunduklarını beyan etmişlerdir.

İlgili maddede yer alan şartları;

a) Malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması,

b) Tüketicinin yarar sağlaması,

c) İlgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması,

d) Rekabetin (a) ve (b) bentlerindeki amaçların elde edilmesi için zorunlu olandan fazla sınırlanmaması

olarak sayabiliriz. Yapılan inceleme sonunda anılan şartların sağlanması nedeniyle, bildirimin konusunu oluşturan, “Satış Ortak Girişim Sözleşmesi”ne bireysel muafiyet tanınması gerektiği kanaatine varılmıştır.

I. SONUÇ

Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;

1- Kale Oto Radyatör San. ve Tic. A.Ş., Koçkaya Holding A.Ş. ve Koçkaya Motorlu Araçlar San. ve Tic. A.Ş., Behr GmbH & Co. KG. ve Behr Holding International GmbH arasında imzalanan “Satış Ortak Girişim Sözleşmesi”nin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ”in 2. maddesi kapsamında bir ortak girişim olmadığına,

2- Söz konusu ortak girişim anlaşmasının taraflar arasındaki rekabeti sınırlayan amaç ya da etki taşıması nedeniyle işleme, 4054 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca menfi tespit belgesi verilemeyeceğine,

3- Bununla birlikte işlemin 4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde öngörülen şartları karşılaması nedeniyle, Satış Ortak Girişim Sözleşmesi’ne 5 yıl süre ile muafiyet tanınmasına

OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.