Edison Mission Energy'nin MEC Esenyurt B.V.'deki hisselerinin Kansai Power International Corporation ve Doğa…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

E. DOSYA KONUSU: Edison Mission Energy’nin MEC Esenyurt B.V.’deki hisselerinin Kansai Power International Corporation ve Doğa Enerji Yatırım İşletme ve Ticaret Limited Şirketi tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebi.

F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 20.9.2005 tarih ve 6590 sayı ile intikal eden ve en son 21.10.2005 tarih ve 7373 sayılı yazı ile eksiklikleri tamamlanan bildirim üzerine 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu'ndan İzin Alması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ'in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucu düzenlenen 21.10.2005 tarih ve 2005-1-108/Öİ-05-MÖ sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu 24.10.2005 tarih ve REK.0.05.00.00-120/206 sayılı Başkanlık önergesi ile 05-74 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.

G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da; Edison Mission Energy (EME)’nin MEC Esenyurt B.V. (MEC Esenyurt)’deki hisselerinin Kansai Power International Corporation (Kansai) ve Doğa Enerji Yatırım İşletme ve Ticaret Limited Şirketi (Doğa Yatırım) tarafından devralınması işleminin, 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi olduğu; ancak devralma sonucunda hakim durum yaratılmasının veya var olan bir hakim durumun güçlendirilerek rekabetin önemli ölçüde sınırlandırılmasının söz konusu olmaması nedeniyle, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7. maddesi çerçevesinde bildirim konusu işleme izin verilmesinde sakınca bulunmadığı ifade edilmektedir.

H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

H.1. İlgili Pazar

H.1.1. İlgili Ürün Pazarı

60

Bildirime konu işlem çerçevesinde MEC Esenyurt’un kontrolünü ele geçirecek olan Kansai, dünya çapında enerji üretimi faaliyetiyle iştigal etmektedir. Devreden taraf konumundaki EME ise, Türkiye’de MEC Esenyurt bünyesinde yer alan ve

1

Esenyurt Projesinin proje şirketleri olan Doğa Enerji Üretim Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi (Doğa Enerji), Doğa Isı Satış Hizmetleri ve Ticaret Ltd. (Doğa Isı) ve Doğa İşletme ve Bakım Ticaret Limited Şirketi (Doğa İşletme) vasıtasıyla faaliyet göstermekte olup; söz konusu şirketlerden Doğa İşletme, sadece Esenyurt Proje santralini işletmek üzere kurulmuş bir şirkettir.

Bir diğer Doğa şirketi olan Doğa Enerji, devralan konumundaki Kansai gibi, elektrik üretimi alanında faaliyet göstermektedir. Elektrik sektörünün genel anlamda elektrik üretimi, iletimi ve dağıtımı olmak üzere üç kısımdan oluştuğu ve devralmanın taraflarının piyasanın üretim seviyesinde yer aldığı dikkate alındığında, “elektrik üretim pazarı” ilgili ürün pazarlarından birini oluşturmaktadır. Doğa Isı ise, Doğa Enerji’nin elektrik üretimi faaliyeti sırasında ortaya çıkan ısıyı hiçbir işlemden geçirmeden, Esenkent Kooperatifler Birliği ile imzalanmış olan 20 yıllık bir çerçeve anlaşması uyarınca, Doğa Enerji’nin üretim tesisinin çıkış noktasında satmaktadır. Doğa Isı’nın, elektrik üretim sürecinde ortaya çıkan ısının satışı faaliyetinden elde ettiği ciro oldukça düşük olup; bildirim konusu işlem, söz konusu faaliyet bakımından herhangi bir yoğunlaşmaya da yol açmamaktadır. Bu bağlamda, mevcut dosya özelinde, söz konusu faaliyete ilişkin olarak, ayrı bir ilgili ürün pazarı tanımına gerek olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. 1

12 Mayıs 1993 tarihinde Doğa Enerji ile Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı arasında, yap-işlet- devret modeli çerçevesinde imzalanmış olan Uygulama Anlaşmasının dayanağını oluşturduğu Esenyurt Projesi, Gaz Türbinli Isı Elektrik Bileşik Çevrimli Esenyurt Termik Santralının kurulması, işletilmesi ve üretilecek elektrik enerjisinin Türkiye Elektrik Ticaret ve Taahhüt A.Ş.’ye satışı ve sözleşme süresi sonunda tesislerin Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı (Bakanlık)’na veya Bakanlığın göstereceği kuruluşa devredilmesini öngörmekte olup; üretim tesisi, 22 Mayıs 1999 tarihinde üretime geçmiştir.

Yukarıda yer verilen bilgiler çerçevesinde, ilgili ürün pazarı, “elektrik üretim pazarı” olarak belirlenmiştir.

H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar

Ulusal enterkonnekte sistemin tüm Türkiye’yi kapsadığı ve nerede kurulu olursa olsun, bu sisteme bağlanan üretim şirketleri ülkenin tüm bölgelerine elektrik nakli ve satışı yapabildiği dikkate alındığında, ilgili coğrafi pazarın Türkiye Cumhuriyeti sınırları olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

H.2. Taraflar

H.2.1. EME

EME, elektrik üretim tesislerinin kiralanması, işletilmesi ve bu tesislerde üretilen enerjinin satılması alanlarında faaliyet göstermekte olan Amerika Birleşik Devletleri kökenli bir şirket olup; EME’nin nihai sahibi New York Borsasında işlem gören halka açık bir şirket olan Edison International & Subsidiaries’dir. Yönetim kurulu üyeleri Theodore F. Craver, Jr., Thomas R. McDaniel ve Bryant C. Danner’dan oluşan EME, devir işlemine konu olan MEC Esenyurt’un hisselerinin

2

tamamına dolaylı olarak sahip bulunmaktadır.

H.2.2. Kansai ile Doğa Yatırım

Bildirim konusu işlemin devralan konumundaki taraflarından olan Kansai, dünya çapında elektrik ve enerji üretimi alanlarında faaliyet gösteren Japon kökenli bir şirket olup; teşebbüsün yönetim kurulu üyeleri Masanobu Tezuka, Masao Ikoma, Masumi Fujii, Noriaki Hashimoto ve Shosuke Mori’den oluşmaktadır.

Bildirim konusu işlemin devralan taraflarından diğeri konumunda olan Doğa Yatırım ise bir holding şirketi olup; %20 hissesine sahip bulunduğu Doğa Şirketleri aracılığıyla, elektrik üretimi alanında dolaylı olarak faaliyet göstermektedir. Doğa Yatırım’ın yönetim kurulu üyeleri Günay Çapan ve Zeki Çapan’dan oluşmakta olup; teşebbüsün %70 oranındaki hissesi Günay Çapan’ın, %30 oranındaki hissesi ise Zeki Çapan’ın elinde bulunmaktadır.

120

H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme

Bildirime konu işlemin hukuki dayanağını 17.8.2005 tarihinde taraflar arasında imzalanan “Hisse Alım Anlaşması” oluşturmaktadır. Mevcut durumda MEC Esenyurt hisselerinin tamamı dolaylı olarak EME’nin elinde bulunmakta olup; söz konusu işlem uyarınca, MEC Esenyurt’un %67.5 oranındaki hissesinin Kansai, 2

MEC Esenyurt hisselerinin %100’üne sahip olan Beheer-en Beleggingsmaatschappij Plogema B.V.’ye ait hisselerin tamamı, EME’nin %100 hissesine sahip olduğu Mission Energy Holdings International, Inc.’in elinde bulunmaktadır.

%32.5 oranındaki hissesinin ise Doğa Yatırım tarafından, bu hisselerin sahibi olan EME’den devralınması planlanmaktadır. Tarafların Kurum kayıtlarına 10.10.2005 tarih ve 7079 sayı ile intikal eden yazısında belirtildiği üzere, söz konusu işlem uyarınca, MEC Esenyurt’un kontrolü EME’den Kansai’ye geçecektir.

Bildirim konusu işlemin devreden tarafı konumundaki EME’nin Türkiye’deki tek iştiraki, devre konu teşebbüs olan MEC Esenyurt’tur. MEC Esenyurt ilgili ürün pazarında sadece iştiraki konumunda olan Doğa Enerji vasıtasıyla faaliyet göstermektedir.

Doğa Enerji hisselerinin %80’ine MEC Esenyurt ve %20’sine Doğa Yatırım sahip bulunmaktadır. Taraflar, yukarıda anılmakta olan yazılarında, Doğa Enerji’nin kontrol yapısına ilişkin olarak şirketin ana sözleşmesinde aşağıdaki hususların yer aldığını bildirmişlerdir.

Doğa Enerji, hissedarlar kurulu tarafından seçilecek 5 kişiden oluşan Müdürler Kurulu tarafından yönetilecek olup; 1 müdür A grubu hissedar (Doğa Yatırım), 4 müdür ise B grubu hissedar (MEC Esenyurt) tarafından gösterilen adaylar arasından seçilecektir. Toplantı nisabı için A grubu hissedarlar tarafından gösterilen adaylar arasından seçilen üyenin hazır bulunması şartı ile 3 üyenin mevcudiyeti aranmakta ve kararlar oy çokluğu ile alınmaktadır. Ancak;

i) şirketin herhangi bir hissedar veya iştiraki ile yapacağı

anlaşmaların onayı, değişikliği vb. konulara,

ii) yıllık iş planında kendileri için ayrılan miktarın %5’ini aşan

bağımsız harcamalara ve şirket bütçesinin onayına,

iii) şirketi temsil ve ilzama yetkili müdürlerin ve görevlilerin

atanmasına ve şirket prosedürlerine

ilişkin kararlar için bir A grubu hissedar tarafından gösterilen adaylar arasından seçilen müdürün ve bir de B grubu hissedar tarafından gösterilen adaylar arasından seçilen bir müdürün onayı aranacaktır.

160

Oy hakkı ve karar organlarına atanma bakımından eşitlik rekabet hukuku bakımından ortak kontrolün en açık örneği olmakla birlikte; azınlık hissedarların ortak girişimin stratejik ticari eylemlerine ilişkin kararları veto etme hakkına sahip olduğu durumlarda da ortak kontrolden söz edilebilmektedir.

Yukarıda yer verilmekte olan bilgilerden görüleceği üzere, Doğa Enerji’nin bütçe, iş planı ve üst düzey yönetimin atanması gibi stratejik kararlarında azınlık hissedar olan Doğa Yatırım’ın onayı aranmakta olup; diğer hissedar olan MEC Esenyurt, bu hususlarda Doğa Yatırım’dan bağımsız karar alamamaktadır. Dolayısıyla Doğa Enerji, MEC Esenyurt ve Doğa Yatırım’ın ortak kontrolü altında bulunmaktadır.

Bildirime konu işlem, Doğa Enerji’nin hissedarlık yapısında herhangi bir değişiklik

meydana getirmeyecek olmakla birlikte; Doğa Enerji’nin kontrol yapısında değişikliğe yol açacaktır. Mevcut durumda, Doğa Yatırım ile EME’nin kontrolünde

bulunan Doğa Enerji, MEC Esenyurt’un kontrolünün Kansai’ye geçmesiyle

birlikte, Doğa Yatırım ile Kansai tarafından kontrol edilecektir. Daha önce de belirtildiği üzere, MEC Esenyurt’un Doğa Enerji dışında ilgili ürün pazarında faaliyet gösteren bir iştiraki bulunmamaktadır. Doğa Enerji’yi MEC Esenyurt’la birlikte müştereken kontrol eden ve bildirime konu işlem çerçevesinde MEC Esenyurt’un %20 hissesine sahip olacak olan Doğa Yatırım’ın da, ilgili ürün pazarında doğrudan faaliyeti bulunmamakta olup; teşebbüsün ilgili pazardaki

3

faaliyeti, MEC Esenyurt gibi, Doğa Enerji’nin faaliyeti ile sınırlıdır. İşlemin devralan tarafı konumundaki Kansai’nin ise, Türkiye’de ilgili ürün pazarında faaliyeti bulunmadığından, teşebbüsün ilgili ürün pazarındaki payından ve cirosundan söz edilemeyecektir. Bu çerçevede tarafların ilgili ürün pazarındaki paylarına ve cirolarına aşağıdaki tabloda yer verilmektedir:

Tablo 1- Tarafların Pazar Payları ve Ciroları

Teşebbüs Pazar Payı (%) 2004 Yılı Cirosu (YTL)

Doğa Enerji (….) [4] (………………)

Kansai (….)- (………………)

Toplam (….) (………………)

1997/1 sayılı Tebliğ'in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesinde “birleşme veya devralma sonucunda birleşmeyi veya devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin, ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasanın %25’ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının yirmibeş trilyon Türk Lirası’nı aşması halinde Rekabet Kurulu’ndan izin almaları zorunludur.” denilmektedir.

Yukarıdaki tablodan da görüleceği üzere, tarafların ilgili ürün pazarındaki toplam pazar paylarının %25’lik pazar payı eşiğini aşmamasına rağmen, cirolarının toplamı 25 trilyon TL.’lik eşiği aştığından; işlem, Rekabet Kurulu iznine tabidir. Bununla birlikte, tarafların ilgili ürün pazarındaki toplam payı sadece %1 civarında olup; söz konusu işlemin ilgili ürün pazarında yoğunlaşma doğurucu bir etkisi bulunmamaktadır.

Yukarıda yer verilmekte olan bilgiler çerçevesinde, ilgili devralma işleminin, 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi anlamında bir hakim durum yaratmayacağı veya mevcut bir hakim durumu güçlendirmeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.

3 Tarafların 21.10.2005 tarih ve 7373 sayılı yazısında, Doğa Yatırım hissedarları olan Günay ve Zeki Çapan’ın ilgili ürün pazarındaki bir başka şirket olan Doğal Enerji Elektrik Üretim A.Ş. (Doğal Enerji)’yi de kontrol ettikleri belirtilmektedir. Ancak 390 MW’lık Boğazköy kombine doğalgaz çevrimli elektrik üretim santralının yapılması ve işletilmesi için lisans almış olan Doğal Enerji, 2007 yılına kadar faaliyet göstermeyecek olup; teşebbüsün halihazırda ilgili ürün pazarında cirosu ve payı bulunmamaktadır.

4

Söz konusu rakam, Doğa Enerji’nin elektrik gücü fiili üretim miktarının, Türkiye tahmini fiili üretim miktarı içerisindeki payını ifade etmektedir.

I. SONUÇ

Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;

1- 13.7.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5388 sayılı yasa nedeniyle 8 kurul üyesinin katılımıyla toplantının yapılabileceğine OYÇOKLUĞU ile,

2- Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu Kanun’a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında izne tabi olduğuna, ancak işlem sonucunda 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığına, bu nedenle bildirime konu işleme izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile

karar verilmiştir.

(27.10.2005 tarih, 05-74/1009-283 sayılı Kurul Kararı’na)

KARŞI OY GEREKÇESİ

13.07.2005 tarih ve 25874 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5388 sayılı “Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine Dair Kanun”un 3. maddesi ile, 4054 sayılı Kanun’un 22. maddesi ;

“Rekabet Kurulu, biri Başkan, biri İkinci Başkan olmak üzere toplam yedi üyeden teşekkül eder” şeklinde değiştirilmiştir.

Ayrıca, Rekabet Kurulu’nun mevcut üye sayısı bugün itibarıyla 8 olmasına rağmen, üye sayısı 7’ ye düşünceye kadar toplantıların 8 üyenin katılımı ile yapılacağına dair geçici bir hükme de yer verilmemiştir.

Karar nisabı da aynı yasanın 5. maddesinde 7 üye için belirlenmiş olup, bu sayının 8 üye için kıyasen uygulanmasının mümkün olmadığı kural olarak getirilmiştir.

Bu nedenle, 5388 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği tarih olan 13.07.2005 tarihinden itibaren Kurul toplantılarının en fazla 7 üyenin katılımı ile yapılması gerektiği kanaatında olduğumuzdan, toplantının 8 üyenin katılımı ile yapılmasına dair çoğunluk görüşüne karşıyız.

Tuncay SONGÖR Süreyya ÇAKIN

İkinci Başkan Kurul Üyesi