Fresenius Diyaliz Hizmetleri A.Ş. (FDH) tarafından Erzurum Diyaliz Hizmetleri A.Ş.

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Mustafa PARLAK

Üyeler: Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ,

M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN

B. RAPORTÖRLER : Cihan AKTAŞ, Fatma ÇELİK, Muhammet GÜNDOĞDU

E. DOSYA KONUSU: Fresenius Diyaliz Hizmetleri A.Ş. (FDH) tarafından Erzurum Diyaliz Hizmetleri A.Ş. (EDH)’nin %59.992 oranında hissesinin devralınması işlemine izin verilmesi talebi.

40

F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına en son 12.6.2006 tarih, 3783 sayı ile giren bildirim üzerine, 4054 sayılı “Rekabetin Korunması Hakkında Kanun”un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ”in ilgili hükümleri uyarınca düzenlenen

20.6.2006 tarih, 2006-4-91/Öİ-06-CA sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu 26.6.2006 tarih, REK.0.08.00.00-120/154 sayılı Başkanlık önergesi ile 06-46 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.

G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da,

- bildirimi yapılan devralma işleminin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında Rekabet Kurulu’nun iznine tabi olduğu, ancak devir sonucunda ilgili pazarda hakim durum yaratılması veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesi, böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmayacağı,

- devir sözleşmesinde yer alan rekabet yasaklarının yan sınırlama niteliğinde olduğu

bu çerçevede işleme izin verilmesi gerektiği görüşü ifade edilmiştir.

H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

H.1. İlgili Pazar

Tarafların faaliyet alanları dikkate alınarak, ilgili ürün pazarı “Hemodiyaliz Hizmetleri Pazarı” olarak tespit edilmiştir.

H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar

Hemodiyaliz hastaları -hastalık derecesine göre değişmekle birlikte- hafta da 3-4 defa diyaliz merkezine gitmek durumunda kalmaktadır. Bu itibarla herhangi bir yerleşim merkezinde ikamet eden bir hastanın, söz konusu yerleşim merkezi dışındaki diyaliz merkezine gitme alternatifi mümkün görünmemektedir. Bu itibarla ilgili coğrafi pazar “Erzurum İli” olarak belirlenmiştir. Bununla birlikte devralan tarafın ülke çapında yaygın faaliyet göstermesi ve gerek içsel dinamikleri gerekse de birleşme veya devralmalar yoluyla büyümekte olması hususları nedeniyle Türkiye geneline ilişkin verilerin de dikkate alınmasında yarar görülmüştür.

H.2. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme

H.2.1. 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve 1997/1 Sayılı Tebliğ Çerçevesinde Değerlendirme

1997/1 sayılı Tebliğ'in “Birleşme ve Devralma Sayılan Haller” başlıklı 2. maddesinin (b) bendine göre, " herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün malvarlığını ya da ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması veya kontrol etmesi" 4054 sayılı Kanun"un 7. maddesi çerçevesinde teşebbüsler arası birleşme ve devralma olarak kabul edilmektedir.

Bildirim konusu işlem, EDH’nin kontrolünde değişikliğe neden olacağından, 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesi anlamında bir devralmadır.

Öte yandan, anılan Tebliğ'in 1998/2 sayılı Tebliğ ile değişik 4. maddesinde yer alan, “...birleşme veya devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili ürün piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasanın %25’ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının yirmibeş trilyon Türk Lirası’nı aşması halinde Rekabet Kurulundan izin almaları zorunludur.” hükmü ile izne tabi birleşme ve devralmalara pazar payı ve ciro eşiği getirilmiştir.

FDH’nin ilgili ürün pazarındaki 2005 yılı cirosu yaklaşık….. YTL. olarak gerçekleşmiş olduğundan, -diğer verilere bakılmaksızın- anılan işlemin Kurul’un iznine tabi olduğu anlaşılmıştır.

Dosya mevcudu bilgilere göre, EDH’nin 2005 yılında ilgili pazardaki payı %....’dır. Öte yandan, ilgili pazarda faaliyeti olmayan FDH’nin Türkiye hemodiyaliz hizmetleri pazarında %..... payı bulunmaktadır.

Bu çerçevede, devralan FDH’nin ilgili pazarda faaliyeti bulunmaması nedeniyle, devir işlemi sonucunda pazarın yapısı değişmeyeceğinden, FDH’nin Türkiye pazarında önemli bir paya sahip olmadığı da dikkate alınarak, Kanun'un 7. maddesi anlamında bir hakim durum yaratılması veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesinin söz konusu olmayacağı kanaatine varılmıştır.

H.2.2. Bildirime Konu Anlaşmada Yer Alan Rekabet Yasağı Açısından Değerlendirme

Taraflar arasında 15.5.2006 tarihinde imzalanan Hisse Satın Alım Anlaşması’nın “Satıcıların vereceği rekabet etmeme beyanı” başlıklı 5.08. maddesi gereğince düzenlenen ve EDH’nin ortakları tarafından imzalanan “Rekabet Etmeme Beyanı”nda; satıcılara, 1.5.2006 tarihinden itibaren 2 yıl boyunca, Erzurum ili sınırları içerisinde diyaliz hizmetleri pazarında doğrudan veya dolaylı olarak herhangi bir unvan ve isim altında FDH veya bu şirketin Fresenius Medical Care Grubu’ndaki ana veya yan şirketleri veya iştirakleri ile rekabet etmeme yükümlülüğü getirilmektedir.

Rekabet yasağının yan sınırlama olarak kabul edilmesi ve bu çerçevede işlemle birlikte değerlendirilmesi için söz konusu yasağın “yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli olma”, “sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma” ve “orantılılık” kriterlerini sağlaması gerekir.

Bu çerçevede yapılan değerlendirme sonucunda, söz konusu Sözleşme’nin ilgili maddesi uyarınca getirilen rekabet yasağının, Sözleşme’nin tarafları açısından kısıtlayıcı olduğu ve ortak girişim işlemi ile doğrudan ilgili ve gerekli olduğu anlaşılmıştır.

Ayrıca, satıcılara getirilen rekabet yasağının devre konu şirketin verdiği hizmet ve faaliyet gösterdiği il ile sınırlı olmasının yanı sıra, makul bir süre için geçerli olacağı da dikkate alınarak orantılılık kriterinin de sağlandığı belirlenmiştir.

I. SONUÇ

Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;

1. Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı “Rekabetin Korunması Hakkında Kanun”un 7. maddesi ve bu Kanun’a dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında izne tabi olduğuna, işlem sonucunda 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece ilgili pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığına,

2. Devir sözleşmesinde yer alan iki yıl süreli rekabet kısıtlamalarının makul bir yan sınırlama sayılarak, bildirime konu işleme izin verilmesine

OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.