Hamoğlu Yönetim Organizasyonu Personel Taşımacılık ve Yemek Üretim Hizmetleri İşletmecilik A.Ş.'nin kirasında…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

10

Başkan: Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI

Üyeler: Tuncay SONGÖR, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet

Akif ERSİN, Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE B. RAPORTÖRLER: Tarkan ERDOĞAN, Aytül TOKATLI

C. BİLDİRİMDE

BULUNAN: Migros Türk Ticaret A.Ş.

Temsilcisi: Av. Ebru ARSLAN

Turgut Özal Bulvarı No:Ata6 34758 Ataşehir Kadıköy/İstanbul D. TARAFLAR: Migros Türk Ticaret A.Ş.

Turgut Özal Bulvarı No:Ata6 34758 Ataşehir Kadıköy/İstanbul

Hamoğlu Yönetim Organizasyonu Personel Taşımacılık ve

Yemek Üretim Hizmetleri İşletmecilik A.Ş.

Bağcılar Cad. No:2 Haznedar Güngören/İstanbul

E. DOSYA KONUSU: Hamoğlu Yönetim Organizasyonu Personel Taşımacılık ve Yemek Üretim Hizmetleri İşletmecilik A.Ş.’nin kirasında bulunan Silivri, Çengelköy ve Tekirdağ Maksi Marketler’in faaliyet gösterdiği işyerlerinin Migros Türk Ticaret A.Ş. tarafından kiralanması işlemine izin verilmesi talebi. F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 1.8.2008 tarih, 4950 sayı ile giren ve en son 7.8.2008 tarih ve sayı 5173 ile eksiklikleri tamamlanan bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucu düzenlenen 8.8.2008 tarih ve 2008-3- 163/Öİ-08-TE sayılı Birleşme/Devralma Raporu, 8.8.2008 tarih ve REK.0.07.00.00- 120/150 sayılı Başkanlık Önergesi ile 08-50 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır.

G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da; bildirime konu Hamoğlu Yönetim Organizasyonu Personel Taşımacılık ve Yemek Üretim Hizmetleri İşletmecilik A.Ş.’nin kirasında bulunan Silivri, Çengelköy ve Tekirdağ Maksi Marketler’in faaliyet gösterdiği işyerlerinin Migros Türk Ticaret A.Ş. tarafından kiralanmasına ilişkin işlemin, 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesine dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında izne tabi bir devir işlemi olduğu, bununla birlikte devralma işlemi ile belirlenen ilgili pazarlarda 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi çerçevesinde yeni bir hakim durumun yaratılmasının veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilerek,

rekabetin önemli ölçüde sınırlandırılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme izin verilebileceği, sonuç ve kanaatine ulaşıldığı ifade edilmektedir.

H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

H.1. Taraflar

H.1.1. Migros Türk Ticaret A.Ş. (Migros)

Devralan teşebbüs Migros 1954 yılında gıda ve tüketim maddelerini belediye kontrolü altında üreticiden sağlamak ve bu ürünleri sağlığa uygun koşullarda ve ekonomik fiyatlarla tüketiciye ulaştırma amacıyla İsviçre Migros Kooperatifler Birliği ve İstanbul Belediyesi'nin işbirliği ile kurulmuştur. 1975 yılında Koç Holding A.Ş.’nin kontrolüne geçen şirketin çoğunluk hisseleri yakın zamanda Moonlight Perakendecilik ve Ticaret A.Ş. tarafından satın alınmış olup işleme 13.3.2008 tarih ve 08-24/240-76 sayılı Kurul Kararı ile izin verilmiştir. Şirketin mevcut durumdaki ortaklık yapısına Tablo 1’de yer verilmiştir.

Tablo 1: Migros’un Ortaklık Yapısı

Hissedar Hissedarlık Oranı (%)

Moonlight Per. ve Tic. A.Ş. 50,83

Diğer (Halka Açık) 49,17

Toplam 100,00

Kaynak: Bildirim Formu

Migros Yönetim Kurulu Üyeleri; Fevzi Bülent Özaydınlı (başkan), Francesco Conte, Evren Rıfkı Ünver, Antonia Belloni, Brice Cedric Dubourdieu, Ö. Özgür Tort, Nicholas Stathopoulos, Paolo Federico Ceretti ve Stefano Ferraresi’den oluşmaktadır. Şirket denetçileri ise Bilgütay Yaşar, Yüksel Toparlak ve Recep Bıyık’tır.

Migros yurtiçinde Migros, Tansaş, Şok, Macrocenter, Kangurum formatları ile organize perakende sektöründe faaliyet göstermektedir. 2008 yılı itibarıyla toplam 1059 mağazası bulunmaktadır.

80

H.1.2. Hamoğlu Yönetim Organizasyonu Personel Taşımacılık ve Yemek Üretim Hizmetleri İşletmecilik A.Ş. (Hamoğlu)

Yönetim Kurulu üyeleri; Ahmet Hamoğlu (başkan), Aydın Hamoğlu, Mustafa Balıkoğlu ve Çağlar Pepe’den oluşan Hamoğlu’nun ortalık yapısına Tablo 2’de yer verilmiştir. Şirket’in çoğunluk hissedarı Hamoğlu Holding A.Ş.’dir.

Kaynak: Bildirim Formu

90

H.1.3. Maksi Market Tüketim Malları Pazarlama ve Ticaret A.Ş. (Maksi Market Tüketim A.Ş.)

Hamoğlu’nun organize perakende sektöründe “Maksi Market” markası altında faaliyet gösteren şirketidir. Beylikdüzü, Haznedar ve İstinye’de bulunan Maksi Market mağazaları 2008 yılı içinde ekonomik sebeplerle kapatılmış olup bildirime konu işlem ile Hamoğlu’nun kirasında bulunan Silivri, Tekirdağ ve Çengelköy mağazaları Migros tarafından kiralanacaktır.

Ortaklık yapısını gösteren Tablo-3’den anlaşıldığı üzere Maksi Market Tüketim A.Ş., Hamoğlu Holding A.Ş. tarafından kontrol edilmektedir. Hamoğlu ve Maksi Market Tüketim A.Ş.’nin de içinde bulunduğu ekonomik bütünlük dosyada Hamoğlu Grubu olarak ifade edilmiştir.

Kaynak: Bildirim Formu

H.2. İlgili Pazar

H.2.1. Sektöre İlişkin Genel Bilgiler

Ülkemizde gıda ağırlıklı perakendecilik sektörünün temel aktörlerini hipermarketler, süpermarketler, orta marketler, marketler, bakkallar, büfeler, ihtisas mağazaları olarak sıralamak mümkündür.

Türkiye’de perakende pazarının %60’ını bakkal, market, büfe gibi geleneksel satış noktaları oluşturmaktadır. Perakende sektöründe 2005 yılında gerçekleşen Carrefour-Gima ve Migros-Tansaş birleşmelerinin ardından yerel marketlerdeki hareketlilik artmış, birleşmeler ve yeni mağazalar açılması sonucunda Migros, Carrefoursa, Bim, Tesco ve Metro gibi 5 büyük perakendecinin cirolarının toplamı 7.5 milyar Avro düzeyine ulaşırken, sayıları 5.000’i bulan yerel marketlerin toplam ciroları da 7 milyar Avro’ya yükselmiştir. Sektörün büyüme trendi hala devam etmekte olup 2008 yılı Haziran ayı gıda ve gıda-dışı organize perakende sektörü toplam cirosu bir önceki yılın aynı dönemine göre %7 oranında artmıştır.

Sektörde dikkat çeken bir diğer eğilim de geleneksel perakendecileri oluşturan bakkalların yerlerini daha büyük çaplı ve zincir mağazalardan oluşan modern kesime bırakmalarıdır. Hipermarketler ve süpermarketler gibi organize perakendenin tüketici harcamaları içindeki payı artmakta, geleneksel kanalın payı ise hızla azalmaktadır.

130

Alışveriş Merkezleri ve Perakendeciler Derneği verilerine göre organize perakende yatırımlarının önemli bir göstergesi olan aylık toplam metrekare rakamları, 2008 yılı Haziran ayında bir önceki yılın aynı dönemine göre %25 oranında bir artış

sergilemiştir. Bu yatırımlar gıda ve gıda-dışı alt başlıkları altında ayrı ayrı değerlendirildiğinde, gıda-dışı organize perakendede yatırım hızının, gıda ağırlıklı organize perakendeye göre daha yüksek olduğu dolayısıyla organize perakendenin bu kısmının daha hızlı büyümekte olduğu söylenebilir. Zira 2008 yılı ilk 6 ayında gıda-dışının kaydettiği metrekare artışı yüzde %11 iken gıdanın metrekare artışı %9 olarak gerçekleşmiştir. Son 2 yılda, gıda dışı perakendeciliği toplam hizmet alanı %58 artarak 604.000 m²’den 979.000 m²’ye çıkmıştır. Diğer yandan gıda ağırlıklı perakende hizmet alanı ise %38 artarak 934.000 m²’den 1.280.000 m²’ye yükselmiştir. Bu noktadan sonra “organize perakende sektörü” tabiri gıda ağırlıklı organize perakende sektörü için kullanılacaktır.

H.2.2. İlgili Ürün Pazarı

İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz’da 1997/1 sayılı Tebliğ’e atıfta bulunarak ilgili ürün pazarının tespitinde dikkate alınacak unsurlar belirtilmektedir. Buna göre ürün pazarının tespitinde tüketicinin gözünde fiyatı, kullanım amaçları ve nitelikleri bakımından aynı sayılan mal ve hizmetlerden oluşan pazar dikkate alınmakta, ayrıca tespit edilen pazarı etkileyebilecek diğer unsurlar da değerlendirilebilmektedir.

Tüketim malları organize perakendesi açısından alım ve satım pazarları dosya konusu devirde etkilenecek pazarları oluşturmaktadır. Bu nedenle ilgili ürün pazarı esas olarak alım pazarı ve tüketim malları perakende pazarı başlıkları altında değerlendirilecektir.

H.2.2.1. Tüketim Malları Organize Perakende Pazarı

Kiralama sözleşmesine konu Çengelköy, Silivri ve Tekirdağ’da yer alan marketlerin satış alanları sırasıyla 3378,5 m², 6561 m² ve 4006 m²’dir. AC Nielsen sınıflandırmasına göre satış alanı 2500 m² üzerinde kalan mağazalar hipermarket olarak tanımlanmaktadır. Bu nedenle işleme konu mağazaların hipermarket niteliğinde olduğunu söylemek mümkündür.

İki alternatif pazar bakımından söz konusu işlemin etkilerinin incelenmesi uygun görülmüştür. İlk alternatif pazar tanımında satış alanı bakımından esas alınacak eşik 1000 m² olarak tespit edilmiştir. Bu tespitin yapılmasında 1000 m² üstü alanların tüketiciye sağladığı ürün ve hizmet çeşitliliğinin orta ve küçük olarak nitelendirilebilecek süpermarketlerden farklılaşması belirleyici olmuştur. Diğer yandan ikinci alternatif pazarı satış alanı 300 m²’nin üstünde kalan marketler oluşturmaktadır. Ancak bu noktada 28.1.2008 tarih ve 06-04/56-M sayılı İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz’un 20. maddesine değinmek gerekmektedir. İlgili maddede “…inceleme konusu işlem, gerek ürün gerekse de coğrafi açıdan olası alternatif pazar tanımları çerçevesinde rekabet açısından endişeler yaratmıyor ya da alternatif tüm tanımlar açısından rekabeti bozucu bir etki söz konusu oluyorsa pazar tanımı yapılmayabilir.” denilerek, alternatif pazar tanımları çerçevesinde işlem rekabetçi endişe yaratmıyorsa Kurul’un ilgili pazar tanımlamayabileceği ifade edilmektedir.

180

Söz konusu Kılavuz’un ilgili hükmünden hareketle, bildirime konu işlemin etkilerinin incelendiği alternatif pazar tanımlarında başvuruya konu devralmanın rekabeti bozucu bir etki yaratmayacak oluşu, dosya konusu işleme ilişkin tüketim malları

perakende pazarı bakımından ilgili ürün pazarı tanımı yapılması gerekliliğini ortadan kaldırmaktadır. Bu sebeple bu pazar bakımından dosya konusu işlemde kesin bir ilgili ürün pazarı tanımı yapılmasına gerek olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

H.2.2.2. Alım (Tedarik) Pazarı

Üreticiler ile perakendeciler arasında yer alan alım pazarında, üretici açısından önemli nokta üreticinin üretimini değiştirme ve üretimini farklı kanallarda satabilme esnekliğidir. Genelde üreticiler belirli bir ürün veya ürün grubunda uzmanlaşarak üretim yapmaktadır. Üreticilerden süpermarket ortamında satılan ürünlerin hepsini üretmelerini beklemek, dolayısıyla tek bir tedarik pazarından bahsetmek mümkün değildir. Bu nedenle, alım gücüyle ilgili yapılacak incelemenin, üretim anlamında birbirine ikame teşkil eden ürünlerin bir araya geldiği ürün gruplarını ayrı ayrı ilgili pazarlar şeklinde tanımlamak suretiyle yapılması gerekmektedir. Migros/Tansaş, Makromarket/Nazar, Makromarket/Afra ve Makromarket/Uyum Kararları’nda alım pazarı, süpermarket ortamında satılan gıda ağırlıklı hızlı tüketim ürünleri dikkate alındığında, et ve et ürünleri, beyaz et ve yumurta ürünleri, unlu ürünler, sütlü ürünler, bira, şarap ve alkollü içkiler, alkolsüz içkiler, sıcak içecekler (kahve ve çay), şekerli ürünler (çikolata, kek gibi), temel gıdalar (un, şeker, pirinç gibi), dondurulmuş ürünler, bebek mamaları, ev hayvanları yiyecekleri, vücut bakım ürünleri, ev temizlik ürünleri olarak ayrı ayrı belirlenmiştir. Bu dosya kapsamında da bu ayrım benimsenmektedir. H.2.3. İlgili Coğrafi Pazar

İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz’da 1997/1 sayılı Tebliğ’e atıfta bulunarak ilgili coğrafi pazarın tanımına yer verilmektedir. Buna göre coğrafi pazar teşebbüslerin mal ve hizmetlerinin arz ve talebi konusunda faaliyet gösterdikleri, rekabet koşullarının yeteri derecede homojen ve özellikle rekabet koşulları komşu bölgelerden hissedilir derecede farklı olduğu için bu bölgelerden kolayca ayrılabilen bölgeler olarak tanımlanmıştır.

İlgili coğrafi pazar alım pazarı ve tüketim malları perakende pazarı başlıkları altında değerlendirilecektir.

H.2.3.1. Tüketim Malları Perakende Pazarı

İl düzeyinde modern perakendecilerin faaliyet alanları, diğer bölgelerden hissedilir derecede farklılık göstermektedir. Çünkü tüketicilerin hızlı tüketim malları alışverişi

1

amacıyla farklı bir şehre veya belirli bir mesafeden daha uzağa gitmesi rasyonel bir tercih olmayacaktır. O halde modern perakendecilerin il sınırları içinde bulunan tüketiciler nezdinde rekabet ettikleri ileri sürülebilecektir.

Bildirime konu işlemde devre konu mağazalar Silivri (İstanbul/Avrupa), Çengelköy (İstanbul/Anadolu) ve Tekirdağ’da faaliyet göstermektedir. İstanbul il sınırları İstanbul 1 Arama maliyetlerinin önemli olduğu bu konu, tüketicinin gittiği mesafe sayesinde elde edeceği faydanın, gitmemesinden yüksek olması gerekliliğini içermektedir. Burada fayda ile kast edilen sadece fiyat farklılıklarından elde edilecek kar değil aynı anda zaman kaybından ve ulaşım ücretinden kaynaklanacak zararları da içermektedir. Bu nedenle haftalık alışveriş için bile şehrin bir ucundan öbür ucuna gitmek rasyonel olmayabilecektir.

Boğazı tarafından iki yakaya ayrılmakta olup bu durum tüketim malları organize perakende pazarında bu iki yaka arasındaki rekabet koşullarını farklılaştırmaktadır. Bu noktadan hareketle tüketim malları perakende pazarında ilgili coğrafi pazar, ayrı ayrı “İstanbul Anadolu Yakası”, “İstanbul Avrupa Yakası” ve “Tekirdağ” olarak belirlenmiştir.

H.2.3.2. Alım (Tedarik) Pazarı

Alım pazarında, perakendeciler alımlarını ağırlıklı olarak ulusal üreticilerden yapmalarına rağmen bölgesel veya yerel üreticilerden de alım yapabilmektedirler. Ancak bölgesel veya yerel olarak faaliyet gösteren üreticilerin ürünlerini diğer bölgelerde de pazarlamasının önünde herhangi bir engel bulunmamaktadır. Dolayısıyla alım pazarında ilgili coğrafi pazar, “Türkiye Cumhuriyeti” olarak belirlenmiştir.

H.3.Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme

H.3.1. Bildirime Konu İşlem

Bildirimde bulunulan işlem, Hamoğlu Grubu’nun kontrolünde bulunan ve “Maksi Market” markası altında organize perakende mağazacılık sektöründe faaliyet gösteren Silivri, Tekirdağ ve Çengelköy işyerlerinin, kiraya verenlerle mutabakata varılarak Migros’a alt kira sözleşmeleri ile kiralanmasını içermektedir. Bu amaçla Migros ve Hamoğlu arasında 24.7.2008 tarihinde bir protokol ve 28.7.2008 tarihinde ilgili mağazalar için birer kira sözleşmesi imzalanmıştır.

Protokol hükümlerinden anlaşıldığı üzere, işlem ile söz konusu marketler Migros’un takdirine göre 5M, Migros, Şok, Tansaş ve Macro market olarak kullanıma imkan veren sözleşmeler ile tapuya takyidatsız şerh edilecek, mağazalar Migros’un kullanma ve kiralama amacına uygun yapı kullanma izin belgeli olarak Migros’a teslim edilecek, protokolün diğer hükümlerinin yerine getirilmesi kaydıyla mağazalarda bulunan demirbaş malzemeler ile stoktaki ayıpsız mallardan Migros portföyünde yer alanlar Migros tarafından uygulanan vade ve ıskonto koşullarıyla satın alınacaktır.

Protokol kapsamında yer alan 3378,5 m² alanındaki Çengelköy Maksi Market mağazasının bulunduğu işyeri, Vakıflar Bankası A.Ş.’ye aittir. Vakıflar Bankası A.Ş. ve Hamoğlu arasında imzalanan kiralama sözleşmesinde yer alan Hamoğlu’na alt kiralama yetkisi veren sözleşme hükmüne dayanılarak söz konusu işyeri Hamoğlu tarafından 7 yıl süre ile Migros’a kiralanacaktır (Çengelköy Mağazası’nın Hamoğlu’nun kusuru nedeniyle asgari 7 yıl süreyle Migros tarafından kullanılamaması halinde Hamoğlu tarafından Migros’a istifade edilemeyen süreye tekabül eden bir bedel ve kar kaybı ödenecektir.). Ancak Hamoğlu bu sürenin 15 yıla tamamlanması için azami gayreti gösterecektir. Diğer yandan mülkiyeti Hamoğlu’na ait olan 6561 m² yüzölçümündeki Silivri ve 4006 m² yüzölçümündeki Tekirdağ mağazaları ise faaliyetlerine son verildikten sonra 15 yıl süre ile Migros’a kiralanacaktır. Protokolde öngörülen söz konusu işlemler Kurul’un izin vermesi şartıyla gerçekleşecektir.

Bu devralma ile Migros tarafından Silivri, Tekirdağ ve Çengelköy bölgelerinde müşterilere yakın olmak, daha esnek hizmet verebilmek, Hamoğlu Grubu’nun gıda perakendeciliği faaliyetini sona erdirmesi sonucu oluşan boşluğu doldurmak ve aynı bölgelerde mükerrer yatırım yapmaktan kurtulmak suretiyle ortaya çıkan sinerjiyi hizmet çeşitlenmesine yansıtarak tüketiciye fayda yaratmak amaçlanmaktadır. Ayrıca devralma işlemi Migros’un ilgili bölgelerde kendisine rekabetçi bir güç sağlayacak belirli bir ölçek ekonomisi yakalamasına imkan verecektir.

H.3.2.Bildirime Konu İşlemin 1997/1 sayılı Tebliğ Kapsamında Değerlendirilmesi 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinde herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün malvarlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları devralması, birleşme devralma sayılan hallerden biri olarak kabul edilmektedir.

Bildirimde bulunulan işlemde herhangi bir şirketin devralınması söz konusu olmayıp, Maksi Market markası altında Hamoğlu Grubu’nun kontrolünde faaliyet gösteren üç işyeri Hamoğlu Grubu’nun kontrolünden çıkıp Migros’un kontrolüne geçecektir. Zira taraflar arasında imzalanan protokol hükümleri çerçevesinde Hamoğlu’nun Maksi Market mağazaları olarak faaliyet göstermekte olduğu Silivri, Tekirdağ ve Çengelköy mağazalarının kiracılık hakları Migros’a devredilmektedir.

Bu işlem ile daha önce Maksi Market olarak faaliyet göstermekte olan bu üç mağazanın bulunduğu yerdeki müşteri portföyü bundan böyle Migros’un kontrolüne geçmiş olacaktır. Ayrıca işlem kapsamında söz konusu işyerlerine ait demirbaşlar ve stoktaki ayıpsız mallardan Migros portföyünde yer alanlar da Migros tarafından satın alınacaktır. Bu işlem kapsamında Hamoğlu tarafından Migros’a bir kısım demirbaş ve nihai ürünü de kapsayacak şekilde üç işyerinin kiralama hakkının devredildiğini söylemek mümkündür. Bu noktadan sonra bu işyerlerinin kiralanması bu kapsamı ifade edecek şekilde kullanılmaktadır.

İlgili işlemin değerlendirilmesinde ilk açıklığa kavuşturulması gereken nokta, mağaza kira hakkının devredilmesinin 1997/1 sayılı Tebliğ bakımından bir devralma olup olmadığıdır.

H.3.2.1. Mağaza Devirlerinin Malvarlığının Devri Niteliği

Bir teşebbüse ait malvarlıklarının kısmen ya da tamamen devredilmesi 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında devralma sayılmaktadır. Malvarlığının bir bütün halinde devredilmesi durumunda işlemin bir devralma hali olduğu açıktır. Kurul malvarlığının tümüyle devredildiği işlemlere ilişkin geçmiş kararlarında, işlemin niteliğine ilişkin ayrıntılı bir analiz yapmaksızın kontrol değişikliği gerçekleşen halleri devralma olarak değerlendirmiştir. Zaten malvarlıkların tümü ile devredilmesi işlemi ile o malvarlıklarını kontrol eden teşebbüsün ortaklık paylarının tamamıyla devredilmesi işlemi arasında piyasadaki etki bakımından herhangi bir farklılık da bulunmamaktadır. Diğer yandan malvarlığının kısmi olarak devredilmesi hallerinde işleme konu varlığın malvarlığı niteliği sorgulanmalıdır. Bu konuda Avrupa Topluluğu Komisyonu

2

tarafından çıkarılan 1998 yılına ait yoğunlaşmalara ilişkin bildirinin 11 nolu paragrafında yer alan aşağıdaki hüküm aydınlatıcı olacaktır:

“Kontrolün nesnesi hukuki varlık oluşturan bir veya daha fazla teşebbüs, veya bu teşebbüslerin mal varlıklarının tümü veya sadece bir kısmı olabilir. Marka veya lisans da olabilen söz konusu malvarlığının net bir cironun atfedilebildiği bir faaliyet olması

3

gerekmektedir.”

Komisyon malvarlığı devri olarak nitelendirilebilecek bir işlemde malvarlığının ciro elde edilebilecek bir faaliyeti olması şartını aramaktadır ve bu şartın özellikle kısmi devralmalar için söz konusu olduğu düşünülmektedir. Zira malvarlığının tamamının devrinde o malvarlığının kontrolüne sahip teşebbüse ait cironun tamamının ilgili malvarlığına atfedileceği konusunda bir şüphe bulunmamaktadır.

Bu noktada 1997/1 sayılı Tebliğ’in 4. maddesinde ciroların hesaplanması ile ilgili yer alan şu açıklama da önem kazanmaktadır:

“…Teşebbüslerin kısmen devri ile oluşan birleşme ve devirlerde devredilen kısmın cirosu esas alınır.”

Her ne kadar 1997/1 sayılı Tebliğ’in ilgili hükmünde açık olarak yazılmamış olsa da yine de kısmi devralmalara ilişkin bu hükümden, malvarlıklarının kısmen devredilmesi durumunda ilgili malvarlığına belirli bir cironun atfedilebilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Konu ile ilgili geçmişte alınan bazı Kurul kararlarında, devredenin piyasadan tamamen çekildiği ve faaliyetlerinin kontrolünün devralana geçtiği, devre konu varlıkların ilgili ürün pazarındaki aktif malvarlıkları olduğu ya da üretim veya dağıtım alanında kullanıldığı, malvarlıklarının devri yoluyla yürütülen operasyonların devralındığı ve devredilen varlığının işi mümkün kılan bir malvarlığı olduğu yönünde tespitlere yer verilmiştir. Ayrıca malvarlığı olarak kabul edilen varlıklar arasında maddi ve gayri maddi varlık ayrımı da yapılmamıştır. Bu bağlamda üretim fabrikası, markalar, sınai mülkiyet hakları ve patentler, ürünleri satma ve dağıtma hakkı, stoklar, teknoloji ve know-how, model, müşteri portföyü, ticari isim ve işaretler, malvarlığı olarak kabul edilmiştir. Bu tespitler ışığında kısmi malvarlığına ilişkin devralmalarda ilgili malvarlığının bir üretim aracı olduğu ya da teşebbüsün faaliyeti açısından asli bir unsur niteliği taşıması gerektiği çıkarımını yapmak mümkündür. Zira, hazır beton tesisi gibi bir üretim aracı ile marka gibi gayri maddi bir varlık teşebbüsün ilgili pazarda ciro ve pazar payı elde etmesini sağlayan faaliyetlerini gerçekleştirmesinde asli bir rol oynamaktadır.

Komisyon’daki düzenlemeye uygun olarak Kurul Kararları’nda da, malvarlığının devri niteliği taşıyan işlemlerde söz konusu malvarlığı belirli bir ciro atfedilebilir niteliktedir. Bu noktada organize perakende sektörü açısından süpermarketlerin yer aldığı mağazaların ilgili pazarda faaliyet gösterebilmek açısından ciro atfedilebilecek asli bir unsur olup olmadığı incelenmelidir. Yukarıda yer verildiği üzere bu sektöre yapılan yatırımların önemli bir göstergesi satış alanı bir başka deyişle mağazaların kendisidir. 2 Commission Notice on the Concept of Concentration, OJ C 66, 02.03.1998

[3] “The object of control can be one or more undertakings which constitute legal entities, or the assets of such entities, or only some of these assets. The assets in question, which could be brands or licenses, must constitute a business to which a market turnover can be clearly attributed.”

Nasıl ki üretim pazarında yer alan bir şirketin üretimini gerçekleştirecek bir fabrika olmaksızın herhangi bir faaliyetinden söz edilemeyecekse, organize perakende sektöründeki bir teşebbüsün faaliyeti açısından da mağaza aynı niteliktedir. Mağaza organize perakendecinin müşterisine ulaştığı alandır. Mağaza olmaksızın perakende işinin yapılması beklenemez. O kadar ki bu sektör açısından pazar payları elde edilen cironun yanı sıra mağazanın satış alanı bakımından da hesaplanabilmekte hatta Kurul Kararları’nda ilgili pazar tespiti satış alanına göre yapılmaktadır. Bu sebeple organize perakende sektöründe faaliyet gösteren bir teşebbüsün sahip olduğu/kontrolünde bulunan mağazalarından birinin kontrolünün el değiştirmesinin, bir malvarlığı devri niteliği taşıdığı kanaatine varılmıştır.

Migros tarafından Bildirim Formu’nda bu işlemi gerçekleştirme amaçları arasında “Hamoğlu Grubu’nun gıda perakendeciliği faaliyetini sona erdirmesi sonucu oluşan boşluğu doldurmak” ifadesi yer almaktadır. Migros bu işlem ile daha önceden ilgili pazarda belirli bir pazar payını elinde bulunduran Hamoğlu’nun faaliyetlerini kontrol edecektir. Bu durum ilgili pazarda Migros’un yeni bir yatırım sonucu o teşebbüsle yaşadığı rekabet sonucu değil, o teşebbüse ait malvarlıklarının kontrolünün Migros’un eline geçmesi ile ortaya çıkmaktadır. Yine Bildirim Formu’nda bu husus işlem sonucunda “aynı bölgelerde mükerrer yatırım yapmaktan kurtulmak” şeklinde ifade edilmektedir. Ayrıca Hamoğlu, mülkiyetinde bulunan Silivri ve Tekirdağ Maksi Marketlerin yer aldığı mağazaların ilgili pazardaki faaliyetleri sonucu, bu mağazalardan ayrı birer ciro da elde etmektedir. Bu sebeple bildirime konu işlem açısından Hamoğlu’nun faaliyet gösterdiği mağazaların devredilmesinin 1997/1 sayılı Tebliğ bakımından bir devralma olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Bildirime konu işlemde Maksi Market’lerin faaliyet gösterdikleri mağazaların mülkiyeti değil, kiralama hakkı Hamoğlu tarafından Migros’a devredilmektedir. Ancak 1997/1 sayılı Tebliğ sadece malvarlığının mülkiyetinin devrini değil malvarlığının yönetiminde hak sahibi olma yetkisi veren araçların devrini de devralma işlemi olarak kabul etmektedir. Kiralama yoluyla malvarlığının yönetiminin ele geçirilmesi veya malvarlığının mülkiyetinin satın alınması işlemin finansmanı ile ilgili bir durum olup, malvarlığının yönetimi her iki durumda da devralana geçmektedir. Bu husus 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesinde aşağıda sunulduğu gibi yer almaktadır:

“… kontrol, ayrı ayrı ya da birlikte, fiilen ya da hukuken bir teşebbüs üzerinde belirleyici etki uygulama olanağını sağlayan haklar, sözleşmeler veya başka araçlarla ve özellikle bir teşebbüsün malvarlığının tamamı veya bir kısmı üzerinde mülkiyet veya işletilmeye müsait bir kullanma hakkıyla veya bir teşebbüsün organlarının oluşumunda veya kararları üzerinde belirleyici etki sağlayan haklar veya sözleşmelerle meydana getirilebilir…”

Kiralama hakkının devralınması malvarlığı üzerinde işletilmeye müsait bir kullanım hakkı sağlamakta ve bu bakımdan malvarlığının kontrolü değişmektedir. Bu noktada sorgulanabilecek tek husus kiralamanın süresi ile ilgili olabilir. İşlemde Çengelköy mağazası 7 yıl süre ile kiralanırken (ancak Hamoğlu bu sürenin 15 yıla tamamlanması için azami çaba harcayacaktır) diğer iki mağaza 15 yıl süre ile kiralanacaktır. Bu süreler işletilmeye müsait kullanım hakkı niteliği taşıyan kiralama hakkı için oldukça uzun sürelerdir. Bu süre içerisinde Migros bu bölgelerde müşteri bağımlılığı yaratabilecek, kemikleşmiş belirli bir pazar payı elde edebilecektir.

420

Bildirime konu işlem açısından iki ayrı kiralama şekli mevcuttur. Bu durumlardan ilki Hamoğlu’nun mülkiyetinde bulunan Silivri ve Tekirdağ mağazalarının kiralanması iken diğeri mülkiyeti Hamoğlu’na ait olmayan Çengelköy mağazasının kiralanmasıdır. Ancak piyasadaki etkileri bakımından mülkiyetin kime ait olduğu bir farklılık yaratmamaktadır. Zira daha önceden ilgili pazarda belirli bir pazar payı atfedilebilen bir teşebbüsün mağazaları bir başka teşebbüs tarafından kiralama süresince yönetilecektir. İki durumda da bu mağazalar bakımından Migros’un ilgili pazara yönelik stratejik kararları üzerinde Hamoğlu ya da üçüncü bir kişi etkili olmayacaktır. Dolayısıyla bildirime konu işlem, 1997/1 sayılı Tebliğ bakımından bir devralmadır.

430

H.3.2.2. Bildirim Eşiği

1997/1 sayılı Tebliğ’in 4. maddesine göre %25 pazar payı sınırı veya 25 milyon YTL ciro eşiğini geçen birleşme/devralmaların Kurul’a bildirilmesi zorunludur.

Devralan taraf konumundaki Migros’un 2007 yılı yurtiçi cirosu 4.251.932.000 (dörtmilyar ikiyüzellibirmilyon dokuzyüzotuzikibin) YTL’dir. İşlemin kısmi bir devralma olması sebebiyle devreden taraf açısından devre konu varlıklardan elde edilen ciro eşikler bakımından esas alınacaktır. Hamoğlu’nun üç mağazasından elde ettiği toplam ciro (……………) (……………………………….) YTL’dir. Dolayısıyla bildirime konu işlem açısından 25 milyon YTL eşiği aşılmaktadır. Bu nedenle, işlem Kurul’un iznine tabidir.

H.3.3. İşlemin Rekabetçi Etkilerinin Değerlendirilmesi

4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ile “Bir ya da birden fazla teşebbüsün hâkim durum yaratmaya veya hâkim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri (…)” yasaklanmaktadır. Bu nedenle işlemin tüketim malları organize perakende ve alım (tedarik) pazarında hakim duruma veya hakim durumun güçlenmesine yol açıp açmadığını incelemek gerekmektedir.

H.3.3.1. Tüketim Malları Organize Perakende Pazarı

Bu pazar bakımından kesin bir ilgili ürün pazarı tespit edilmemiş olup İstanbul Anadolu Yakası, İstanbul Avrupa Yakası ve Tekirdağ coğrafi pazarlarında işlemin 1000 m² üstü satış alanına sahip tüketim malları organize perakende pazarında ve 300 m² üstü satış alanına sahip tüketim malları organize perakende pazarında etkileri incelenmiştir.

H.3.3.1.1. İstanbul Anadolu Yakası

İstanbul Anadolu Yakası’nda bildirime konu işlem kapsamında Migros, hipermarket niteliğindeki 3378,5 m²’lik Çengelköy Maksi Market’in kontrolünü ele geçirmektedir. Değerlendirme açısından ilk olarak alternatif pazar tanımlarında işlem sonrası Migros’un ulaştığı pazar payı hesaplanmalıdır. Tablo 4’te işlem taraflarının ciro bazında 2007 tahmini pazar payı bilgilerine yer verilmiştir.

470

Tablo 4: İstanbul Anadolu Yakası’nda Pazar Payları(%)

>=1000 m² (%) >=300m² (%)

Migros [15-20] [15-20]

Maksi Market [0-5] [0-5]

Toplam [20-25] [20-25]

Pazar payı verileri işlem sonrası Migros’un 1000 m² üzeri satış alanına sahip tüketici malları perakende pazarında %[20-25]’lik bir paya ulaşacağını göstermektedir. Diğer yandan 300 m² üzeri satış alanına sahip tüketici malları perakende pazarında Migros %[20-25]’lik bir pay elde etmektedir. Söz konusu pazar payları, işlem ile hakim durum yaratılması sonucunu ortaya çıkaracak bir nitelik taşımamaktadır.

H.3.3.1.2. İstanbul Avrupa Yakası

480

İstanbul Avrupa Yakası’nda bildirime konu işlem kapsamında Migros, hipermarket niteliğindeki 6561 m²’lik Silivri Maksi Market’in kontrolünü ele geçirmektedir. Değerlendirme açısından alternatif pazar tanımlarında işlem sonrası Migros’un ulaştığı pazar payı hesaplanmalıdır. Tablo 5’te işlem taraflarının pazar payı bilgilerine yer verilmiştir.

>=1000 m² (%) >=300m² (%)

İşlem sonrası Migros 1000 m² üzeri satış alanına sahip tüketici malları perakende pazarında %[30-35]’lik bir paya ulaşacaktır. Diğer yandan 300 m² üzeri satış alanına sahip tüketici malları perakende pazarında Migros %[25-30]’luk bir pay elde etmektedir. Söz konusu pazar payları dikkate alındığında, işlemin hakim durum yaratmasından uzak olduğu sonucu ortaya çıkmaktadır. Ancak 1000 m²’nin eşik olarak alındığı pazar tanımı altında Migros’un elde ettiği pay yüksek olarak nitelendirilebilir. Bu noktada pazar tanımı gereğince pazar payı hesaplamasına katılmayan 700-1000 m² arasında satış alanına sahip toplam 21 mağazanın (sadece 900-1000 m² arasında 9 mağaza bulunmaktadır) 1000 m² üzeri satış alanına sahip marketler üzerinde rekabetçi bir baskı oluşturduklarını dile getirmek gerekmektedir. H.3.3.1.3. Tekirdağ

Tekirdağ’da bildirime konu işlem kapsamında Migros, hipermarket niteliğindeki 4006 m²’lik Tekirdağ Maksi Market’in kontrolünü ele geçirmektedir. Değerlendirme açısından alternatif pazar tanımlarında işlem sonrası Migros’un ulaştığı pazar payı hesaplanmalıdır. Tablo 6’da işlem taraflarının pazar payı bilgilerine yer verilmiştir.

>=1000 m²(%) >=300m²(%)

İşlem sonrası Migros 1000 m² üzeri satış alanına sahip tüketici malları perakende pazarında %[40-45]’lik bir paya ulaşacaktır. Diğer yandan 300 m² üzeri satış alanına sahip tüketici malları perakende pazarında Migros %[25-30]’luk bir pay elde etmektedir. Söz konusu pazar payları dikkate alındığında işlemin hakim durum yaratması mümkün görünmemektedir. Bu coğrafi pazarda 1000 m²’nin eşik olarak alındığı pazar tanımı altında Migros’un elde ettiği pay yine yüksek olarak nitelendirilebilir. Ancak Tekirdağ pazarında Migros’un ulusal çapta en büyük rakibi olan Carrefour ve Kiler’in hipermarket formatında henüz faaliyet göstermiyor oluşu potansiyel rekabetin varlığını göstermektedir.

H.3.3.2. Alım (Tedarik) Pazarı

Gıda ağırlıklı organize perakende sektöründe faaliyet gösteren teşebbüslerin Türkiye genelindeki pazar paylarına Tablo 7’de yer verilmiştir. Bu pazarda ulusal zincir olmayan Maksi Market’in pazar payının hesaplanabilmesi için, Bildirim Formu’nda yer alan Migros ve Maksi Market’in cirolarından faydalanılmıştır ve Maksi Market’in pazar payının yaklaşık [0-5]olduğu tahmin edilmiştir.

Tablo 7: Organize Perakende Sektöründe Pazar Payları (%)

Teşebbüs Pazar Payı (%)

Migros [20-25]

Kaynak: 21.2.2008 tarih ve 2008-3-29/Öİ-08-TE sayılı rapor.

İşlem sonrası Migros Türkiye geneli organize perakende sektöründe pazar payını %[20-25]’e çıkaracaktır. Belirlenen alım pazarlarının her birinde Migros’un pazar payını hesaplayarak ayrıntılı değerlendirmeler yapılmaksızın, Türkiye geneli olarak belirlenen her bir alım pazarında işlemin etkilerinin yukarıda değinilen Türkiye organize perakende sektörüne benzer olacağı varsayımı bu pazar açısından kabul edilebilir bir niteliktedir. Bu bakımdan işlem sonrası Migros belirlenen alım pazarlarında ihmal edilebilir bir pazar payı artışı elde edecektir.

31.10.2005 tarih ve 05-76/1030-287 sayılı Migros’un Tansaş’ı devralması ile ilgili Kurul Kararı’nda, alım pazarlarına yönelik yapılan ayrıntılı değerlendirmede, ilgili pazarlarda Migros’un hakim duruma gelmediği sonucuna ulaşılmıştır. Bu sebeple, pazar payında çok düşük bir düzeyde artışa yol açan işlem ile Migros’un hakim duruma gelmesi beklenmemektedir. Bu noktada önemle üzerinde durulması gereken bir başka husus da, ilgili kararın alındığı tarihten günümüze dek yerel nitelik taşıyan perakendecilerin (Kiler ve Makromarket gibi) ulusal zincir olma yolunda çok sayıda birleşme devralma gerçekleştirmiş olması dolayısıyla alım pazarında Migros’a karşı rekabetçi güçlerini artırdıklarıdır.

Bu bilgiler ışığında, devralma sonrası teşebbüsün ulaştığı pazar payı ve pazarın mevcut yapısı dolayısıyla bildirime konu işlemin hâkim durum yaratmak yahut mevcut bir hâkim durumu güçlendirmek gibi bir etkisinin olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

550

I. SONUÇ

Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre;

Bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı “Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ” kapsamında izne tabi olduğuna, işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde belirtilen nitelikte hâkim durum yaratılmasının veya mevcut bir hâkim durumun güçlendirilmesinin ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığına, bu nedenle bildirim konusu işleme izin verilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.