Abalıoğlu Yem Soya ve Tekstil A.Ş.'ye ait LEZİTA markalı piliç eti ve yumurtanın başvuru sahibine münhasır…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

(Yargı Kararı Üzerine)

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Prof. Dr. Ömer TORLAK

Üyeler: Arslan NARİN (İkinci Başkan), Adem BİRCAN, Mehmet AYAN,

Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Şükran KODALAK

B. RAPORTÖRLER: Nesrin ATA, Cansu TOPAK KORKMAZ, İbrahim ŞAHİN

C. BAŞVURUDA

BULUNAN: - Ağaoğlu Tarım Maden Orman Ürünleri Tekstil İnş. Trz. Gıda San.

ve Tic. Ltd. Şti

Temsilcisi: Av. Burçak ATAMAN KUŞ

Sakar Mah. 3. Alper S o k. No:1 - 3 Torunlar İş Merkezi k:5/17 - 18

Osmangazi, B ursa

D. HAKKINDA SORUŞTURMA

YAPILAN: - Abalıoğlu Yem-Soya ve Tekstil San. A.Ş.

Temsilcisi: Av. Prof. Dr. İ. Yılmaz ASLAN

Gazi Umur Paşa Sok. Bimar Plaza No: 38/8 Balmumcu

Beşiktaş, İstanbul

(1) E. DOSYA KONUSU: Abalıoğlu Yem Soya ve Tekstil A.Ş.'ye ait LEZİTA markalı piliç eti ve yumurtanın başvuru sahibine münhasır bayilik koşulu içeren sözleşme ile temin edildiği, başvuru sahibinin diğer marka ürünlerin satışını yapması sebebiyle sözleşmeye son verildiği, bu suretle 4054 sayılı Kanun'un ihlal edildiği iddiasına ilişkin 14.07.2011 tarih ve 11-43/940-304 sayılı Kurul kararının Danıştay 13. Dairesinin 27.12.2017 tarihli ve 2011/3511 E., 2017/4404 K. sayılı kararı ile iptal edilmesi üzerine dosyanın yeniden değerlendirilmesi.

(2) F. İDDİALARIN ÖZETİ: Rekabet Kurumu (Kurum) kayıtlarına 05.05.2011 tarih ve 3507 sayı ile giren başvuruda özetle; Abalıoğlu Yem Soya ve Tekstil A.Ş. (ABALIOĞLU) ile Ağaoğlu Tarım Maden Orman Ürünleri Tekstil İnş. Trz. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti (AĞAOĞLU) arasında LEZİTA markalı piliç eti ve yumurta satımı konusunda münhasır bayilik koşulu içeren bir sözleşme akdedildiği, bir süre sonra rakip markaların da satışının yapılması sebebiyle ABALIOĞLU firması tarafından sözleşmeye son verildiği, benzer durumun ABALIOĞLU firması ile LEZİTA markalı piliç eti ve yumurta satımı için sözleşme ilişkisi içinde bulunan diğer satıcılar için de söz konusu olduğu belirtilerek, konu hakkında gereğinin yapılması talep edilmiştir.

(3) G. DOSYA EVRELERİ: Anılan başvuruya istinaden hazırlanan 20.05.2011 tarih ve 2011- 3-111/İİ sayılı, İlk İnceleme Raporu Rekabet Kurulunun (Kurul) 26.05.2011 tarihli toplantısında görüşülmüş ve dosya konusu iddialara yönelik olarak 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun'un (4054 sayılı Kanun) 40. maddesinin birinci fıkrası uyarınca önaraştırma yapılmasına 11-32/661-M sayı ile karar verilmiştir.

(4) Önaraştırma aşamasında, ABALIOĞLU tarafından mevcut durumda başka markalarla çalışmayı tercih eden bayilerinin bulunduğu, geçmiş dönemde tek markayla çalışılması ile ilgili girişimleri olduğu, fakat güçlüğü sebebiyle bu uygulamadan vazgeçildiği belirtilmiştir.

Ayrıca ABALIOĞLU tarafından sunulan bayilik sözleşmesi örneği incelendiğinde, LEZİTA markalı ürünlere yönelik bir münhasırlık hükmü olmadığı ve yalnızca sözleşmenin 45. maddesinde" günlük sevkiyatlarda sadece Abalıoğlu A.Ş. ürünlerini satan bayilerine öncelik tanır" ifadesinin yer aldığı, ancak bu ifadenin münhasırlık algısı yaratacak nitelikte olmadığı tespitinde bulunulmuştur. LEZİTA bayilerinden Bursa'da bulunan Annaçlar Gıda Ltd. Şti. ve Samsun'da bulunan bir başka LEZİTA bayi Kasap Demir ile yapılan görüşmelerde de, bu tespite paralel şekilde, LEZİTA ürünleri dışında başka markalı piliç eti ve yumurta satışı yapabildikleri ve bayilik sözleşmelerinde münhasırlığa ilişkin hüküm bulunmadığı bilgisi alınmıştır. Dolayısıyla başvuruda belirtilen iddiaları doğrular nitelikte herhangi bilgi ve belgeye ulaşılamamıştır.

(5) Bununla birlikte ABALIOĞLU'nun piliç eti pazarındaki tahmini pazar payının %(…..), (…..) ve yumurta pazarındaki pazar payının ise %(…..) civarında olduğu belirtilmiş; hem piliç eti hem de sofralık yumurta pazarında pazar payının %40'ın altında olması nedeniyle bayileri ile tek marka satılması koşulunu içeren münhasır anlaşmalar yapacak olsa dahi –diğer koşulların da sağlanması halinde- bu anlaşmaların 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği (2002/2 sayılı Tebliğ) kapsamında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

(6) Söz konusu önaraştırma sonucunda ABALIOĞLU hakkında soruşturma açılmasına gerek bulunmadığına 14.07.2011 tarih ve 11-43/940-304 sayı ile karar verilmiştir. Söz konusu Kurul kararı AĞAOĞLU tarafından açılan davada Danıştay 13. Dairesinin 27.12.2017 tarih ve E: 2011/3511 K: 2017/4404 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.

(7) Danıştayın iptal gerekçesinde;

”…müdahil şirketin bayileriyle açıkça münhasırlık içeren sözleşmeler imzaladığı

konusundaki tespitin tek başına yeterli olmadığı, nitekim rekabet etmeme

yükümlülüğünün yukarıda anılan Tebliğ maddesi uyarınca dolaylı da olsa

öngörülebileceği, söz konusu sözleşmenin 46. maddesinin uygulama aşamasında

(münhasır olmayan bayilerin karşılaşabileceği zorluklar dikkate alındığında) fiili

münhasırlığa neden olabilecek yönlerinin bulunduğu, kaldı ki münhasır bayiliğe

ilişkin şikâyet edilen teşebbüsün ifadelerinden ziyade fiilen gerçekleşen durumun

dikkate alınması gerektiği anlaşıldığından, bayilik sözleşmelerinin rekabet hukuku

açısından doğuracağı etkinin ortaya konulması gerekmektedir.

Bu durumda, rekabet hukukunun amaç ve ilkeleri ile 4054 sayılı Kanun’da

öngörülen usul açısından, Kanun’un ihlal edildiği iddiasına dayanan bir şikâyet

hakkında soruşturma açmaya veya açmamaya gerek olmadığını anlamak için

yapılan önaraştırma sonucunda, eylemin veya anlaşmanın 4054 sayılı Kanun

kapsamında bir ihlal olup olmadığının tespit edilmesi suretiyle elde edilecek bilgi,

belge ve deliller ışığında başvuru konusu iddiaların her türlü şüpheden uzak bir

şekilde açıklığa kavuşturulması için soruşturma açılması gerekirken, yeterli

inceleme yapılmaksızın, şikayetin önaraştırma aşamasında reddine ilişkin dava

konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.”

şeklinde hüküm kurulmuştur.

(8) Söz konusu iptal kararı üzerine, Kurul tarafından alınan 18.04.2018 tarih ve 18-11/205-M sayılı karar ile 4054 sayılı Kanun’un ihlal edilip edilmediğinin tespitine yönelik olarak aynı Kanun’un 41. maddesi uyarınca ABALIOĞLU hakkında soruşturma açılmasına karar verilmiştir.

(9) Hakkında soruşturma başlatılan ABALIOĞLU’na 4054 sayılı Kanun’un 43. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca soruşturma kararı ile iddiaların türü ve niteliği hakkında yeterli bilgi

04.05.2018 tarihinde bildirilmiş; ABALIOĞLU tarafından yapılan birinci yazılı savunma 04.06.2018 ve 4341 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir.

(10) Soruşturma döneminde 12.09.2018 tarih ve 11116 sayı ile ABALIOĞLU’ndan bilgi talebinde bulunulmuş, gelen cevabi yazı Kurum kayıtlarına 04.10.2018 tarih ve 7158 sayı ile intikal etmiş; ayrıca ABALIOĞLU’nda yerinde inceleme gerçekleştirilmiştir.

(11) Yürütülen soruşturma ile ilgili olarak hazırlanan 18.10.2018 tarih ve 2011 - 3 - 111 /SR sayılı Soruşturma Raporu ve ekleri, 4054 sayılı Kanun’un 45. maddesi gereğince soruşturma tarafına 22.10.2018 tarihinde tebliğ edilmiş ve soruşturma tarafı teşebbüsün ikinci yazılı savunması talep edilmiştir. ABALIOĞLU’nun ikinci yazılı savunması süresi içerisinde, 20.11.2018 tarihinde Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. Söz konusu savunmaya ilişkin olarak Soruşturma Heyetince hazırlanan 05.12.2018 tarih ve 2011-3-111/EG sayılı Ek Yazılı Görüş, ABALIOĞLU tarafından 07.12.2018 tarihinde tebellüğ edilmiştir.

(12) ABALIOĞLU’nun üçüncü yazılı savunması 04.01.2019 tarih ve 74 sayı ile yasal süresi içinde Kurum kayıtlarına intikal etmiş olup, teşebbüs tarafından sözlü savunma yapılması talep edilmiştir.

(13) 08.01.2019 tarih ve 2011-3-111/BN-2 sayılı Bilgi Notu, Kurulun 28.01.2019 tarihli toplantısında görüşülmüş ve 28.02.2019 tarihinde sözlü savunma toplantısı gerçekleştirilmiştir. Kurul, yürütülen soruşturma ile ilgili olarak düzenlenen Rapor, Ek Görüş, toplanan deliller, savunmalar ve incelenen dosya muhteviyatına göre 13.03.2019 tarihli toplantısında, 19-12/156-71 sayı ile nihai kararını vermiştir.

H. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; hakkında soruşturma yürütülen ABALIOĞLU’nun 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiğine ilişkin bir bulguya ulaşılamadığı, dolayısıyla adı geçen teşebbüs hakkında 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesi uyarınca idari para cezası uygulanmasına gerek olmadığı ifade edilmektedir. I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME

I.1. Hakkında Soruşturma Yürütülen Teşebbüs: Abalıoğlu Yem-Soya ve Tekstil San. A.Ş. (ABALIOĞLU)

(14) ABALIOĞLU Grubu 1969 yılında Denizli’de kurulan fabrikası ile yem üreticisi o larak faaliyetine başlamıştır. Bugün ilk faaliyet konusu olan yem ürününde “ABALIM” , 2006 yılı itibarıyla piliç eti ürünleri üretimi ve satışı alanında “LEZİT A” ve 2009 yılı itibarıyla taze ve işlenmiş balık konusunda “LEZİTA BALIK” marka ları ile faaliyetlerini sürdürmektedir. I.2. Sektöre İlişkin Genel Bilgiler 1

I.2.1. Beyaz Et Sektörü

(15) Beyaz et sektörü kanatlı kümes hayvanları (tavuk, hindi, kaz, ördek vb.) etinin üretimi, işlenmesi ve pazarlanması faaliyetlerini kapsamakta ve “kanatlı eti sektörü” olarak da nitelendirilmektedir. Ülkemiz bakımından hindi, kaz, ördek gibi kanatlı kümes hayvanlarının üretimi ve bu hayvan etlerinin tüketimi yaygın olmadığı için sektördeki faaliyetin büyük bölümü tavuk/piliç eti üzerine yoğunlaşmıştır. Bu bağlamda, piliç eti üreticiliği beyaz et sektörünün temel unsuru olarak kabul edilmektedir.

(16) Beyaz et sektöründe üretim; yem üretimi, damı zlık, kuluçka, canlı üretimi, piliç eti ve ürünleri üretimi, kesim, atık işleme ve sevk aşamalarından oluşmaktadır. Piliç üretimi damızlık civcivlerin, yurt dışından Türkiye’ye getirilişi veya yurtiçindeki damızlık firmalarından tedarik edil mesiyle başlamaktadır. Damızlıkların verdiği yumurtalar 1 Bu bölümün hazırlanmasında 17.11.2011 tarih ve 11-57/1507-537 sayılı Kurul kararı ile soruşturma tarafı teşebbüsün 04.06.2018 tarih ve 4341 sayılı ilk yazılı savunmasından yararlanılmıştır.

kuluçkahanelere sevk edilmektedir. Yapay bir kuluçka ortamına tabi tutulan yumurtalar, 21 gün sonra açılmakta ve etlik tavuk olarak yetiştirilecek civcivler çıkmaktadır. Bu civcivler uzman kontrolünde, sağlık taramasından geçirildikten sonra “etlik piliç” (broiler) yetiştiricilerine sevk edilmektedir.

(17) Civcivler 45 gün kadar süreyle, üretici firma ile anlaşmalı çalışan etlik civciv yetiştiricilerinin çiftliklerindeki kümeslerde kalmaktadır. Bu süreç sonunda her piliç ortalama 2.200 gram ağırlığa ulaşmış olarak kesimhaneye sevk edilmektedir. Entegre tesislerde tavuk üretimi damızlık ünitesinden kuluçkahaneye, kesimhaneden marketteki buzdolabına kadar yukarıda sayılan tüm süreçleri kapsamaktadır.

(18) Piliç eti pazarlama süreci, perakende, toptancılık ve gıda hizmetleri olmak üzere üç ayrı kanala ayrılmıştır. Başta entegre işletmeler olmak üzere kesimhaneler, bu kanalları doğrudan kullanmaktadır. Küçük kesimhaneler ise distribütörler vasıtasıyla çalışmaktadır. Kesimhanelerden çıkan beyaz etin bir kısmı beyaz et sanayiinde işlenmek üzere sanayi işletmelerine gönderilmektedir. İşlenmiş ürünler de aynı pazarlama kanalları ile tüketiciye ulaştırılmaktadır. Sektöre ilişkin önemli hususlardan biri soğuk zincirdir. Dayanıksız bir tüketim malı olan piliç etinin, en uygun koşullar yaratıldığında dahi çok kısa olarak nitelendirilebilecek, 7-10 gün arası raf ömrü vardır. Soğuk zincir koptuğunda ise bu süre sıfıra kadar inebilmektedir. Piliç etinde pazarlama hizmetlerinin tamamına yakını büyük entegre firmalara aittir. Entegre tesisler, bir markanın çatısı veya tamamen kontrolü altında yapılan ticari tavukçuluk faaliyeti olarak nitelendirilebilir. Piliç eti üretimi uzun dönemli ve planlı bir yapılanmaya sahip olmasına rağmen, taze olarak satış ve dağıtımları gerçekleştirilmekte olan piliç eti ürünlerinin stok süresinin çok sınırlı olması nedeniyle üretici firmalar genel olarak üretimden dağıtıma kadar tüm faaliyetleri kapsayan entegre hizmet sunmakta, entegre tesisler tarafından üretilen piliçler üreticinin kendi pazarlama ağının yanı sıra bayiler vb. teşebbüsler aracılığıyla da dağıtılmaktadır.

I.2.2. Yumurta Sektörü

(19) Yumurta sektörünün en önemli özelliği canlı bir materyal ile üretim yapmasıdır. Yumurta çeşitleri, piliç üretiminde kullanılan damızlık yumurta ve kuluçkalık yumurta ile doğrudan tüketim amacıyla perakende ve toptan satış noktalarına satılan sofralık yumurta olmak üzere türlere ayrılmaktadır [2]. Sofralık yumurta alanında faaliyet gösterebilmek için üretici genelde 16 haftalık “yarka” denilen dişi tavukları alıp kümesini doldurur. Yumurtacı işletmeler, kafes sistemi denilen yöntemle kümeslerini yumurta tavuğuyla doldurur ve bu kümesteki hayvanlar sürekli yem tüketmek suretiyle yumurtlar. Bu dönem içerisinde yumurta arz ve talebini dengelemek yumurtanın pazarda kalma süresinin 21 gün gibi kısa bir süre olması nedeniyle zor hale gelmektedir [3]. Yumurta üretimi yapan firmalar ürünlerin dağıtımını doğrudan kendi firmalarıyla yapabildiği gibi, bölge müdürlükleri ana ve tali bayiler vasıtasıyla da yapabilmektedirler.

I.3. İlgili Pazar

I.3.1. İlgili Ürün Pazarı 4

(20) Genel anlamda beyaz et sektörü içinde yer alan ürünler tavuk, hindi, kaz, ördek gibi kanatlı hayvanlardan elde edilmektedir. Ancak ülkemizde kaz, ördek ve hindi gibi kanatlı hayvanların tüketimi oldukça düşük seviyelerdedir. Gerçekleşen kanatlı eti üretimine bakıldığında üretimin yaklaşık %92'sinin piliç eti olduğu, hindi etinin üretim içinde sadece %4'lük bir payı olduğu ve kalan %4'lük kısmın ise köy tavuğu, yumurta tavuğu ve diğer 2 17.11.2011 tarih ve: 11-57/1507-537 sayılı Kurul kararı.

[3] Kaynak: http://fka.gov.tr/sharepoint/userfiles/Icerik_Dosya_Ekleri/FKA_ARASTIRMA_RAPORLARI/KANAT LI%20HAYVANCILIK%20SEKT%C3%96R%20RAPORU.pdf Erişim Tarihi: 17.10.2018.

4 Bu bölümün hazırlanmasında 17.11.2011 tarih ve 11-57/1507-537 sayılı Kurul kararından yararlanılmıştır.

kanatlı hayvanlardan oluştuğu görülmektedir. Bu nedenle piliç etinin diğer kanatlı etlerinden ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir. Nitekim Kurul'un, 25.11.2009 tarihli, 09- 57/1393-362 sayılı kararında da buna paralel şekilde ilgili ürün pazarı “piliç eti pazarı” olarak belirlenmiştir. Bu çerçevede dosya konusu bakımından ilk ilgili ürün pazarı "piliç eti pazarı" olarak belirlenmiştir.

(21) ABALIOĞLU'nun şikâyet konusu diğer faaliyeti ise yumurta satışı konusundadır. Yumurta çeşitleri, piliç üretiminde kullanılan damızlık yumurta ve kuluçkalık yumurta ile doğrudan tüketim amacıyla perakende ve toptan satış noktalarına satılan sofralık yumurta olmak üzere türlere ayrılmaktadır. Dosya konusu bakımından bir diğer ilgili ürün pazarı “sofralık yumurta” olarak belirlenmiştir.

I.3.2. İlgili Coğrafi Pazar

(22) Piliç eti ve sofralık yumurta pazarları bakımından pazara giriş, arz kaynaklarına ulaşma, üretim, dağıtım, pazarlama ve satış şartlarının bölgesel bir farklılık göstermediği dikkate alınarak ilgili coğrafi pazar “Türkiye” olarak belirlenmiştir.

I.4. Değerlendirme

(23) 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesinde"Belirli bir mal ve hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasaktır." hükmü yer almaktadır.

(24) 2002/2 sayılı Tebliğ'in "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde üretim veya dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde faaliyet gösteren iki ya da daha fazla teşebbüs arasında belirli mal veya hizmetlerin alımı, satımı veya yeniden satımı amacıyla yapılan anlaşmalar dikey anlaşmalar olarak adlandırılmaktadır. ABALIOĞLU ile AĞAOĞLU arasındaki ilişki, sağlayıcı ve perakende satış noktası arasında bir ürünün alımı, satımı veya yeniden satımı amacıyla yapılan bir anlaşma niteliği taşıdığından dikey anlaşma olarak değerlendirilmektedir.

(25) Rekabet hukuku açısından “sağlayıcı-alıcı” ilişkileri (dikey anlaşmalar) çerçevesinde “münhasırlık” kavramının, mevcut dosya bakımından, bağımsız bir alıcının belirli bir zaman dâhilinde belirli bir ürüne/ürün grubuna yönelik ihtiyacının tamamını veya büyük bir bölümünü belli bir satıcıdan karşılaması zorunluluğu olarak tanımlanması mümkündür.

(26) 2002/2 sayılı Tebliğ’in 3. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendine göre ise alıcının anlaşma konusu mal veya hizmetlerle rekabet eden mal veya hizmetleri üretmesini, satın almasını, satmasını ya da yeniden satmasını engelleyen doğrudan veya dolaylı her türlü yükümlülük rekabet etmeme yükümlülüğü olarak adlandırılmaktadır. Ayrıca alıcının ilgili pazardaki anlaşma konusu mal veya hizmetlerin ya da onları ikame eden mal veya hizmetlerin %80’inden fazlasını sağlayıcıdan veya sağlayıcının göstereceği başka bir teşebbüsten satın almasına yönelik yükümlülükler de rekabet etmeme yükümlülüğü olarak kabul edilmektedir. Soruşturma konusu iddia da üretici ile perakendeci arasında yapılan bir dikey anlaşmada yer alan ve münhasırlık içeren bir rekabet kısıtını konu edinmektedir.

(27) Münhasır bayilik anlaşmaları, diğer bir ifadeyle alıcıya rekabet etmeme yükümlülüğü getiren tek marka anlaşmaları başta pazar kapama etkisi olmak üzere [5] rekabet üzerinde olumsuz etkilere neden olabilmektedir. Rekabet üzerinde olumsuz etkiye neden olabileceklerinden ötürü söz konusu anlaşmalar, 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesi kapsamında incelemeye tabi tutulacak nitelikte anlaşmalardır.

5 Diğer olumsuz etkiler için bkz. Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz 119. paragraf.

I.4.1. ABALIOĞLU’nun Münhasırlık Uygulamalarının Bulunup Bulunmadığının Tespiti

(28) Önaraştırma safhasında ABALIOĞLU tarafından gönderilen ve Kurum kayıtlarına 05.07.2011 tarih ve 4924 sayı ile giren 2010 yılına ait bayilik sözleşmesinde münhasır bayiliğe ilişkin bir hükme rastlanmamıştır. Bu safhada konuyla ilgili olarak LEZİTA bayilerinden Bursa'da bulunan Annaçlar Gıda Ltd. Şti ile yapılan telefon görüşmesinde de, LEZİTA ürünleri dışında başka markalı piliç eti ve yumurta satışı yapabildikleri bilgisi alınmıştır. Yine Samsun'da bulunan bir başka LEZİTA bayi Kasap Demir ile yapılan telefon görüşmesinde mevcut durumda yalnız LEZİTA markalı piliç eti sattıkları fakat sözleşmelerinde bu yönde bir hüküm olmadığı belirtilmiştir.

(29) Soruşturma safhasında ise, önaraştırma neticesinde alınan Kurul kararının Danıştay tarafından iptal gerekçesi de gözetilerek, ABALIOĞLU ile bayileri arasındaki ilişkide münhasırlığın ya da münhasırlığa yol açabilecek uygulamaların olup olmadığı incelenmiş, bu amaçla ABALIOĞLU’nda yapılan yerinde incelemede münhasırlığın varlığına ilişkin herhangi bir delile ulaşılamamıştır. Yine bu safhada, ihlal iddiasının olduğu tarih aralığında ABALIOĞLU’nun çalıştığı bayiler ile yapılan görüşmelerde ABALIOĞLU ile akdedilen sözleşmelerde münhasırlık hükmünün yer almadığı, ABALIOĞLU’nun münhasırlık sağlamaya yönelik bir çabasının olmadığı, kendi isteğiyle münhasıran ABALIOĞLU ürünleri satışı yapan bayilerin dahi dönemlik talep artışını karşılamak ya da ürün çeşitliliğini (piliç kanat, piliç but vs. gibi) sağlamak adına kimi zaman farklı markalardan ürün temin etme yoluna gidebildiği ifade edilmiştir [6].

(30) Yukarıdaki tespitler yapılmakla birlikte, soruşturma açılmasına dayanak olan ve yukarıda da alıntılanan Danıştay kararında yer aldığı üzere “bayilik sözleşmesinin 45. maddesinin uygulama aşamasında (münhasır olmayan bayilerin karşılaşabileceği zorluklar dikkate alındığında) fiili münhasırlığa neden olabilecek yönlerinin bulunduğu, kaldı ki münhasır bayiliğe ilişkin şikâyet edilen teşebbüsün ifadelerinden ziyade fiilen gerçekleşen durumun dikkate alınması gerektiği anlaşıldığından, bayilik sözleşmelerinin rekabet hukuku açısından doğuracağı etkinin ortaya konulması” maksadıyla ilgili sözleşme hükmünün sağlayıcı ve alıcılar bakımından anlamının ortaya konulması gerekmektedir.

(31) Önaraştırma neticesinde alınan ve Danıştayca iptaline karar verilen 14.07.2011 tarihli ve 11-43/940-304 sayılı Kurul kararında sözleşmenin 45. maddesinde yer alan"günlük sevkiyatlarda sadece Abalıoğlu A.Ş. ürünlerini satan bayilerine öncelik tanır" ifadesinin münhasırlığa yol açmayacağı sonucuna varılmıştır. Konunun daha ayrıntılı incelenebilmesi için öncelikle hükmün amacının anlaşılması gerekmektedir. Hükmün amacının anlaşılması içinse pazar özellikleri ortaya konmalıdır. Soruşturma konusu Sözleşme’nin konusunu oluşturan piliç eti ve sofralık yumurta satışına ilişkin en önemli hususlardan biri soğuk zincirdir. Kısa raf ömrü nedeniyle dayanıksız tüketim mallarından olan piliç etini üreten teşebbüsler, satışını gerçekleştiremedikleri ürünleri şoklayarak depolarında tutmakta ve gelen talebe göre donmuş ürün olarak piyasaya sunmaktadırlar. ABALIOĞLU, bu yöntemin kullanılmasının katlanılması gereken depo maliyetini yükselttiğini belirterek stok maliyetlerine katlanma risklerinin azaltılması bakımından bayi kanalından düzenli ve kesin talebe sahip olmasının önemli olduğunu ifade etmiştir. Zira raf ömrü kısa olan ve tazeliğin ön planda olduğu inceleme konusu ürünler açısından dağıtım planlamasının, satış noktasına ürünün mümkün olan en kısa zamanda teminine, 6 Bu kapsamda ABALIOĞLU’nun Konya bayisi Kadem Hayvancılık Gıda Tarım Ür. Tic. ve San. Ltd. Şti., Mardin bayisi Konak Pazarlama Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti., Muğla bayisi Recep Bihan-Sabit ve Seyyar Tav. Parç. Tavuk ve Tavuk Ürünleri Tic. ve Batman bayisi Altuner Tavukçuluk Gıda Teks. Nak. San. Tic. Ltd. Şti. ile telefon görüşmeleri gerçekleştirilmiştir.

arz devamlılığının sağlanmasına ve noktada hangi marka olursa olsun ürün bulunurluğunu sağlamaya yönelik olması tüketicinin de yararına gözükmektedir.

(32) ABALIOĞLU, incelenen bayilik sözleşmesinin 45. maddesi ile yalnızca LEZİTA marka ürün satan bayilere öncelik tanınmasının amaçlandığı, nitekim sevkiyat kaynaklı gecikmelerin neden olabileceği mağduriyetin bu tür teşebbüslerde daha ağır zararlara yol açabileceği şeklinde savunmada bulunmuş, sevkiyatta yaşanacak gecikmeden ötürü tek markalı bayinin uğrayacağı ticari zararın (farklı bir marka ile işbirliğinin bulunmaması nedeniyle gecikme süresince ilgili ürünün satılamayacak olması) çok markalı bayilere nazaran çok daha fazla olduğunu dile getirmiştir.

(33) Fiili münhasırlığın söz konusu olabilmesi için, uygulama sonucunda alıcının bir diğer sağlayıcıya geçişi kısıtlanmalı ya da en azından sağlayıcının geliştirdiği sistem, alternatif sağlayıcıya geçişi alıcı bakımından kullanışsız hale getirmelidir [7]. Sözleşme'nin 45. maddesindeki düzenlemenin yukarıda izah edilen sebeplerle fiili münhasırlığa yol açmadığı ve böyle bir amaca da hizmet etmediği, ABALIOĞLU bayilik ağında ihlal iddiasının ilişkili olduğu zaman diliminde çok markalı bayilerin varlığının da bu savı desteklediği değerlendirilmektedir [8].

(34) Bu başlık altında değinilmesi gereken bir diğer konu, Kurum kayıtlarına 01.07.2011 tarih ve 4842 sayı ile giren ve başvuru sahibi AĞAOĞLU tarafından sunulan ABALIOĞLU tarafından bayilere gönderilen ve “Duyuru Metni” olarak da adlandırılan"tek üreticiyle çalışan bayi” kararıdır. Bu “Duyuru Metni”nde bayilerin en geç 7 Aralık 2009 tarihine kadar kararlarını vermeleri gerektiği, zira 1 Ocak 2010 tarihinden itibaren LEZİTA markası dışında ürün satan bayilere ürün temin edilmeyeceği ifadeleri yer almaktadır. Konu hakkında ABALIOĞLU'ndan bilgi talep edilmiş ve Kurum kayıtlarına 05.07.2011 tarih ve 4937 sayı ile giren yazıda ABALIOĞLU tarafından mevcut durumda başka markalarla çalışmayı tercih eden bayilerinin bulunduğu, geçmiş dönemde tek markayla çalışılması ile ilgili girişimleri bulunduğunu, fakat güçlüğü sebebiyle bu uygulamanın hayata geçirilemediği yönünde yanıt verilmiştir. Bu husus ilgili teşebbüsün birinci yazılı savunmasında da tekrar edilmiştir. Ayrıca"tek üreticiyle çalışan bayi” kararı doğrultusunda hiçbir aksiyonun alınmadığı, münhasıran LEZİTA markalı piliç eti ve sofralık yumurta satışı yapılması konusunda “Duyuru Metni” ötesinde bir zorlama ya da yönlendirmede bulunulmadığı ve bayilerle yürütülen ticari ilişkilerin bu sebeple sonlandırılmadığı da belirtilmiştir.

I.4.2. ABALIOĞLU’nun Münhasırlık Uyguladığı Varsayımı Altında Değerlendirme

(35) Her ne kadar ABALIOĞLU’nun münhasırlık uyguladığına dair herhangi bir belge ve bulgu söz konusu değilse de, konunun, incelenen dönemde ABALIOĞLU’nun münhasırlık uyguladığı varsayımı altında da ele alınmasında fayda görülmüştür. 2002/2 sayılı Tebliğ, 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamındaki dikey anlaşmaların 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesi hükümlerinin uygulanmasından grup olarak muaf tutulmasının koşullarını belirlemektedir. Anılan Tebliğ’in 2. maddesinin ikinci fıkrasına göre, Tebliğ ile sağlanan muafiyet sağlayıcının anlaşma konusu mal veya hizmetleri sağladığı ilgili pazardaki payının %40’ı aşmaması durumunda uygulanır.

(36) ABALIOĞLU'nun grup muafiyetinden yararlanıp yararlanmadığının tespiti bakımından öncelikle ilgili pazarlarda ABALIOĞLU'nun pazar payı ve bayilik sözleşmesi süresinin 7 14.10.2010 tarih ve 10-65/1363-505 sayılı Kurul kararı.

8 Bu kapsamda ABALIOĞLU’nun Kocaeli bayisi Atmaca Tavukçuluk Et ve Süt Ürünleri Gıda İnş. San. Tic. Ltd. Şti., İzmir bayisi Bilşa Tavukçuluk Taş. San. Tic. Ltd. Şti. ve Rize bayisi Emre Gıda San. İnş. Nakl. Dış Tic. Ltd. Şti. ile telefon görüşmeleri gerçekleştirilmiştir.

belirlenmesi gerekmektedir. ABALIOĞLU’nun soruşturma konusu dönemde piliç eti ve sofralık yumurta pazarlarındaki payı Tablo 1 ve 2’de sunulmaktadır:

Tablo 1: ABALlOĞLU'nun Piliç Eti Pazarındaki Pazar Payı

Piliç Eti ABALIOĞLU Satış (Ton) Türkiye Üretim (Ton) Pazar Payı (%)

2009 (…..) 1.293.315 (…..)

2010 (…..) 1.444.059 (…..)

2011 (…..) 1.613.309 (…..)

Kaynak: Teşebbüsten Gelen Cevabi Yazı

Tablo 2: ABALIOĞLU’nun Sofralık Yumurta Pazarındaki Pazar Payı

Yumurta ABALIOĞLU Satış (Bin Adet) Türkiye Üretim (Bin Adet) Pazar Payı (%)

2009 (…..) 11.920.000 (…..)

2010 (…..) 12.737.000 (…..)

2011 (…..) 13.980.000 (…..)

Kaynak: Teşebbüsten Gelen Cevabi Yazı

(37) Soruşturma konusu dönemde ABALIOĞLU’nun piliç etindeki pazar payı %(…..) civarında seyretmiş ve hiçbir zaman %(…..)‘yı aşmamıştır. Yine sofralık yumurta pazarında da teşebbüsün pazar payı oldukça düşük seyretmiş, ilgili dönem aralığında %(…..)’yı aşmamıştır.

(38) ABALIOĞLU’nun ilgili pazarlardaki söz konusu pazar paylarının 2002/2 sayılı Tebliğ’de belirtilen %40’lık pazar payı eşiğinin oldukça altında olduğu görülmektedir. Sağlayıcının pazar gücü değerlendirilirken "rakiplerin pazardaki konumu" da önem arz etmektedir. Hem piliç eti hem de sofralık yumurta pazarlarının, çok sayıda üreticinin yer aldığı rekabetçi pazarlar olduğu bilinmektedir [9]. Nitekim ABALIOĞLU birinci yazılı savunmasında, pazarın rekabetçi olmasını “Duyuru Metni”ni uygulamaya geçirememe gerekçelerinden biri olarak göstermiştir.

(39) Sonuç olarak, ABALIOĞLU’nun bayileriyle akdetmiş olduğu sözleşmelerde münhasırlığa yol açacak herhangi bir hükmün bulunmadığı, ABALIOĞLU tarafından münhasırlığa yol açacak herhangi bir uygulamanın hayata geçirilmemiş olduğu, münhasırlık uygulamasının olduğu varsayımı altında dahi sözleşmenin, ABALIOĞLU’nun piliç eti ve sofralık yumurta pazarındaki pazar payının %40'ın altında olması, süresinin beş yılı aşmaması ve grup muafiyetinden yararlanmasını engelleyecek başkaca bir kısıt içermemesi nedeniyle, 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında grup muafiyetinden yararlanabildiği değerlendirilmektedir.

I.5. ABALIOĞLU Tarafından Yapılan Savunmalar

(40) ABALIOĞLU tarafından yapılan savunmalarda yer alan hususlara ilişkin olarak değerlendirme bölümünde gerekli açıklamalara yer verilmiş olup, savunmalarda ifade edilen hususlar aşağıda sunulmaktadır:

- ABALIOĞLU’nun bayileriyle akdetmiş olduğu LEZİTA markalı piliç eti ve sofralık

yumurta satışı konulu anlaşmanın münhasır bayilik koşulu içermediği, bayilik

sözleşmelerinin çok markalı dağıtım sisteminin yapısına uygun olarak hazırlandığı

ve bayiler ile imzalandığı, bu nedenle bayilerin farklı marka ürün satışı da

gerçekleştirebildiği,

- ABALIOĞLU ile şikâyetçi arasında imzalanmış Sözleşme’nin hem Kurul hem ilk

derece mahkemesi tarafından incelendiği ve ilgili Sözleşme’de, münhasır bayilik

şartı içeren ya da buna dolaylı olarak yol açacak bir hüküm bulunmadığının tespit

edildiği,

9 17.11.2011 tarih ve 11-57/1507-537 sayılı Kurul kararı.

- Sözleşme'nin 45. maddesinde yer verilen düzenlemeler ve ABALIOĞLU’nun söz konusu uygulamalarının fiili münhasırlığa yol açmadığı,

- Yalnızca ABALIOĞLU ürünlerini satan bayilere sevkiyatta öncelik tanınmasını düzenleyen 45. madde hükmünün amacının; çok markalılığı engellemek ya da dolaylı rekabet etmeme yükümlülüğü getirmek olmadığı,

- Sevkiyatta yaşanacak gecikmeden ötürü, tek markalı bayinin uğrayacağı ticari zararın çok markalı bayilere nazaran çok daha fazla olduğu, bu doğrultuda sevkiyatta tek markalı bayilere öncelik tanınabileceğine yönelik sözleşme hükmünün tek başına çok markalı bayilerin rakiplerle çalışmasını engelleyici nitelik arz etmediği, münhasır bayiler ile münhasır olmayan bayiler arasında farklı koşullara yer verilmesinin ticari hayatın olağan bir sonucu olduğu,

- Rekabet kısıtlamalarına ilişkin muafiyet analizi yapılacak olursa ilgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkıp kalmadığının değerlendirilmesinin gerektiği, bu doğrultuda teşebbüslerin ilgili pazarlarda sahip oldukları pazar güçlerinin dikkate alınmasının şart olduğu; ABALIOĞLU’nun faaliyette bulunduğu pazarlardaki pazar payı ve konumu, rakiplerin ilgili pazarlardaki konumu, pazarın yapısı, “Duyuru Metni” ile hayata geçirilmesi planlanan ancak başarılı olamayan tek marka kısıtlamalarının, ilgili süre ve kapsamı dikkate alındığında, 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında grup muafiyetinden yararlanabilecek nitelikte olduğu,

- Soruşturma konusu teşebbüsün 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal etmediği hususunda Soruşturma Raporu’nda yer alan değerlendirmelere katıldıkları,

- 04.07.2011 tarih ve 11-43/940-304 sayılı Kurul kararında da 2010 yılına ait bayilik sözleşmesinde münhasır bayiliğe ilişkin bir hükme rastlanmadığının belirtildiği ve LEZİTA bayilerinin LEZİTA markalı ürünler haricinde ürünlerin satışını gerçekleştirebildiklerine yönelik tespitlerin yer aldığı,

- ABALIOĞLU’nun 2009 yılında münhasır bayilik sistemini getirmek istediği fakat uygulamada yaşanabilecek zorluklar nedeniyle bu kararından vazgeçtiği ve çok markalı dağıtım sistemine devam etme kararı aldığı,

- Söz konusu kararla ilgili olarak fiili münhasırlık etkisi doğurma şeklinde bir amacının olması kabul edilmemekle birlikte, böyle bir amacın bulunması varsayımında dahi, fiili münhasırlık oluşması yönündeki uygulamaların pazarda etki doğurması gerektiği,

- ABALIOĞLU’nun ilgili pazarda sahip olduğu pazar payları çerçevesinde pazarda rekabeti kısıtlayıcı, pazar kapatıcı bir etki yaratmaktan bir hayli uzak olduğu, dolayısıyla bayiler için dahi münhasırlık yaratmadığı ve rekabet hukuku açısından herhangi bir etki doğurmadığı,

- Münhasırlık uygulamaları olsaydı dahi ABALIOĞLU’nun 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında grup muafiyetinden yararlanabileceğine yönelik Soruşturma Raporu’nda yer alan değerlendirmelere katıldıkları, ABALIOĞLU’nun Tebliğ ile grup muafiyetinden yararlanabilmek için aranan ön koşulu sağladığı, bayilik sözleşmelerinin süresinin beş yılı aşmaması nedeniyle grup muafiyetinden yararlanmak için gerekli şartlardan bir diğerinin de karşılandığı,

- Sektörde birçok oyuncunun bulunduğu, ABALIOĞLU’nun düşük bir pazar payına sahip olması nedeniyle varsayımsal münhasırlık uygulamalarının hiçbir rekabetçi endişeye yol açmayacağı ve dolayısıyla sözleşmelerin ve uygulamaların 2002/2 sayılı Tebliğ kapsamında muafiyet kapsamında değerlendirilebileceği

ifade edilmiştir.

J. SONUÇ

(41) 18.04.2018 tarih ve 18-11/205-M sayılı Kurul kararı uyarınca yürütülen soruşturma ile ilgili olarak düzenlenen Rapor’a, Ek Görüş’e, toplanan delillere, yazılı savunmalara ve incelenen dosya kapsamına göre; Abalıoğlu Yem Soya ve Tekstil A.Ş.’nin 4054 sayılı Kanun’u ihlal etmediğine, dolayısıyla aynı Kanun’un 16. maddesi uyarınca adı geçen teşebbüse idari para cezası uygulanmasına gerek olmadığına, OYBİRLİĞİ ile gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere, karar verilmiştir.