Microsoft Bilgisayar Yazılım Hizmetleri Ltd. Şti., Microsoft Corporation, Microsoft Ireland Operations…

Rekabet Kurumu Başkanlığından,

(Danıştay Kararları Üzerine Verilen)

REKABET KURULU KARARI

A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER

Başkan: Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI

Üyeler: Kenan TÜRK, Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı

KARAKELLE, Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR, Fevzi

ÖZKAN

B. RAPORTÖRLER: Remzi Özge ARITÜRK, Esma TEMEL, Necla SÜMER

C. BAŞVURUDA

BULUNAN: - Gelecek Bilişim ve İletişim A.Ş.

Temsilcisi: Av. Necla AKBAYRAK

Hobyar Mah. Ankara Cad. Emirler Hanı Sok. No: 2 Sirkeci

Palas Han Kat: 3/301 Sirkeci Fatih/İstanbul

D. HAKKINDA SORUŞTURMA

YAPILANLAR: - Microsoft Bilgisayar Yazılım Hizmetleri Ltd. Şti.

- Microsoft Corporation

- Microsoft Ireland Operations Limited

Temsilcisi: Dr. Aydın Öztunalı

Turan Güneş Bulvarı No: 100/20 Yıldız 06550 Ankara

(1) E. DOSYA KONUSU: Microsoft Bilgisayar Yazılım Hizmetleri Ltd. Şti., Microsoft Corporation, Microsoft Ireland Operations Limited tarafından dağıtım kanallarına yönelik baskı ve indirim sistemleri yolu ile Gelecek Bilişim ve İletişim A.Ş.’nin faaliyetlerinin zorlaştırılarak 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un ihlal edilip edilmediğinin tespiti.

(2) F. İDDİALARIN ÖZETİ: Başvuruda özetle; Microsoft Bilgisayar Yazılım Hizmetleri Ltd. Şti. (Microsoft Türkiye)’nin dağıtım kanallarına uyguladığı baskı ve indirim sistemleri yolu ile Gelecek A.Ş.’nin faaliyetlerini zorlaştırarak 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’u (4054 sayılı Kanun) ihlal ettiği iddia edilmektedir.

(3) G. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurumu kayıtlarına 21.7.2005 tarihi 5029 sayı ile giren başvuru üzerine düzenlenen 25.7.2005 tarih ve 2005-02-59/İİ-05-AD sayılı İlk İnceleme Raporu Kurul’un 28.7.2005 tarih ve 05-49/724-M sayılı toplantısında görüşülerek Microsoft Türkiye hakkında önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir.

(4) 26.8.2005 tarih ve 2005-2-59/ÖA-05-AD sayılı Önaraştırma Raporu, Kurul’un 1.9.2005 tarih ve 05-53 sayılı toplantısında görüşülerek 05-53/809-219 sayı ile Microsoft Türkiye ile Microsoft Corporation (MS Corporation) ve Microsoft Ireland Operations Limited (MIOL) [1] hakkında soruşturma açılmasına gerek olmadığına karar verilmiştir.

(5) Anılan Kurul kararı, Danıştay 13. Dairesinin 16.11.2007 tarih ve 2007/7327 K. sayılı

[1] Kararda önaraştırma Microsoft Türkiye hakkında yapılmış olmakla birlikte, şikayet konusu bakımından MS Corporation ve MIOL’un de muhatap teşebbüsler olduğu ifade edilmektedir.

kararı ile yeterli inceleme yapılmadığı gerekçesiyle iptal edilmiştir. [2] İptal kararı üzerine düzenlenen 25.3.2008 tarih ve 2005-2-59/BN-08-FGA sayılı Bilgi Notu, Kurul’un 27.3.2008 tarih ve 08-26 sayılı toplantısında görüşülerek, 08-26/302-M sayı ile dosya konusuna yönelik önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir.

(6) 21.5.2008 tarih ve 2005-2-59/ÖA-08-HB sayılı Önaraştırma Raporu, 08-35 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek, 27.5.2008 tarih ve 08-35/465-165 sayı ile Microsoft Türkiye, MS Corporation ve MIOL hakkında soruşturma açılmasına gerek olmadığına ve şikayetin reddine karar verilmiştir.

(7) Danıştay 13. Dairesi’nin 8.5.2012 tarih ve 2008/8139 E. 2012/963 K. sayılı kararı ile anılan Kurul kararı iptal edilmiştir. [3] İptal kararı üzerine düzenlenen 16.8.2012 tarih ve 2005-2-59/BN sayılı Bilgi Notu, Kurul’un 28.8.2012 tarih ve 12-42 sayılı toplantısında görüşülerek, 1275-M sayı ile Microsoft Türkiye, MS Corporation ve MIOL hakkında 4054 sayılı Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma yapılmasına karar verilmiştir.

(8) 4054 sayılı Kanun’un 43/2. maddesi uyarınca, soruşturma kararı ve teşebbüsler ile ilgili olarak ileri sürülen iddiaların türü ve niteliği hakkında yeterli bilgi, 5.9.2012 tarih ve 4079, 4080, 4081 sayılı yazılar ile hakkında soruşturma yürütülen taraflara tebliğ edilerek 30 gün içinde ilk yazılı savunmalarını göndermeleri talep edilmiştir. Microsoft, MS Corporation ve MIOL adına gönderilen ortak ilk yazılı savunma Kurum kayıtlarına 11.10.2012 tarih ve 7629 sayı ile intikal etmiştir.

(9) Soruşturma Heyeti tarafından hazırlanan 28.2.2013 tarih ve 2005-2-59/SR sayılı Soruşturma Raporu ve ekleri, Kanun'un 45/1. maddesi uyarınca Kurul üyeleri ile ilgili taraflara tebliğ edilmiş ve aynı maddenin ikinci fıkrası uyarınca taraflardan 30 gün içinde ikinci yazılı savunmalarını göndermeleri istenmiştir.

(10) Tarafların ortak ikinci yazılı savunması 5.4.2013 tarih ve 2103 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. Soruşturma Heyetinin görüşlerini içeren Ek Görüş, Kanun’un 45. maddesi uyarınca Rekabet Kurulu üyeleri ile ilgili taraflara 16.4.2013 tarihinde gönderilmiştir.

(11) Hakkında soruşturma yürütülen tarafların ortak üçüncü yazılı savunmaları 17.5.2013 tarihinde Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. Rekabet Kurulu 13.6.2013 tarihinde 13- 36/481-211 sayı ile nihai kararını vermiştir.

2 Kararda, başvuruda baskılar ve indirim sistemleri yoluyla müdahalede bulunulduğu iddia edilen 14 şirketin ismi yer almasına rağmen Rekabet Kurumu'nca sadece 5 şirkette inceleme yapıldığı ve bu şirket yetkililerinin verdikleri ifadeler yeterli bulunarak sonuca varıldığı ifade edilmektedir.

3 Kararda;

- İddialarla ilgili olarak 4054 sayılı Kanun çerçevesinde muhatap teşebbüs olarak esasen MS Corporation'un ele alınması gerektiğinin ifade edilmesine rağmen, önaraştırmanın sadece Microsoft Türkiye'den elde edilen bilgi ve belgeler çerçevesinde yürütüldüğü, bu teşebbüste elde edilen belgelerin ihlâli ortaya koyabilecek nitelikte olmadığı ifade edildiği ancak bu belgelerde şikâyet konusu iddiaları destekler emarelerin, ifadelerin yer aldığı, buna rağmen araştırmanın genişletilmediği,

- Baskı uygulandığı iddia edilen firmaların birçoğunun halihazırda Microsoft ile çalışmaya devam ettiği göz önüne alındığında, bu firmalardan bilgi, belge isteme veya görüşme yapma gibi yöntemlerle delil elde edilmeye çalışıldığı, yerinde inceleme yetkisinin kullanılmadığı,

- Microsoft'un ulusal ve uluslararası pazarlardaki pazar gücü dikkate alındığında, pazara giren yeni bir firmanın kısa süre içerisinde pazar payını artırmasının gerekçeleri açıklanmaksızın, davacı şirketin tercih edilmemesi nedeniyle pazar payının düştüğü ve bu durumun Microsoft'un baskılarından kaynaklanmadığı sonucuna ulaşılamayacağı

açık olduğundan dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığı belirtilmektedir.

(12) H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili raporda, Microsoft Türkiye, Microsoft Corporation ve MIOL’in iddia konusu eylemlerinin 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesi kapsamında hâkim durumun kötüye kullanılması olarak nitelendirilemeyeceği, bu çerçevede söz konusu teşebbüse 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesi çerçevesinde idari para cezası verilmesine gerek olmadığı sonuç ve kanaatine ulaşıldığı ifade edilmiştir.

I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME 4

I.1. Hakkında Soruşturma Yürütülen Teşebbüsler

I.1.1. MS Corporation

(13) MS Corporation 1975 yılında Amerika Birleşik Devletleri kanunlarına göre kurulmuş, hisseleri Nasdaq Borsasında işlem gören %85’i halka açık bir şirkettir. Şirketin halka açık olmayan %15’lik hissesine ise Yönetim Kurulu üyeleri ve yöneticiler sahiptir. William H. Gates III %10,75 hisse oranı ile en büyük hissedar konumundadır. MS Corporation bilgisayar sistemleri, sunucu işletim sistemleri ve ofis verimlilik uygulamalarını kapsayacak şekilde tüm bilgi işlem sisteminde faaliyet göstermektedir.

I.1.2. Microsoft Türkiye

(14) MS Corporation tarafından kontrol edilen Microsoft Türkiye Microsoft ürünlerinin doğrudan satışı konusunda faaliyet göstermemekte; danışmanlık ve destek hizmetleri vermektedir. Microsoft Türkiye, Microsoft ürünlerinin lisansörü, fikri mülkiyet haklarının sahibi ya da MS Corporation’un satış konusunda yetki verdiği bir temsilci değildir.

I.1.3. MIOL

(15) Dolaylı olarak MS Corporation’un kontrolünde olan MIOL, Türkiye'nin de dahil olduğu Avrupa, Ortadoğu ve Afrika bölgesinde, MS Corporation tarafından kendisine verilmiş olan yetkiyle ve distribütörleri vasıtasıyla Microsoft ürünlerinin dağıtımını yapmaktadır.

I.2. İlgili Pazar

I.2.1. Pazara İlişkin Bilgiler

(16) Dosya konusu ürünler bilgisayarlarda ve sunucularda kullanılan işletim sistemleri ile bilgisayarlarda kullanılan ofis programlarıdır. İşletim sistemleri bilgisayar kaynaklarının (ana hafıza alanı, disk alanı, giriş çıkış kanalları gibi) kullanımını ve dağılımını kontrol eden yazılım programlarıdır. Aynı zamanda kullanıcı merkezli görevleri gerçekleştiren ve uygulama adı verilen yazılım programlarının fonksiyonlarını da desteklemektedir. Uygulama Programları Arayüzleri (APIs) olarak adlandırılan arayüzler sayesinde, işletim sistemleri üzerinde çalışacak programlar için altyapı oluşturulmaktadır.

(17) İşletim sistemleri bilgisayarlarda kullanılan işlemcilere uyumluluklarına göre farklılaşmaktadır. Intel uyumlu işlemciler üzerinde değişik işletim sistemleri çalışabilirken (örneğin Windows ve Linux), Apple tarafından üretilen bilgisayarlarda sadece Apple tarafından üretilen işletim sistemleri (Mac OS) kullanılmaktadır.

(18) İşletim sistemleri; kaynak kodlarının kamuya açılmadığı, lisanslanarak kullanıcılara 4 Aksi ifade edilmediği sürece yapılan değerlendirmelerin inceleme konusu döneme ilişkin olduğu belirtilmelidir.

sunulduğu ticari yazılım modeli ve kaynak kodların kamuya açıldığı (Genaral Public License) ticari olmayan yazılım modeli [5] olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Microsoft tarafından üretilen işletim sistemleri ticari yazılım modeline örnek iken; Linux açık kaynak kodlu bir işletim sistemi olarak ikinci modele örnektir.

(19) Dosya konusu bir diğer ürün, bir şebekeyi oluşturan bilgisayarların birbirleriyle etkileşimini yöneten sunucularda kullanılan işletim sistemleridir. Şebekeye bağlanan kişi sayısı ve beklenen görevler nedeniyle şebekelerde kullanılan sunucular ve sunucu işletim sistemleri farklılık göstermektedir. Microsoft, Sun, Novel ve Linux üreticileri tarafından üretilen sunucu işletim sistemleri, çalışma gruplarının yönetilmesi, yazıcı ve dosya paylaşımı, elektronik posta ve internet gibi hizmetlerin yönetilmesi gibi fonksiyonları yerine getirmektedir. Sunucular, bazı büyük organizasyonlarda verilerin toplanması, depolanması ve kullanılması gibi daha karmaşık fonksiyonları üstlenebilmektedir.

(20) İşletim sistemlerinin yanında bilgisayarlarda çeşitli amaçlara yönelik olarak kullanılan uygulama programları bulunmaktadır. Bunlar içerisinde yer alan ofis programları günlük hayatta sıkça kullanılan bir yazılım paketidir.

I.2.2. İlgili Ürün Pazarı

(21) Yukarıda yer verilen ürünlerin her biri arz ve talep bakımından ikame edilebilir olmadıklarından ayrı ürün pazarları içerisinde değerlendirilmektedir.

(22) İşletim sistemleri üretimi çok büyük miktarda sabit yatırım gerektirmektedir. Yazılım endüstrisinin özellikleri nedeniyle ortaya çıkan şebeke dışsallıkları da işletim sistemlerinin arzı bakımından önemlidir. Bilindiği gibi, tek başına işletim sistemini piyasaya sürmek yeterli olmamakta, aynı zamanda bu sistem üzerinde tüketicilerin kullanabileceği miktarda uygulama programının bulunması gerekmektedir. Uygulama programı üreticileri (independent software vendors) ise kurulu temeli geniş olan işletim sistemleri için program yazmakta, yeni ortaya çıkan işletim sistemleri, program üreticilerinin desteğini kolaylıkla çekememektedir. Dolayısıyla arz yönünden diğer yazılım üreticilerinin bu pazara girmelerinin önünde önemli giriş engelleri mevcuttur. Bu kapsamda bilgisayar işletim sistemleri pazarı, yazılım ürünleri içerisinde ayrı bir ürün pazarını oluşturmaktadır.

(23) İşletim sistemlerinin işlemcilere uygunluğu nedeniyle farklılaştığı ve birbirlerine ikame olmadıkları dikkate alınarak Intel uyumlu bilgisayarlar için işletim sistemleri ayrı bir ürün pazarı olarak tanımlanabilmekle birlikte, Intel uyumlu olmayan bilgisayarlar için üretilen işletim sistemleri (Mac OS) Intel uyumlu işletim sistemleri pazarına dahil edilse bile Microsoft’un pazar gücü bakımından yapılacak değerlendirmeler değişmeyeceğinden, pazar tanımı daraltılmamıştır.

(24) Sunucular için kullanılan işletim sistemleri, kullanılan sunuculara ve sunuculardan beklenen fonksiyonlara göre farklılıklar göstermekle ve her bir sunucu işletim sistemi için ayrı ürün pazarı tanımlanabilmekle birlikte, dosya kapsamında sunucu işletim sistemleri tek bir ürün pazarı olarak tanımlanmıştır. Ofis uygulama programları da diğer yazılımlardan ayrı bir ürün pazarı olarak ele alınmıştır.

(25) Bu çerçevede ilgili ürün pazarları “bilgisayar işletim sistemleri pazarı”, “sunucu işletim sistemleri pazarı” ve “ofis uygulama programları pazarı” olarak tanımlanmıştır.

5 Bu modelde yazılım üreticileri teknik desteklerden ya da bu programlarla verilen diğer programlardan para kazanmaktadır.

I.2.3. İlgili Coğrafi Pazar

(26) Dosya kapsamında belirlenen ilgili ürünlerin ticareti dünya çapında yapılabilmekte ve bu ürünlerin üreticileri dünya çapında faaliyet göstermektedir. Ayrıca tüm bilgisayar üreticileri dünya çapında bu yazılım lisanslarını kullanabilme hakkına sahiptir. Dolayısıyla bu pazarda rekabetin parametreleri küresel çapta oluşmakta ve ülkeler arasında rekabeti farklılaştıracak nitelikte önemli sınırlamalar bulunmamaktadır. Dil bazındaki talep farklılıkları ise üreticiler tarafından rahatlıkla karşılanabilmektedir. Bu nedenlerle dosya kapsamında tanımlanabilecek en küçük coğrafi pazar Türkiye Cumhuriyeti sınırlarıdır. 6

I.3. Yapılan İnceleme ve Tespitler

I.3.1. Microsoft Ürünleri Dağıtım Sistemi

(27) MS Corporation tarafından Microsoft ürünlerinin lisansörü olan şirketlere bölgeler tahsis edilmektedir. Türkiye’nin de içinde bulunduğu Avrupa, Ortadoğu ve Afrika Bölgesi’nde Microsoft ürünlerinin lisansörü ise MIOL’dir. Microsoft ürünleri, Türkiye’de bulunan iş ortakları, büyük sistem satıcıları vb. kanallar ile MIOL tarafından lisanslanmaktadır.

(28) MS Corporation’ın Türkiye’deki satış kanalı, kutu ürün lisans satışı ve ön-yüklemeli kişisel bilgisayarlara (PC) lisans satışından oluşmaktadır:

1. Perakende kutu lisans satışı MIOL tarafından iki grup satıcıya yapılmaktadır:

- Yetkili distribütörler: Indeks, Arena, Logosoft (Bu distribütörler tüm bayi ağına

kutuyu yeniden satmaktadır.)

- Büyük sistem satıcıları: Meteksan, Probil, KoçSistem, Datamarket, HP, Enter. 2. PC’lere yönelik lisans satışı MIOL tarafından iki grup satıcıya yapılmaktadır:

- Belirli büyüklükteki markalı PC satıcıları: Doğrudan orijinal ekipman üreticileri

- Yetkili distribütörler: Indeks, Arena, Logosoft (Bu distribütörler D-OEM dışındaki

sistem üreticilerine lisansı yeniden satmaktadır).

(29) Microsoft dağıtım ağında faaliyet gösteren şirketler aşağıdaki gibi sınıflandırılabilir: - Doğrudan orijinal ekipman üreticileri (Direct-OEM/D-OEM)

- Orijinal ekipman üreticileri - sistem üreticileri (OEM)

- Büyük sistem satıcıları (large resellers- LAR) ve distribütörler

(30) Yukarıda da belirtildiği gibi Microsoft Türkiye, Microsoft ürünlerinin Türkiye’deki satışlarında doğrudan rol almamaktadır. D-OEM, OEM, LAR ve distribütörler, Microsoft Türkiye’den satış sonrası destek ve danışmanlık hizmetleri almaktadır.

(31) D-OEM’ler: Bilgisayar işletim sistemleri için lisans anlaşması akdeden ve yazılımları doğrudan Microsoft Corporation iştirakinden alan PC üreticileri D-OEM olarak adlandırılmaktadır. Avrupa, Ortadoğu ve Afrika’da bulunan D-OEM’ler, MIOL lisanslıdır.

(32) OEM’ler: D-OEM olarak değerlendirilmeyen PC üreticileri ise OEM olarak tanımlanmaktadır. Bu üreticiler işletim sistemlerini Türkiye’deki yetkili OEM distribütörlerinden temin etmektedir. Türkiye’de yaklaşık 50 OEM, PC üretimi ve satışı yapmaktadır.

(33) LAR ve Distribütörler: MS Corporation, satışlarını OEM’ler dışında distribütörler ve 6 27.5.2008 tarih ve 08-35/465-165 sayılı Kurul kararı

son kullanıcı ile kurumsal anlaşma yetkisi verdiği LAR’lar aracılığı ile yürütmektedir. Distribütörler yazılım ürünlerini MIOL üzerinden ithal etmekte ve Türkiye’de yerleşik Microsoft iş ortaklarına satış yapmaktadır. LAR’lar ise büyük kurumsal siparişler ve bazı servis hizmetleri konusunda MIOL ile muhatap olmakta, bunun dışında Türkiye’deki yetkili Microsoft distribütörleri ile faaliyetlerini yürütmektedir.

(34) MS Corporation ile farklı kategorideki iş ortakları arasında yapılan anlaşmalar ile taraflar arasındaki hak ve yükümlülükler ve dolayısıyla indirim, geri ödeme (rebate) miktarları/oranları ve destek programları belirlenmektedir.

(35) Microsoft’un D-OEM’lerle yaptığı temel anlaşmalar, OEM Müşterileri İçin İş Terimleri Dökümanı (Business Terms Document for OEM Customers), Pazar Geliştirme Anlaşması (Cooperative Market Development Agreement for Microsoft Desktop Operating Systems), OEM Müşterileri İçin Microsoft İşletim Sistemi Lisans Anlaşması (Microsoft Desktop Operating System License Agreement for OEM Customers) gibi anlaşmalardır. Bu anlaşmalarda iş ortaklarına uygulanacak çeşitli indirim ve/veya ödül sisteminin esasları belirlenmektedir.

(36) Sistem üreticileri (D-OEM dışındaki OEM’ler) ile MIOL veya MS Corporation arasında doğrudan lisans anlaşması bulunmamaktadır. Bunlar Microsoft ürünlerini MIOL’un Türkiye’de yetkilendirdiği distribütörlerden temin etmektedir. Bununla birlikte, MS Corporation bu kategorideki satıcıları ürün alımında teşvik etmek amacıyla “Microsoft Club” adında bir programa dahil edebilmektedir.

(37) Microsoft Corporation ile Türkiye’deki distribütörleri arasındaki ilişki MIOL; Microsoft Corporation ile Türkiye’deki LAR’lar arasındaki ilişki ise hem MIOL (yalnızca büyük kurumsal siparişler ve bazı servis hizmetleri konusunda) hem de distribütörler aracılığı ile yürütülmektedir. Distribütörler doğrudan MIOL’den ürün satın almaktadır. I.3.2. Microsoft İndirim Sistemleri, Geri Ödemeler ve Pazarlama Destekleri

(38) MS Corporation’ın iş ortaklarına uyguladığı belli başlı indirim sistemi, geri ödeme ve pazarlama destekleri Tablo 1’de gösterilmektedir:

Tablo 1- Microsoft İndirim Sistemi ve Pazarlama Destekleri

Miktar İndirimleri Profesyonel Ürün Satış MS Club Promosyon Pazarlama

(Rebate) İnd. (Promix Discount) Üyeliği Destekleri

(…..) (…..)

D-OEM (…..) (…..)

(…..) (…..)

OEM (…..) (…..)

(39) - Miktar İndirimleri (Rebate): Miktar indirimleri, kriterleri bakımından farklılık arz etmektedir. D-OEM’lere yapılan indirimler, Market Development Aggrement (MDA) çerçevesinde belirlenmektedir. Microsoft, yüksek hacimde PC üreticileri olan D- OEM’ler ile MDA imzalamaktadır. Bu başlık altındaki ödemelere hak kazanabilmek için Microsoft tarafından 5 kriter belirlenmiştir. Firmalar, bu kriterleri gerçekleştirdikleri ölçüde birim başına maksimum (…..) $’lık bir geri ödemeye hak kazanmaktadır. İlk üçü teknik, diğer ikisi pazarlama faaliyetleri ile ilgili olan kriterlerin toplam (…..) $’lık indirim içindeki payı aşağıdaki gibidir:

- Basılı reklam tasarımı (…..) $

Toplam (…..) $

(40) - Kurumsal Ürün Satış İndirimi: Bu indirim sisteminde, firmanın toplam satışları içinde kurumsal ürünlerin oranı dikkate alınarak bir geri ödeme yapılmaktadır.

(41) - MS Club Üyeliği: MS Corporation’ın 134 ülkede yürütmekte olduğu bir nakit geri dönüşüm programıdır. İşletmeler, program kapsamında yer alan ürün ve lisans tipindeki Microsoft ürünleri satışları karşılığında puan toplamaktadır. Kazanılan puanlar 6 ay süre ile geçerlidir. Puanları kullanmak isteyen işletmeler, ellerindeki puan miktarına göre değişen katsayılara ((…..) $ ile (…..) $ arasında) göre puanlarını nakit paraya çevirebilmektedir. İşletmelerin Microsoft Club’a dahil olabilmesi için son 6 aylık Microsoft lisans alımlarının (…..) $’dan fazla olması gerekmektedir. Microsoft Club’da iş ortaklarına verilen nakit geri dönüşler, cironun %(…..)’ünü geçmemektedir.

(42) - Promosyon: Dönemsel olarak, genellikle sistem entegratörü OEM’lere MIOL tarafından distribütörler aracılığı ile yapılan, Windows XP’ler ile beraber CA Antivirüs yazılım hediyesi, 3 adet Office alımına 1 adet Office hediye edilmesi, XP Home’lar için (…..) $, XP Professional’lar için (…..) $ indirim verilmesi gibi uygulamalar içeren programlardır.

(43) - Pazarlama Destekleri: MS Corporation’ın belirlediği bütçe üzerinden, Microsoft Türkiye tarafından OEM’lere, pazarlama faaliyetlerinde kullanılmak üzere, dönemsel olarak işletim sistemi ciroları üzerinden %(…..) pazarlama bütçesi ayrılmaktadır. Bu bütçenin kullanılabilmesi için gerekli logo kullanım şartlarına uyulması ve yapılan harcamaların %(…..)’sinin işletmelerce karşılanması gerekmektedir.

I.4. Değerlendirme

(44) Başvuruda yer alan iddiaları iki ana başlık altında toplamak mümkündür:

- Microsoft Türkiye’nin Gelecek A.Ş. ürünlerinin satış ve tanıtımını engellemek

üzere dağıtım kanallarına (PC üreticileri, büyük teknoloji mağazaları gibi) baskı

uygulaması,

- Microsoft Türkiye’nin, Gelecek A.Ş. ürünlerinin satış ve tanıtımını engellemek ve

dağıtım kanallarında Microsoft ürünlerinin satışını sağlamak üzere çeşitli teşvik ve

ödüllendirme mekanizmaları (indirim sistemleri, geri ödemeler gibi) geliştirmesi.

(45) Önaraştırma döneminde yapılan incelemelere ek olarak Rekabet Kurulu’nun 16.8.2012 tarihli soruşturma açılması kararından sonra dosya kapsamında yapılan incelemede; Microsoft Türkiye’de yerinde inceleme yapılmış ve MIOL ile MS Corporation’dan bilgi isteme yazıları aracılığıyla bilgi sağlanmıştır. Ayrıca SNC Bilgisayar Sistemleri San. ve Tic. A.Ş. (SNC), Vatan Bilgisayar San. ve Tic. A.Ş. (Vatan), Inselberg Bilişim Teknolojileri San. ve Tic. A.Ş. (Inselberg), Data Teknik Bilgisayar Sistemleri Ticaret ve Sanayi A.Ş. (Data Teknik), Servus Bilgisayar A.Ş. (Servus), Kont Bilişim Teknolojileri ve Dış Ticaret A.Ş. (Kont), Indeks Bilgisayar Sistemleri Mühendislik San. ve Tic. A.Ş. (Indeks), Escort Computer Elektronik San. ve Tic. A.Ş. (Escort), Arçelik A.Ş. (Beko) [7], Vestel Bilişim Teknolojileri Ticaret ve Sanayi A.Ş. (Vestel), Sentim Bilişim Teknolojileri San. ve Tic. A.Ş. (Sentim), Penta Teknoloji Ürünleri Dağıtım Ticaret A.Ş. (Penta), Exper Bilgisayar Sistemleri San. ve Tic. A.Ş. [8] (Exper), Casper Bilgisayar Sistemleri A.Ş. (Casper)’de yerinde inceleme ve 7 Beko markası, Arçelik A.Ş. çatısı altında faaliyet göstermektedir.

8 Datateknik’in bilgisayar üretimi iş kolu Hızlı Sistem Mağazacılık A.Ş. unvanlı şirkete devredilmiş; daha sonra bu şirket ticari hayatına Exper Bilgisayar Sist. A.Ş. olarak devam etmiştir.

görüşme yapılmıştır. 9

I.4.1. Bilgisayar Üreticileri ve Dağıtıcılarına Baskı Yapılması Yoluyla Gelecek A.Ş.’nin Faaliyetlerinin Zorlaştırıldığı İddiası

(46) Başvuruda Gelecek A.Ş.’nin açık kaynak kodlu bir işletim sistemi olan Gelecek Bireysel Linux (Gelecek Linux)’u geliştirdiği ve bu işletim sistemi ile bilgisayar satan birçok şirkete Microsoft’un çeşitli yöntemlerle baskı uyguladığı iddia edilmektedir.

(47) MS Corporation, Microsoft Türkiye aracılığıyla pazar geliştirme faaliyetleri kapsamında bilgisayar şirketlerine belli oranlarda (%(…..)) kampanya ve reklam desteği sağlamaktadır. Microsoft Türkiye’de bulunan bazı iç yazışmalarda, Microsoft ile Linux’un aynı kampanyada bulunmaması gerektiğine ve internet sitelerinde Linux ürünleri önerenlere Microsoft Türkiye’nin sitesinden link verilememesine yönelik ifadeler bulunmakla birlikte, söz konusu ifadelerden Microsoft’un reklam ve kampanyalarda Linux ürünlerine yönelik baskı yaptığı yönünde bir tespitte bulunmak mümkün değildir. Yazışmalardaki bu ifadelerin Microsoft’un destek verdiği kampanyalara ilişkin olup olmadığı ise belirsizdir.

(48) Teşebbüslerin ilk yazılı savunmasında [10] da, “Microsoft’un, hiçbir zaman PC üreticilerine ve büyük teknoloji marketleri de dahil olmak üzere distribütörlere, Linux satışının/kullanımının engellenmesi ya da kısıtlanmasına yönelik baskı veya tehdit uygulamadığı, nitekim, Rekabet Kurulu’nun da, buna paralel şekilde, konuyla ilgili soruşturma açılmasına gerek olmadığı yönündeki kararlarına ilişkin incelemelerinde, şikayetçinin iddialarını doğrulayacak hiçbir bulguya rastlamadığı” ifade edilmektedir.

(49) Microsoft tarafından baskı yapıldığı iddia edilen teşebbüslerin yetkilileri ile yapılan görüşmelerde de iddianın doğru olmadığı ifade edilmiştir. Microsoft’un Gelecek A.Ş. ürünlerinin satılmaması yönünde bir baskısı olup olmadığı şeklindeki soruya;

- (…..) yetkilileri tarafından “Microsoft’un belirttiğiniz tarzda bir baskısı olmamıştır ve böyle bir baskı olması durumunda (…..)’nın bu baskılar yoluyla ticari davranışlarını değiştirmesi mümkün değildir.”

- (…..) yetkilisi tarafından “(…..) Türkiye’nin en büyük sistem entegratörüdür. Bu bakımdan üreticilerin bizim üzerimizde baskı kurması mümkün değildir. Hiçbir firmanın bu işin doğası gereği üzerimizde belirleyici baskısı olamaz.”

- (…..) yetkilisi tarafından “Microsoft’un halihazırdaki pazarlama stratejisi rakip olarak adlandırılabilecek ürünlerin satışını direkt olarak engellemeye yönelik olmayıp, kendi ürünlerin satışını teşvik etmeye yönelik firmalara bazı avantajlar sunmak yönünde gerçekleşmektedir. Bilindiği gibi Microsoft pazar payı ve finansal gücü ile diğer firmaların çok önünde yer almaktadır”

[9] 17.1.2012 tarihinde Infronic Bilgisayar Sistemleri Sanayi ve Ticaret A.Ş. (Infronic) ve Şar-Bil Bilgisayar İletişim Sistemleri ve Elektronik San. Tic. Ltd. Şti. (Şarbil)’de yerinde inceleme ve görüşme yapmak üzere teşebbüslerin adreslerine gidilmiş, ancak söz konusu teşebbüslerin ofislerinin fiziki olarak boş olması sebebiyle yerinde inceleme yapmak mümkün olmamıştır. Infronic’in sahibi ile yapılan telefon görüşmesinde de şirketin iflas erteleme aşamasında olduğu belirtilmiştir. 26.2.2013 tarihinde ise yerinde inceleme yapmak üzere Meteksan’a gidilmekle birlikte, teşebbüsün söz konusu adreste bulunmaması nedeniyle yerinde inceleme yapılamamıştır. 13.4.2012 tarih ve 8048 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde Meteksan’ın adi tasfiyesine ve iflasının açılmasına ilişkin karar ilan edilmiştir.

10 İkinci ve üçüncü yazılı savunmalarda özet olarak Soruşturma Heyeti’nin tespitlerine katılındığı belirtilerek herhangi bir savunma yapılmamaktadır.

şeklinde yanıt verilmiştir. (…..) yetkilileri de Microsoft tarafından kendilerine herhangi bir baskının yapılmadığını ve/veya böyle bir baskının yapılmasının mümkün olamayacağını belirtmiştir.

(50) Bunun yanısıra (…..) yetkilileri “Pazar olacağına ve para kazanacağımıza inansaydık, elbette Linux da satardık”; (…..) yetkilileri “Sahadan gelen performansa yönelik geri bildirimlerin olumlu olmaması nedeniyle Gelecek A.Ş. ile ticari ilişki kurulmasına yönelik girişimlerin ilerlemediği” ifadelerini kullanmıştır. (…..) ve (…..) yetkilileri Gelecek A.Ş. ile ticari ilişki içerisine girdiklerini belirtmiştir. Bununla birlikte, söz konusu teşebbüsler ile (…..) ve (…..) yetkilerinin tümü baskı iddialarını reddetmiştir.

(51) Başvuruda Microsoft’un baskısına maruz kaldığı iddia edilen teşebbüslerden elde edilen tüm bilgi ve belgeler incelendiğinde, iddiayı destekleyecek nitelikte herhangi bir delile ulaşılamamıştır.

(52) Microsoft ve Gelecek Linux dışında işletim sistemi tedarik eden OEM’lerin tedarik ettikleri işletim sistemleri aşağıda yer almaktadır. Tabloda yer alan Ubuntu, Redhat, Pardus, Solaris vb de, Gelecek Linux dışındaki Linux tabanlı işletim sistemleri olup OEM’ler tarafından tercih edilmektedir.

(…..) Android

(…..) Android

(…..) AIX (IBM), Solaris (Sun-Oracle), HP UX (HP), Redhat

(…..) Dos, Linux

Kaynak Teşebbüslerden Gelen Cevap Yazıları

(53) Yukarıda yer verilen bilgiler çerçevesinde, MS Corporation’un Gelecek A.Ş. ürünlerini dağıtan teşebbüslere baskı yaptığı ve bu teşebbüslerin söz konusu ürünleri satmama karşılığı ödüllendirildiği iddiasına dair herhangi bir bulgu olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

I.4.2. İndirim Sistemleri Yoluyla Gelecek A.Ş.’nin Faaliyetlerinin Zorlaştırıldığı İddiası

(54) Başvuruda Microsoft Türkiye’nin, Gelecek A.Ş. ürünlerinin satış ve tanıtımını engellemek ve dağıtım kanallarında Microsoft ürünlerinin satışını sağlamak üzere çeşitli teşvik ve ödüllendirme mekanizmaları geliştirdiği iddia edilmektedir.

(55) Yukarıda da belirtildiği gibi, MS Corporation tarafından işletim sistemleri satışında kullanılan indirim sistemi, işletmeleri alım miktarlarına göre sınıflandıran bir sistemdir.

(56) MS Corporation ile ABD makamları arasında antitröst davasının çözümü için yapılan anlaşmada, kapsamdaki OEM’lere (covered OEMs) uygulanmak üzere sadece miktara dayalı indirim verilebileceği ve objektif kriterlere dayanmak ve tüm OEM’lere eşit uygulanmak şartıyla, MS Corporation’un pazar geliştirme programları ve indirimler uygulayabileceği öngörülmüştür. [11] Kapsamdaki OEM’ler, dünyada en fazla satış yapan (…..) OEM olarak belirlenmiş ve indirimler bakımından ilk (…..) OEM ile 11 United States v. Microsoft United States District Court For The District Of Columbia, Civil Action No. 98-1232 (CKK), Final Judgement, (November 12, 2002).

ikinci (…..) OEM arasında farklı indirim oranları getirilebileceği belirtilmiştir. OEM’lerin alım hacimlerine göre uygulanan indirimler dışında ilk (…..) OEM için öngörülen koşullar dünyadaki tüm D-OEM’lere de matbu sözleşme olarak uygulanmaktadır.

(57) Bu çerçevede sözleşmeler açısından bakıldığında, indirim sistemlerinin katılım koşulları, alımları daha önce belirlenen eşikleri aşan her müşteriye sağlanmasına bağlı olarak şeffaf ve objektif niteliktedir. İnceleme konusu indirim sistemlerinin öngördüğü teşviklerin ayrımcı ya da dışlayıcı etkileri bulunmaması nedeniyle dosya kapsamında kötüye kullanma olarak nitelenebilecek bir husus tespit edilememiştir. Bir başka deyişle, Microsoft tarafından uygulanan indirimler, sadakat ve hedef indirimlerine benzer şekilde, müşterilerin toplam alımlarının rakipleri dışlayacak şekilde tamamını ya da tamamına yakın bir bölümünü Microsoft’dan almaya yönlendirecek bir etkiye sahip olmaktan uzaktır. Bunun yanısıra, miktar indirimleri de, Microsoft ve Linux ürünleri arasındaki fiyat farklılığı dikkate alındığında, yıkıcı fiyatlama benzeri bir etki doğurmaktan uzaktır.

(58) MS Corporation, D-OEM olmayan iş ortaklarına yönelik olarak yetkili distribütörlerden alış yapmaları şartıyla Microsoft Club adında bir sistemi geliştirerek ve alınan ürünlere yönelik bir puan sistemi getirerek, işletmelerin cirolarının %(…..)’ünü geçmeyecek oranda kendisinden alım yapan teşebbüslere ödüller vermektedir. Bu sistemde de yine katılım iş ortaklarına bırakılmakta ve ödemeler kazanılan puanlara göre yapılmaktadır. Bu sistem iş ortaklarının Microsoft ürünleri satmalarını destekleyici olarak kullanılmaktadır.

(59) Yukarıda da belirtildiği gibi MS Corporation ayrıca Microsoft Türkiye aracılığıyla bilgisayar şirketlerine kampanya ve reklam desteği sağlamaktadır. Bu kapsamdaki kampanyalarda rakip ürünlerin reklamı yer alamamaktadır. Ancak bu uygulamanın kötüye kullanma olarak değerlendirilemeyeceği sonucuna varılmıştır. Ayrıca yapılan incelemelerde söz konusu reklam desteklerinin Microsoft Türkiye tarafından sadece kendi ürünlerini satan üreticilere ödendiği ya da bir baskı aracı olarak kullanıldığı yönünde herhangi bir delil bulunmamıştır.

(60) Bu tespitlere ek olarak işletim sistemleri pazarındaki uygulama, indirim ve desteklerin rekabeti bozucu etkileri olup olmadığının tespitinin oldukça güç olduğu belirtilmelidir. Söz konusu uygulamalar, rekabet hukukunda izin verilen ve kötüye kullanma olarak kabul edilmeyen normal rekabetçi davranışlar ile kötüye kullanma sayılan davranışların ayırt edilmesindeki güçlüğün en çok yaşandığı uygulamalardır. Ayrıca, MS Corporation inceleme konusu dönemde ilgili pazarda neredeyse tekel konumunda bulunmaktadır.

(61) İlgili dönem itibarıyla Linux işletim sistemleri ise tüketiciler tarafından kabul görecek bir yaygınlığa ulaşmamıştır. Bu nedenle Gelecek Linux işletim sistemlerinin cirosundaki azalmanın Microsoft tarafından uygulanan ve yukarıda sadakat yaratıcı etkileri olmadığı tespit edilen indirim ve reklam desteklerinden mi yoksa tüketicilerin bu ürünlere olan yetersiz ilgisinden mi kaynaklandığını tespit etmek güçleşmektedir.

(62) Aşağıdaki tablolarda MS Corporation ve Gelecek A.Ş. ile birlikte çalışan teşebbüslerin satış rakamları MS Corporation’dan aldığı destekler ile karşılaştırılmaktadır.

Tablo 3- Escort Satış ve Destekleri

Tablo 4- Data Teknik Satış ve Destekleri

Yıl Windows’lu Windows MS Tarafından Satılan Gelecek Gelecek Linux

PC Sayısı Satışından Elde Verilen Destek Linux’lu PC Satışından Elde

Tablo 5- Sentim Satış ve Destekleri

Tablo 6- Kont Satış ve Destekleri

(63) Görüldüğü üzere ilgili dönem itibarıyla, Microsoft ürünleri ile Gelecek A.Ş. ürünleri arasında çok büyük farklar bulunmasının yanı sıra, firmaların yalnızca MS Corporation’dan aldıkları indirimler dahi zaman zaman Gelecek A.Ş.’den yapılan alımların üzerine çıkmaktadır. Bir başka deyişle, Microsoft’dan yapılan alımlar Gelecek Linux ile miktar bazında karşılaştırılamayacak oranda yüksek seyrederken, ürün bazında da Microsoft ve Gelecek Linux arasında önemli fiyat farklılıkları bulunmaktadır.

(64) Dosya kapsamında belirtilmesi gereken bir başka husus, Linux yüklenen bilgisayarlara genellikle lisanssız Windows yüklenmesidir. MS Corporation tarafından reklam desteklerinin en önemli gerekçelerinden biri markalı bilgisayarların desteklenerek korsan işletim sistemi satılmasının önüne geçilmesidir. Microsoft Türkiye için yapılan bir iç çalışmada 2004 yılında yaklaşık (…..) bilgisayar satıldığı ve bunların yaklaşık (…..)’inin Microsoft işletim sistemi olmadan piyasada yer aldığı, bu sayının bir kısmının Microsoft dışında bir işletim sistemi (Linux gibi) yüklü olabileceği ancak çoğunluğunda lisanssız Microsoft işletim sistemlerinin yüklü olma ihtimalinin yüksek olduğu ifade edilmektedir.

(65) (…..) ve (…..) yetkilileri de, Linux yüklü bilgisayar satın alan kullanıcıların daha sonra işletim sistemlerini lisanssız veya lisanslı Windows işletim sistemine çevirdiklerinin 12 2005 yılı verileri ilk 7 ayı kapsamaktadır.

gözlemlendiği belirtmiştir. (…..) yetkilisi, “… Linux ile karşılaşılan en büyük problem tüketicilerin Linux ile çalışan bilgisayarları alıp, Linux’u sildirip üzerine kopya Windows işletim sistemi yüklemeleridir. Bu yüzden satılan bilgisayarların çoğu kez hatalı diye tekrar tarafımıza geldiği görülmüştür. Bu uygulamalar firmamız maliyetlerini artırma ve müşteri kaybetme risklerini taşımaktadır. Bu durumda tüketiciye daha sonra hizmet vermede zorluklar yaşanmıştır” ifadelerini kullanmıştır.

(66) Vurgulanması gereken bir başka husus ise, bilgisayar üreticileri için indirim ve pazarlama destekleri önemli olmakla birlikte, Microsoft ile daha fazla çalışmalarının sadece bu indirim ve reklam desteklerle izah edilemeyeceğidir. Zira bir işletim sisteminin yaygın bir kullanıcı kitlesi tarafından tercih edilmesinin en önemli nedeni, kullanıcı kitlesinin ortak taleplerini karşılayacak bir program desteğine sahip olmasıdır. Microsoft’un Windows işletim sistemi, ilgili ürün pazarında Microsoft’un hakim konumda bulunmasına bağlı olarak sahip olduğu pozitif şebeke etkisi ile, hemen hemen eksiksiz bir şekilde hem bilgisayar donanımlarının sağlıklı ve düzenli bir şekilde çalışması için gerekli sürücü desteğine, hem de işletim sistemi ile uyumlu ticari ve kişisel her türlü yazılım/program desteğine sahiptir. Yazılım firmaları yaygın kullanımı nedeniyle Windows ile uyumlu program yazılımına ağırlık vermekte ve tüketiciye sunulan geniş uygulama bütünü Windows’a yönelik talebin artmasını sağlamaktadır. Nitekim pazarda faaliyet gösteren teşebbüsler, Linux yüklü bilgisayar satmamalarının en önemli gerekçesi olarak, Linux işletim sistemine karşı tüketici talebinin bulunmamasını göstermektedir.

(67) Teşebbüslerin savunmasında da, “Microsoft’un uygulamalarının hiçbirinin dışlayıcı ya da ayrımcı nitelikte olmadığı, Windows'a ilişkin fiyat listesi ve indirim sisteminin standart olduğu, dolayısıyla benzer durumdaki alıcıların, miktar indirimleri ve diğer pazarlama teşvikleri bakımından aynı koşullarla alım yaptığı, bu durumun, OEM ve diğerleri için, aynı zamanda Linux yüklü bilgisayarlar satıp satmadığı koşuluna bağlı olmadığı, dosya kapsamında yürütülen önaraştırmalar sonucunda alınan kararların yanı sıra Rekabet Kurulu’nun 2012 yılı içinde Microsoft'un indirim sistemleri yoluyla hakim durumunu kötüye kullanıp kullanmadığına ilişkin yürüttüğü önaraştırma sonucunda, Microsoft hakkında soruşturma açılmasına gerek olmadığına karar verdiği [13], kararda Microsoft'un indirim sistemlerinin ayrımcı veya dışlayıcı nitelikte olmadığının tespit edildiği” ifade edilmektedir.

(68) Gelecek Open Office ürününün satılmasını engellemek amacıyla MS Corporation’un Microsoft Works ürününü çok düşük fiyatlarla piyasaya sürdüğü ve bu durumun yıkıcı fiyat uygulamasına dönüştüğü iddiasını kanıtlayacak bilgi ve belge de bulunamamıştır. Yazılım sektöründe marjinal maliyetlerin olabildiğince düşük olduğu gerçeği karşısında bu iddia açısından bir maliyet analizi yapılmamıştır.

(69) Bu kapsamda, ilgili dönem itibarıyla, eldeki bilgi ve belgeler çerçevesinde Microsoft tarafından uygulanan indirim sistemleri ve reklam desteklerinin dışlayıcı nitelikte olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

13 3.5.2012 tarih ve 12-24/661-183 sayılı Rekabet Kurulu kararı.

J. SONUÇ

(70) 28.08.2012 tarih, 12-42/1275-M sayılı Kurul kararı uyarınca yürütülen soruşturma ile ilgili olarak düzenlenen Rapor’a ve Ek Görüş’e, toplanan delillere, yazılı savunmalara ve incelenen dosya kapsamına göre;

 Microsoft Bilgisayar Yazılım Hizmetleri Ltd. Şti.

 Microsoft Corporation

 Microsoft Ireland Operations Limited

tarafından dağıtım kanallarına yönelik baskı ya da uygulanan indirim, kampanya ve geri ödeme destekleri yoluyla 4054 sayılı Kanun’un 6. maddesinin ihlal edilmediğine, bu nedenle adı geçenlere aynı Kanun'un 16. maddesi uyarınca idari para cezası verilmesine gerek olmadığına OYBİRLİĞİ ile

Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere karar verilmiştir.